viernes, 27 de julio de 2018

SI QUIERES INNOVAR EN TU DESPACHO… PONTE LAS ZAPATILLAS


 

 

Dos amigas están acampando en un paraje aislado en Camboya. Por la noche, oyen ruidos. Son movimientos de un animal, un animal grande está acercándose. Va hacia ellas. Se oye un gruñido brutal. Es un tigre.

 

Están aterrorizadas. Una de ellas, se lanza sobre sus zapatillas y se las calza.

 

Su compañera la mira atónita y le dice: “¿Para qué te estás poniendo las zapatillas? Da igual, con ellas o sin ellas es imposible que corras más rápido que el tigre.”

 

La otra, sin levantar la vista ni dejar de anudarse los cordones, le contesta: “Ya sé que no correré más que el tigre, pero a quien yo quiero ganar es a ti. Que te coma a ti primero.”

 

Esta historia me fue contada por Isabel López-Bustamante, la socia responsable de Digitalización en Deloitte Legal, hace unos días cuando hablábamos sobre innovación y tecnología en el sector legal.

 

El sector legal está experimentando cambios radicales, gracias al avance tecnológico, a que los clientes acceden a una oferta de servicios jurídicos más amplia y están cada vez más informados, a nuevos operadores no tradicionales en el mercado con propuestas más orientadas al cliente, a darle lo que pide: más por menos.

 

No podemos correr más rápido que los cambios. Son un tigre contra el que no tiene sentido luchar. Arrasa con su potencia, crece exponencialmente y tiene capacidad de expandirse más allá de las fronteras que hoy imaginamos.

 

No es contra los cambios contra quienes debemos pelear. Es contra nuestros competidores en el mercado.

 

La innovación no es un producto que una vez obtenido nos permite descansar. Es un proceso permanente. Es una actitud de hambre por aprender, por buscar modos de mejorar, con dos objetivos muy claros: más eficiencia y/o más valor al cliente.

 

Ponerse las zapatillas para correr más rápido que los competidores es adquirir la actitud de la innovación y ser consecuente con ella.

 

¿Cómo podemos ponernos las zapatillas en el sector legal hoy?

 

5 consejos:

 

1. Analiza tu propuesta de valor:

 

Es la respuesta a la pregunta clave: porqué los clientes deben elegirnos, por qué contratar a nuestra firma de abogados genera a los clientes más beneficios que contratar a los despachos competidores. Es un proceso que consiste en investigar las oportunidades de colaboración jurídica existentes en el mercado, identificar las necesidades y preferencias de los segmentos prioritarios, analizar nuestros servicios para entender cómo pueden solucionar esas necesidades mejor que la competencia.

 

2. Examina la experiencia de tu cliente, desde mucho antes de que se convierta en cliente, desde que comienza a ser consciente de que tiene un problema para el que puede necesitar un abogado.

 

¿Cómo le ayudas a comprender su problema? Si esa persona pasa por tu web, ¿sale fortalecida para enfrentarse a sus desafíos y convencida de que en el momento de contratar podrías ser una buena opción? ¿Cómo de fluido es el proceso para contratarte? ¿Cómo es la comunicación cliente-despacho? ¿Qué tan clara es la carta de encargo? ¿El método de fijar los honorarios es transparente, previsible y adecuado al valor añadido y así percibido por el cliente? ¿Cómo conoces su nivel de satisfacción?

 

3. Analiza tus procesos: la innovación tiene sentido si genera más valor – para el cliente o para la firma –. También Isabel López-Bustamante recomienda que todos los despachos, no importa el tamaño, deben comenzar analizando sus procesos para detectar qué etapa es repetitiva y podría ser programada o en qué fases los clientes podrían recibir más valor dando acceso a la información de un modo directo y adaptado a sus necesidades.

 

La abogacía es muy heterogénea y lo que puede ser útil para un despacho no tiene sentido para otro. El ejercicio de revisar cómo trabaja cada miembro de nuestro equipo para identificar oportunidades de mejora no puede evitarse copiando estrategias de otros despachos o herramientas de moda. Antes de buscar la solución, analicemos al problema de cerca, midamos su impacto en términos de eficiencia y satisfacción del cliente y, para ello, en esta investigación siempre incluyamos al cliente.

 

4. Lee: Internet es la herramienta de comunicación más poderosa de la historia de la humanidad. Pero es una herramienta, como un lápiz. Con un lápiz Pablo Neruda escribió “20 poemas de amor y una canción desesperada” y también con un lápiz alguien se lastimó un ojo.

 

En Internet puedes acceder a toda la información y las ideas de los pensadores sobre el negocio jurídico, sobre la tecnología disponible o en proceso de entrar al mercado, sobre los retos a los que nos enfrentamos y sobre las posibles soluciones a los problemas que hayas detectado en la etapa de análisis de tus procesos.

 

Internet también te permite entrar en contacto con quienes están protagonizando estas discusiones. Twitter es una gran fiesta global en la que está bien visto meterse en conversaciones ajenas, siempre que aportes valor o por lo menos actúes con cordialidad. Estás a un clic de entrar en contacto con quien sea para hacerle preguntas. Puede que entre en conversación o no, pero puedes estudiarla, seguir a quienes sigue, analizar sus listas (casi todas estas personalidades relevantes tienen listas interesantes de las que sacar provecho), sus favoritos, conocer sus fuentes.

 

5. Asiste a eventos: en los eventos presenciales accedes a información, networking y, fundamentalente, inspiración. Cuando nos encontramos cara a cara con expertos que están investigando las oportunidades y retos a los que nos enfrentamos sucede algo poderoso. Las ideas fluyen con fuerza. La inspiración se instala más profundamente y el compromiso con el cambio es más potente.

 

Recibir nuevas ideas de los expertos del sector legal a nivel mundial es una oportunidad que nadie debería perderse.

 

La tecnología está ampliando la frontera de lo posible y nos enfrenta a opciones para las que nuestro modo de trabajo tradicional probablemente sea una traba. Debemos estar en actitud de reinvención permanente porque la innovación no es un producto, es un proceso y el Legal Management Forum es el lugar ideal para comenzar a calzarse las zapatillas.

 

El presidente de Inkietos, Emilio Martínez, con quien tengo el honor de compartir el diseño del programa como parte del comité organizador lo tiene claro: "Nuestro objetivo con el Legal Management Forum es siempre desafiarnos a nosotros mismos y desafiar a nuestros asistentes para traer nuevas ideas y conocimientos que puedan aplicar a sus despachos".

 

El lema de este año es “Improving Together". ¿Te lo vas a perder?

 

 

 

Contenido curado por César Heras (SOCIAL MEDIA) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.

jueves, 26 de julio de 2018

LA CÁRCEL MODELO DE BARCELONA O LA BASTILLA CATALANA


 

 

 

 


 

 
Introducción

 

El 14 de julio los Comités de Defensa de la República (CDR) ocuparon la Cárcel Modelo de Barcelona. Sí, estamos hablando del 14 de julio de 2018, para que no haya equívocos, y allí permanecieron hasta el día siguiente.

 

Los protagonistas de la acción calificaron, al ya cerrado centro penitenciario, de la Bastilla catalana, término que ha tenido un cierto éxito en algunos medios de comunicación.

 

No es mi intención, de ninguna manera, entrar en estas líneas a reflexionar, ni a valorar, la situación política de Cataluña, ni el “procés”, ni la cuestión de los presos vinculados a tal dinámica. Tampoco creo que sea este el lugar para hacerlo. Pero lo que sí me preocupa, y por eso me pongo delante del ordenador, es la difusión de fórmulas y consignas que, como la lluvia suave, casi imperceptible pero pertinaz, todo lo acaba empapando.

 

Mentar la Basilla conlleva evocar imágenes, excitar imaginarios, dirigiendo al subconsciente mensajes de sacrificios, pero también de triunfos y gloria. Y, cuando se entra en ese terreno ambiguo y resbaloso de las medio verdades, medio mentiras, se acaba invocando sentimientos, más fáciles de dirigir y exaltar que los razonamientos, que necesariamente han de basarse en realidades constatables.

 

Creo que cuando se pretende avanzar hacia escenarios de mayor justicia y equilibrio es importante hacerlo por el camino de la razón y del discurso basado  en hechos o en observaciones que, por supuesto, no han de ser las mismas para todos los implicados, pero sí susceptibles de ser contrastadas. Quizás por ello convendría hacer un sucinto repaso, que será necesariamente breve, de lo que fueron la Bastilla y la Cárcel Modelo de Barcelona, hoy ya sin reclusos.

 

La Bastilla era una antigua fortaleza, que tenía su origen en el siglo XIV y que  posteriormente fue reutilizada como cárcel, en un momento en que el encierro punitivo no era el castigo legal por excelencia como lo es en la actualidad. Tampoco esto era nada original, pues la reconversión de edificios variopintos en prisiones fue una práctica habitual en muchos lugares. La famosa cárcel del “Saladero” de Madrid, anteriormente fábrica de salazones como su nombre indica, puede ser un buen ejemplo.

 

No es necesario que yo explique que en el siglo XVIII no había un sistema legal/punitivo  como el que hay hoy en los países occidentales. Querría señalar, para evitar confusiones, que ni critico ni defiendo el ordenamiento jurídico establecido, sencillamente, me limito a hacer hincapié en que su propia existencia marca una diferencia con el régimen que imperaba en el setecientos francés.

 

Se han repetido hasta la saciedad los casos, algunos recogidos en interesantes autobiografías, de individuos encarcelados durante largos períodos sin juicio y, en ocasiones, con acusaciones muy imprecisas y confusas.

 

Las lettres de cachet eran órdenes de detención (también lo podían ser de expulsión, encierro en un manicomio o institución similar, etc.) que podían llevar a alguien a dar con sus huesos en la Bastilla, sin la menor acusación explícita ni la puesta en marcha de un proceso judicial.

 

Sin ninguna duda, la Bastilla se convirtió en uno de los símbolos más relevantes del despotismo y de la Monarquía Absoluta y su toma fue uno de los actos más emblemáticos de la proclamación de la República.

 

Pero, para intentar abrir el paso a la razón y evitar el recurso a la invocación de imágenes y sentimientos poco reflexivos, que sólo lleva  hacia la confrontación irracional, vamos a detenernos un momento en lo que era la Cárcel Modelo de Barcelona.

La reforma penitenciaria y la Cárcel Modelo de Barcelona

 

Para ello nos situaremos en la España del siglo XIX. Es preciso reconocer que, a lo largo de toda la centuria, se hizo un esfuerzo, con altibajos notables,  por sentar una base teórica que posibilitase afrontar una reforma penitenciaria, en un entorno en el que había un reconocimiento general del retraso respecto a Europa. Este ambiente explica la aparición de trabajos como la traducción de Arquellada de la obra de Rochefoucauld-Liancourt Les prisons de Philadelphie, el posterior viaje de Marcial Antonio López, realizado con la voluntad de ilustrar la formación de un sistema penitenciario moderno en España o, en otras palabras, de orientar una reforma que, de forma casi generalizada, se consideraba inexcusable, y que se concretó en su Descripción de los más célebres establecimientos penales de Europa y Estados Unidos. Si continuásemos repasando la producción teórica, que pretendía aportar información y modelos, habría que citar a Jacobo Villanova y Jordán, o las reflexiones del Coronel Montesiones en torno a su gestión del presidio de San Agustín en Valencia, así como el Atlas Carcelario de Ramón de la Sagra o el Tratado de las prisiones y sistemas penales de Inglaterra y Francia, con observaciones generales sobre lo que conviene saber para la reforma de las de España de Francisco Murube, además de otras, que sin duda, se nos han quedado en el tintero.

 

Hubo también esfuerzos legislativos dignos de mención, que comenzaron con el propio siglo, como la Real Ordenanza para el Gobierno de Presidios y Arsenales de la Marina, de 1804, muy marcada aún por la gestión castrense de estos establecimientos. El siguiente hito importante fue la Real Orden de Presidios de 1834, que muchos autores han calificado de giro hacia el Estado Liberal de Derecho, básicamente por dos razones: la búsqueda de una organización civil tendente a distanciarse de la militar precedente y la de un tratamiento diferente del reo. En la siguiente década continuó esa abundancia legislativa que pretendía ir dando forma a un nuevo modelo penitenciario, dinámica que tuvo un punto culminante en la reforma del Código Penal de 1848 y en la Ley de Prisiones de 26 de julio de 1849, en la que se reafirmaba la dependencia del ramo del Ministerio de Gobernación y se hacía escorar su gestión hacia el poder civil, al quedar en manos de los jefes Políticos la  potestad de proponer a los alcaides, así como la creación de las Juntas de Cárceles.

 

Tampoco debemos olvidar los tanteos en el terreno constructivo y arquitectónico, a pesar de que las realizaciones fueron más bien escasas, y a veces fallidas, como en el caso de la Cárcel de Valladolid, cuyos planos estaban firmados por Epifanio Martínez de Velasco y las obras muy avanzadas en 1849, que nunca funcionó como tal y acabó siendo escuela militar de caballería. Aunque otras, como la de Mataró, proyectada por Elías Rogent, fue muy elogiada por la Real Academia de Bellas Artes de San Fernando y sí llegó a materializarse. Era un edificio de pequeñas dimensiones formado por dos bloques. Uno semicircular, destinado a los reclusos, y otro rectangular que albergaba el punto de observación, la administración y otras dependencias. Se trataba, en definitiva, de un plan más reflexivo que el anterior en el que se afinaban las propuestas arquitectónicas relacionadas con la vigilancia.

 

1860 fue un hito importante en ese intento de acometer la reforma penitenciaria, ya que a lo largo de todo el año se fueron sucediendo las leyes tendentes a poner orden en ese ramo de la administración y el punto culminante fue la Real Orden de 27 de abril en la que se aprobó el Programa para la construcción de las prisiones de provincia, y para la reforma de los edificios existentes destinados a esta clase de establecimientos, donde se precisaban los diferentes tipos y la categoría de reclusos a que estaban destinados. Si bien se reconocía en el texto que el sistema celular sería el idóneo, también se hacía hincapié en su carestía y se asumía la dificultad para su generalización, por lo que se acababa proponiendo un sistema de estricta clasificación, que podría tender a la individualización por medio de algunos tabiques. Para los edificios de nueva planta se señalaba la conveniencia de “la forma panóptica o radial”, decantándose por la segunda por razones económicas y posibilidades de ampliación y se insistía en la importancia capital de la “vigilancia moral y disciplinaria de los presos” a lo que debía coadyuvar la morfología del edificio. Tal normativa dio lugar a la colección de planos de J. Madrazo (Fig. 1), recogida en el Anuario Penitenciario de 1889, que seguía estrictamente las directrices marcadas por la ley.

 

Esta voluntad reformadora comenzó a dar algunos frutos, aunque probablemente limitados si los situamos en el contexto europeo, pero un buen ejemplo podría ser la Cárcel de Vitoria (Fig. 2), proyectada por Martín de Saracibar, de la que se puede encontrar una descripción bastante precisa en el ya citado Anuario penitenciario de 1889. Se trataba de una estructura radial bastante simple, con vigilancia central, básicamente celular aunque también con algunas salas de clasificación. A esta cárcel le siguieron otras, como las de Cieza, Bilbao o Vergara.

 

Se estaba cerrando una etapa que podríamos resumir en los siguientes términos. Hubo una cantidad notable de aportaciones teóricas, una cierta sobreabundancia normativa, que tendía hacia la uniformidad del sistema penitenciario, haciendo hincapié en la importancia de la vigilancia y del régimen interior y, a la par, una cierta penuria constructiva y material inducida, entre otras cosas, por las limitaciones presupuestarias de una Hacienda muy corta de recursos, por las divergencias e inquinas políticas, así como por la propia inestabilidad del sistema.

 

Era entonces evidente el retraso y la necesidad de abordar la reforma, por eso, casi recién inaugurada la I República española, en febrero de 1873, el Ministerio de Gracia y Justicia creó una comisión para abordar tal tarea, cuyos trabajos nunca se publicaron. De todos modos, en ese final de siglo, igual que había sucedido en el terreno hospitalario, en la estadística o en la medicina social, se fueron profundizando los discursos e intensificando las realizaciones. Pero esta problemática ya era inexcusable, de modo que en 1876 se dio un animadísimo debate parlamentario sobre la Cárcel Modelo de Madrid, que el penalista Pere Armengol reprodujo en su libro La cárcel Modelo de Madrid y la ciencia penitenciaria y que fue un claro exponente de los diferentes planteamientos que había al respecto. El proyecto fue presentado por Romero Robledo, Ministro de Gobernación, que reiteró la importancia del modelo celular, criticado por parte de la oposición. Presentaron planos Bruno Fernández de los Ronderos y Tomás Aranguren (Fig. 3), optándose por los de este último, que ocupaba, desde 1855, el cargo de Vocal Arquitecto de la Junta Auxiliar de Cárceles, a instancias de Aníbal Álvarez, que le había precedido en el mismo. Más adelante fue propuesto como Arquitecto de la Dirección General de Beneficencia, Sanidad y Establecimientos Penales.

 

 

Se trataba de una planta estrellada que presentaba la originalidad de los radios trapezoidales, facilitando así la vigilancia desde el centro, que era una de las claves de este establecimiento, puesto en marcha en 1884. La forma de las alas estaba claramente inspirada en un plano de Aníbal Álvarez, quien había sido su mentor, y que ya había aparecido en el Atlas Carcelario de Ramón de la Sagra.

 

La reforma se veía, cada vez más, como algo urgente y perentorio y en el Real Decreto de 4 de octubre de 1877 se preveía la creación de Juntas de Reforma en cada cabeza de Partido Judicial y, para orientar la elevación de los nuevos establecimientos, se elaboró el Programa para la construcción de cárceles de partido de 1877, que seguía casi literalmente al que había dado pie a la construcción del establecimiento de Madrid y para el que Aranguren preparó una colección de planos.

 

En este ambiente de reforma, y de intento de modernización de un sistema penal que se asumía anticuado y obsoleto, se puso en marcha el proceso que debería culminar con la inauguración de la Cárcel Modelo de Barcelona que para sus inspiradores debería ser el establecimiento más avanzado de Europa y con una marcada vocación rehabilitadora (Fig. 4). Se inauguró, sin completar las obras, en 1904, y haciendo caso omiso de la normativa vigente, se construyó un edificio que debía ser celular, estrellado, con seis radios, cuyos planos corrieron a cargo de Salvador Viñals y Josep Domènech i Estapà, quien estuvo también implicado en el diseño del Hospital Clínico de Barcelona, entre otras obras. Este bloque debería albergar a los preventivos, mientras que el posterior, inexistente en el momento de abrir el establecimiento, sería para los de cumplimiento. Nada de ello fue posible.

 

 

La vigilancia era una de las piezas clave de este encierro. En este sentido hay algunos detalles del mayor interés, como la capilla alveolar, en la que los presos podían ver la misa totalmente incomunicados a pesar de la proximidad.

 

 

El inodoro era aún más innovador (Fig. 5), pues tenía una placa conectada con el exterior de la celda que mostraba al vigilante su uso, siendo fácil detectar cuando lo empleaban los presos para comunicarse entre sí.

 

Aunque cabría plantear muchos matices, el telón de fondo de este esfuerzo normativo y constructivo, era el debate entre las posiciones correccionalistas y positivistas, en el que no podemos entrar aquí pero, de manera muy sucinta, conviene señalar  que desde la primera posición se insistía en la necesidad de corregir, poniendo el acento en la introspección, en cierto sentido modificar conductas y actitudes del reo, mediante la educación, la religión, la disciplina etc. Los segundos, por el contrario, entendían que muchos de los presos tenían una inclinación natural hacia la crueldad y el delito, por lo que ese intento de recuperación estaba muy limitado.

 

Pero esta cárcel, concebida inicialmente para 800 presos preventivos y como un establecimiento innovador, que debería servir para proteger a quienes estaban a la espera de juicio y rehabilitar a los condenados, se vio muy pronto desbordada, pues algunas alas de la estructura radial se dedicaron al complimiento y en pocos años albergaba 2000 reclusos. La que iba a ser Modelo de Modelos fue, en poco tiempo, el símbolo de un fracaso, en parte inducido por la escasa previsión que se tuvo, tanto del entorno político, como de las circunstancias sociales en que se insertaba, que generaban unas disfunciones, y en consecuencia una  penalidad, que la cárcel sería incapaz de absorber.

Conclusión

 

Para quienes hablan de la Bastilla catalana creo que serían lecturas muy recomendables los discursos de inauguración, tanto de las obras, pronunciado por Pere Armengol y recogido en La nueva cárcel de Barcelona, como del propio edificio, a cargo de Ramón Albó, que también dio lugar a una  publicación La prisión celular de Barcelona. Y puesto que se trata de lecturas esclarecedoras de la voluntad que guiaba la elevación de estas instituciones, tampoco es desdeñable del primero su trabajo La cárcel Modelo de Madrid y la ciencia penitenciaria donde, como se ha dicho, recoge el muy interesante debate parlamentario en torno a este último establecimiento.

 

Nada más lejos de mi intención que defender el encierro legal como el centro de un sistema penitenciario, tema que, en algún momento, dará lugar a largos y complejos debates, ni menos aún la cárcel Modelo de Barcelona que, en la práctica, fue un fracaso si pensamos en las expectativas de sus promotores y diseñadores, que quizás adolecieron de un análisis realista del entorno social, político y económico en que se insertaba el nuevo establecimiento.

 

Pero también es cierto que les movía una voluntad modernizadora y regeneracionista, inducida por un proyecto rehabilitador muy discutible pero que era, en gran medida, en que dominaba en su ambiente. Por otro lado, conviene señalar que tanto arquitectos como promotores inmediatos (entendiendo por tales a quienes pronunciaron sendos discursos de inauguración) eran personas de solvencia intelectual y profesional, incluso aunque Ramón Albó fuese destituido por Victoria Kent al no aplicar las reformas impulsadas por la República.

 

La Modelo de Barcelona se convirtió durante el franquismo en uno de los principales símbolos de la dictadura pero, con frecuencia, los discursos y reivindicaciones son sesgados. Sin duda encerró entre sus paredes a representantes insignes del catalanismo, como Lluis Companys y otros muchos, pero también la sufrieron líderes del movimiento obrero, militantes anarquistas, del PSUC, de CCOO y de tantas otras organizaciones, así como integrantes de movimientos vecinales, presos que entonces se denominaban “comunes”, en gran medida fruto de una sociedad de desigualdades, y así un largo etcétera que a veces parece relegarse al olvido, porque es más importante dirigir el foco hacia otros lugares, lo cual no deja de ser una falta a la verdad y una injusticia histórica.

 

Para acabar querría volver al inicio de estas líneas, no con la intención de justificar nada, sino para explicar su sentido y su porqué. En mi opinión, con demasiada frecuencia lo que erróneamente se califica de debate político se convierte en  la acumulación de consignas  e imágenes que calan hondo en las personas, creando afectos y rechazos que no se basan en hechos ni en realidades constatables. Se juega entonces con las emociones y se ofusca la razón. El camino hacia una sociedad más justa, más equilibrada y más libre discurre, sin duda, muy lejos de éste. Pedro Fraile Pérez de Mendiguren

 

 

Contenido curado por César Heras (Social Media) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.

miércoles, 25 de julio de 2018

EL SUPREMO DESTACA LA IMPORTANCIA DE IMPLANTAR PLANES DE COMPLIANCE PARA PREVENIR DELITOS DENTRO DE LAS EMPRESAS



 

El Tribunal Supremo en su sentencia de 28 junio 2018, Rec. 2036/2017, incide en la necesidad de establecer mecanismos de este tipo para evitar casos como el que se plantea en esta sentencia en la que se condena a 4 años de prisión por un delito continuado de apropiación indebida y de administración desleal al exadministrador de la empresa Carbuastur por apoderase, sin el consentimiento de su socio italiano, de dinero en efectivo de la caja y realizar transferencias a su cuenta personal sin justificar su destino, además de otras irregularidades en la gestión, que ocasionaron un perjuicio de 2 millones de euros a esta empresa, que se dedicaba a la importación de carbón de Ucrania.

 

La sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado Vicente Magro Servet, destaca que “una buena praxis corporativa en la empresa es la de implementar estos programas de cumplimiento normativo que garanticen que este tipo de hechos no se cometan, o dificulten las acciones continuadas de distracción de dinero, o abuso de funciones que un buen programa de cumplimiento normativo hubiera detectado de inmediato.

 

La Sala recuerda que ha sido pieza esencial en la reestructuración del buen gobierno corporativo de las sociedades que se implanten e implementen protocolos de buena gestión de los administradores de las sociedades mercantiles, a fin de que sus gestores actúen con arreglo a unos parámetros que ya se fijaron en el año 1997 en el conocido "Código Olivenza". Añade que junto con este Código Olivenza fue capital para el buen gobierno de la administración en las empresas la introducción de los programas de compliance en las mismas que evitarían casos como el que aquí ha ocurrido, ya que el control interno en las empresas evita la delincuencia cometida por directivos, y empleados mediante la técnica anglosajona del compliance program como conjunto de normas de carácter interno, establecidas en la empresa a iniciativa del órgano de administración, con la finalidad de implementar en ella un modelo de organización y gestión eficaz e idóneo que le permita mitigar el riesgo de la comisión de delitos y exonerar a la empresa y, en su caso, al órgano de administración, de la responsabilidad penal de los delitos cometidos por sus directivos y empleados.

 

“De haber existido un adecuado programa de cumplimiento normativo, casos como el aquí ocurrido se darían con mayor dificultad, ya que en la mayoría de los supuestos el conocimiento de actividades, como las aquí declaradas probadas de apropiación de fondos y de abuso de gestión, no se hubieran dado, y no habría que esperar a que en este caso hubiera tenido que intervenir la agencia tributaria para, detectando el fraude fiscal que existía con el carbón importado, acabaran por descubrirse las apropiaciones realizadas por el recurrente”, subraya la Sala.

 

De ahí, afirman los magistrados, la importancia de que en las sociedades mercantiles se implanten estos programas de cumplimiento normativo, no solo para evitar la derivación de la responsabilidad penal a la empresa en los casos de delitos cometidos por directivos y empleados, que serían los casos de ilícitos penales ad extra, que son aquellos en los que los perjudicados son terceros/acreedores que son perjudicados por delitos tales como estafas, alzamientos de bienes, etc, sino, también, y en lo que afecta al supuesto ahora analizado, para evitar la comisión de los delitos de apropiación indebida y administración desleal, es decir, ad intra.

 

Estos últimos, indica la Sala, aunque no derivan la responsabilidad penal a la empresa por no estar reconocido como tales en sus preceptos esta derivación y ser ad intra, “sí que permiten obstaculizar la comisión de delitos como los aquí cometidos por los administradores que no dan rendición pautada de cuentas a sus socios o administradores solidarios y que cometen irregularidades, que en algunos casos, como los aquí ocurridos, son constitutivos de ilícitos penales”.

 

La sentencia destaca que estas actuaciones de ilícitos penales como los aquí cometidos incluso pueden dar lugar la existencia de responsabilidad civil, que en el caso de que se tratara de hechos ad extra o cometidos frente a terceros, y no frente al patrimonio de la sociedad, haría nacer una responsabilidad civil con cargo a la empresa por la vía del art. 120.4° CP (LA LEY 3996/1995), que podría estar cubierta por las pólizas de seguro de responsabilidad civil que suelen contratarse para cubrir estas eventualidades; pólizas que, al mismo tiempo, podrían exigir la constitución de los programas de cumplimiento normativo para aminorar o reducir el riesgo de la aparición de ese deber de indemnizar la aseguradora como consecuencia del aseguramiento de la responsabilidad civil.

 

La Sala concluye que es evidente que el programa de cumplimiento lo que traslada al administrador societario que tiene en mente realizar este tipo de conductas es saber la existencia de un control que en el caso aquí analizado no había, y que es lo que propició los actos de apropiación y de administración desleal declarados probados. Con estos programas de compliance, apunta el Tribunal Supremo, podrían evitarse estos delitos ad intra en el seno de las empresas para evitar una delincuencia societaria con grave perjuicio interno.

 

El tribunal estima de forma parcial el recurso del condenado contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo que le impuso una pena de 5 años y 9 meses de prisión por un delito de apropiación indebida y otro de administración desleal, así como el pago de una indemnización de 2 millones de euros más los intereses legales por los perjuicios causados a la empresa. La Sala le impone una pena de 4 años de prisión al apreciar continuidad delictiva de ambos delitos y mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

 

 

Contenido curado por César Heras (Social Media) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.

martes, 24 de julio de 2018

FUENTES PRIMORDIALES DEL DERECHO Y REVISIÓN TOTAL DE LA CONSTITUCIÓN



 

Si la Constitución es la norma fundamental de todo el ordenamiento jurídico, debería ocuparse específicamente de identificarlo o, dicho de otra forma, con uso de la metáfora imperante, de determinar y articular sus fuentes. Mas esto no es así. Ya, en unas tradiciones, ello se deja confiado a la labor ordinaria de la justicia; ya, en otras, es el Código Civil el que se hace cargo con un Título Preliminar dedicado a la definición del ordenamiento prácticamente entero, de todo el que vincula a la justicia. Tampoco esto significa que la Constitución se muestre indiferente al asunto. No puede hacerlo.

 

En los casos de codificación, suele haber coincidencia de principio en lo que la Constitución y el Código identifican como fuentes o, dicho mejor en singular, como fuente. Es la ley en un sentido tan sencillo de entrada como el de norma promulgada bajo tal concepto. Diferencia también hay. Mientras que la Constitución, dando por supuesto que la ley es la fuente del derecho, se ocupa de diseñar el procedimiento para su producción, comúnmente el parlamentario mediante algún grado de representación política, el Código suele ignorar este requisito, bastándole que una norma calificada como ley se promulgue y publique en prensa oficial. He aquí la Ley con mayúscula.

 

Otra diferencia existe hoy. Para la Constitución, la fuente en singular del derecho, la Ley, debe responder a derechos, a unos derechos que ella misma registra. Ha de acudir a garantizarlos y promocionarlos. Con ello, ahora, aunque no suele entenderse en estos términos, los Derechos mismos, éstos entonces con la mayúscula, vienen a constituirse en fuente del ordenamiento por encima de la ley. Por su parte, tal requisito sustantivo de subordinación de la ley como fuente es extraño, salvo muy contadas excepciones, a la tradición del Código. Éste, su Título Preliminar, suele proclamar que la ley es Ley por promulgarse como tal y punto.

 

No se piense que el Código opera de tal modo por sobrentender que de los requisitos procedimentales y sustantivos de la ley quien se ocupa es la Constitución. Lo que sobrentiende es que ésta puede o no existir o que, de hacerlo, puede o no ocuparse de fijar tales requisitos. La ley es Ley y punto. Dicho de otra forma,

el Código cabe perfectamente en una dictadura.

 

Más aún, en latitudes de codificación, el Título Preliminar de los Códigos Civiles suele fungir materialmente de norma constitucional durante tiempos dictatoriales. Así ha sido en el caso español de la dictadura franquista. Aunque se dotara de leyes dichas fundamentales con tal pretensión de sustentar el régimen, el Título Preliminar del Código, con su concepción de la Ley entonces a disposición de la dictadura, fue normativamente su verdadero sustento.

 

Conviene decirlo en plural, Títulos Preliminares, pues hubo dos, uno procedente del siglo XIX con dicho estricto entendimiento de la Ley y otro de tiempos postreros de la dictadura, de 1974, que flexibilizó esa concepción, no por prever una transición al constitucionalismo, sino por facilitar la continuidad de fondo del régimen dictatorial tras la desaparición del dictador. En el segundo Título Preliminar siguen sin contemplarse requisitos ni procedimentales ni sustantivos para la producción legislativa. Ignora tanto parlamento como derechos. Extrañamente, tras el advenimiento de la Constitución en 1978, la jurisprudencia, tanto la doctrinal como la judicial, a efectos tanto teóricos como prácticos, sigue usualmente considerando que donde el ordenamiento se ocupa de sus propias fuentes es en el Título Preliminar del Código Civil y no en la Constitución, esto es, allí donde se ignoran sus requisitos básicos procedimentales y sustantivos.

Si la Constitución es la norma fundamental de todo el ordenamiento jurídico, ella debería haberse ocupado de sus fuentes

 

Lo hace, pero de forma dispersa, sin proceder a su identificación y articulación como tales, como las normas sobre la gestación y alumbramiento de normas. Según un formulario de procedencia decimonónica, comienza la Constitución por un catálogo de Derechos que, aun no identificándose de tal modo, se erigen en primer cuerpo de normas sobre normas, aquel que debe presidir, informar y servir de contraste para la validez y no sólo la legitimidad de todo el ordenamiento. Conforme al mismo formulario, la Constitución se ocupa asimismo del procedimiento parlamentario para la producción de la ley como norma ya no, en consecuencia, tan superior, pero en todo caso todavía eminente (tít. III, cap. II: “De la elaboración de las leyes”).

En la Constitución sigue operando una concepción que suele decirse legalista del ordenamiento,

 

aquella que lo identifica como regla general, aunque ya no absoluta, ya no en mayúsculas, con la ley. Comparece tal concepción incluso de forma nominalmente expresa: “La Constitución garantiza el principio de legalidad (…)” (art. 9.3); la justicia penal opera “según la legislación vigente en aquel momento”, el de la comisión del ilícito (art. 25.1); “la justicia (…) se administra (…) por Jueces y Magistrados sometidos únicamente al imperio de la ley” (art. 117.1). En ninguno de tales momentos parece tenerse necesidad de aclararse o de modularse qué se entiende por ley, legalidad o legislación. Ley es el ordenamiento que obliga a la justicia.

¿Es ley tan sólo la norma de factura parlamentaria? ¿Ha de ser también la que ha de someterse a la primacía de los Derechos?

 

Lo segundo parece entenderse cuando la Constitución se refiere a la función del Ministerio Fiscal: “tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos (…)” (art. 124.1), pero obsérvese que los derechos figuran aquí como un añadido, no como el requisito que debiera entenderse para la propia legalidad. La idea de ley como, en exclusiva, la norma parlamentaria se refuerza por el Preámbulo de la propia Constitución al proclamar entre sus objetivos el de “consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular”. Tal parece ser el sentido de la ley cuando se antepone a derechos tras parecer que se le subordina a los mismos: “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social” (art. 10.1).

La primacía de los derechos

 

como fuente del derecho, de las libertades como causa del ordenamiento, la asume y garantiza la Constitución fundamentalmente por una doble vía que sigue manteniendo su vinculación inmediata, casi constitutiva, a la ley. Por una parte, como hace valer los derechos es a través de una legislación de mayoría parlamentaria cualificada, la legislación orgánica, que “en todo caso habrá de  respetar su contenido esencial”, el de los Derechos (arts. 53.1 y 81.1). Por otra parte, instituye una jurisdicción especial centralizada, el Tribunal Constitucional, para garantizar, entre otros cometidos (art. 161), tal correspondencia entre ley y Derechos. Esto no podrá hacerlo la justicia ordinaria, misma que, en caso de detectar desajuste, ha de remitir el asunto a dicho Tribunal (art. 163). Los derechos, con todo, no quedan sometidos a ley, pero su primacía se confía a la merced de esta jurisdicción concentrada, salvo por lo que habremos de decir, por lo que tiene que decir la propia Constitución, acerca del orden internacional, de su incidencia directa normativa y jurisprudencial. También va a resultar fuente del ordenamiento interno junto a la Constitución mismísima.Respecto a unos determinados derechos, la mayoría de los de carácter social y económico, su sometimiento a ley se sienta en cambio expresamente a la hora de la verdad de la competencia judicial: “El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III (el de tales derechos) informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen” (art. 53.3). No cabe así control jurisdiccional alguno, mejor o peor, sobre la correspondencia entre unos derechos sociales y económicos de una parte y, de otra, la legislación que los contemple. Es una discriminación en toda regla entre clases de derechos que se ha reforzado por la reforma constitucional que en 2011 establece, conforme expresamente a las exigencias de la Unión Europea, la “prioridad absoluta” de la atención a amortización y pago de intereses de la deuda pública, situándola así por encima de la financiación de políticas sociales (art. 135). En suma, según resulta de la Constitución, los Derechos son la fuente primaria del derecho, superponiéndose empero a la ley de una forma controlada y limitada, con exclusiones incluso.

Los tratados internacionales

 

También hay otro ordenamiento que se sitúa para la Constitución por encima de la legislación. Helo: “Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional” (art. 96.1).

 

El Tratado, con mayúsculas entonces, prevalece sobre ley, como “parte del ordenamiento interno” igualmente. La misma no puede afectarle de modo alguno. Sólo puede alterársele mediante las normas del propio derecho internacional. Hay requerimientos previos: que, de darse contradicción entre Tratado y Constitución, ésta ha de reformarse (art. 95.1); que el primero ha de aprobarse por el Parlamento (art. 94.1), y que, si el Tratado afecta a competencias constitucionales, hace falta autorización parlamentaria más formal por medio de ley orgánica (art. 93).

 

Entre tales Tratados se encuentran expresamente los que interesan a Derechos: “Tratados o convenios que afecten (…) a los derechos y deberes fundamentales” (art. 94.1-c). A este mismo efecto, hay otra previsión de la Constitución que no casa bien: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España” (art. 10.2). Valga este perfil inferior, de interpretación y no de incorporación, para las Declaraciones de Derechos Humanos, pero no para los respectivos Tratados, esto es, los Pactos y Convenciones de Derechos Humanos, los cuales cuentan con esa otra previsión específica de integración en el ordenamiento.

 

La previsión también vale para el derecho internacional regional que más afecta a competencias constitucionales como el del Consejo de Europa y el de la Unión Europea. Ambos cuentas además con instancias jurisdiccionales que pueden superponerse en consecuencia a las españolas, inclusive la del Tribunal Constitucional. Entre las fuentes del derecho y en posición además prioritaria viene de este modo a situarse una jurisprudencia europea, tanto la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sito en Estrasburgo como la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea con sede en Luxemburgo. Por lo que toca a los Tratados de Derechos Humanos de Naciones Unidas ratificados por España, cuentan a su vez con instancias de supervisión y control que también desarrollan doctrina, no estrictamente jurisprudencia, para su interpretación y aplicación. También la Organización Internacional del Trabajo, con Tratados o Convenios que interesan a derechos, cuenta con tal tipo de instancias. Por parte de Naciones Unidas, el Consejo de Derechos Humanos examina periódicamente a los Estados. España no siempre pasa con holgura los exámenes de unas y otras instancias internacionales. Y a veces llanamente suspende. No acaba de graduarse. El problema arranca con los descuidos, llamémosles así, de la Constitución. Había un precedente que se dilapidó. La Constitución de la República, la de 1931, registraba su compromiso con la Sociedad de Naciones y con la Organización Internacional del Trabajo.

 

He ahí entonces nuevas fuentes nada secundarias, realmente primordiales. Con toda su importancia, la Constitución española guarda silencio absoluto sobre todas ellas. La dicha, tan poco halagüeña, es la única ocasión en la que menciona a la Unión Europea. Al Consejo de Europa ni lo nombra. Dígase lo propio de Naciones Unidas. Respecto al ámbito europeo, cuando alguna sentencia de Estrasburgo o de Luxemburgo no es favorable al Reino de España, tanto su Gobierno como sus altas instancias judiciales, comprendido el Tribunal Constitucional, parecen desconcertados. Hay algún caso en el que el Tribunal Supremo no ha sabido literalmente qué hacer. Actúan unos y otros como si el parágrafo primero del artículo noventa y seis constitucional, el que incorpora los Tratados al ordenamiento interno, no existiese. Opera una verdadera resistencia al valor normativo prioritario de estos instrumentos internacionales, así como, más aún, en su caso, a la consiguiente prevalencia de la respectiva jurisprudencia.

 

Nada de esto ocurriría

si la Constitución abordase de forma más sistemática y coherente toda esta cuestión de las fuentes.

 

Hay más silencios en ella. Se pronuncia sobre el valor de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (art. 164.1), mas no dice nada sobre el de la producida por el Tribunal Supremo (art. 123.1). Lo reconoce y en mucho su legislación orgánica, como si no fuera una cuestión constitucional, y, según suele todavía predicarse, el Título Preliminar referido, el flexibilizado, que, por inconstitucional, por preconstitucional e incluso por innecesario, debiera entenderse derogado por la Constitución. Que no vaya a suplantarla de nuevo. Tampoco se dice nada en ella sobre el valor de la jurisprudencia de la Audiencia Nacional, el tercer tribunal con competencia sobre todo el territorio. Mal puede hacerlo cuando no hace previsión de su existencia. No tiene ni siquiera cabida en su diseño de la justicia.

Los estatutos de autonomía

 

Si se está ya pensando en que se impone una reforma de la Constitución en materia que se dice de fuentes, con toda su complejidad actual, esperemos todavía un momento. Queda algo importante todavía por ver. Según la propia Constitución, entre ella y la legislación orgánica, la de mayoría cualificada, se sitúan unos Estatutos de Autonomía, las normas fundamentales de las Comunidades Autónomas. No todos lo hacen, sino tan sólo aquellos que han seguido la vía más exigente de pacto con el Estado en cuyos pormenores aquí no es necesario adentrarse (art. 151). Se trata actualmente de los Estatutos de Cataluña. País Vasco, Galicia y Andalucía, además de, con peculiaridades propias, el de Navarra. El resto de los Estatutos son leyes orgánicas (arts. 146 y 147.3). El problema en este punto procede del detalle de que la Constitución no cualifica a dichos otros Estatutos, los de régimen pactado, ni por tanto los articula consigo misma y con otras normas principales del ordenamiento, inclusive las propias leyes de las mismas Comunidades Autónomas. La ley ya no es sólo cosa de Estado como quería la codificación. En el País Vasco se da el caso de que sus Territorios Históricos (Vizcaya, Guipúzcoa y Álava) tienen también competencia legislativa. No es el Estatuto vasco, sino una ley vasca, la norma que articula el complejo.

 

La Constitución es la primera en no estar a la altura. El problema viene agravándose porque, desde un primer momento, el Tribunal Constitucional ha optado resueltamente por ignorar la diferencia constitucional entre Estatutos. Incluso sobre el caso más singularizado de Navarra tiene sentenciado el Tribunal Constitucional que su autonomía es tan ordinaria como cualquier otra. Todos los Estatutos, según su jurisprudencia, pertenecerían a la misma clase de normas situadas inmediatamente tras la Constitución, como leyes orgánicas de primer orden. La doctrina ha contribuido a esta homologación con una categoría de bloque de constitucionalidad comprensiva de todos los Estatutos de Autonomía junto a la misma Constitución que no ha servido para elevarlos de rango, sino para rebajar el de los de régimen pactado.

 

Como todas las cuestiones de fuentes, no se trata de asuntos meramente formales. Inciden en claves neurálgicas tanto para los derechos ciudadanos como para el empoderamiento de instituciones. Las fuentes del derecho son fuentes de libertades y de poderes. Con ellas lo que nos jugamos es, esencialmente; los Derechos. La metáfora a menudo lo encubre. No estamos hablando de meros tecnicismos. Francisco Tomás y Valiente prefería decir modos de producción del derecho en lugar de fuentes. Puede ser una forma de resaltar la importancia constitucional de cuanto se encierra en la imagen del acuífero brotando. La Constitución utiliza en una sola ocasión, para delimitar competencias entre Estado y Comunidades Autónomas en materia civil, la expresión de fuentes (art. 149.1.8), pero tampoco se refiere bajo ningún otro término a la totalidad de los modos de producción del derecho, llámeseles como se quiera.

¿Hablamos ya de reforma?

 

Dada la desarticulación de la Constitución, entre descuidos de forma y silencios de fondo, en una materia tan nuclear para la identidad y la integración del ordenamiento, hablar de reforma sabe a poco. Afortunadamente, la misma Constitución contempla otra posibilidad:

 

“Cuando se propusiere la revisión total de la Constitución (…) se procederá a la aprobación del principio por mayoría de dos tercios de cada Cámara, y a la disolución inmediata de las Cortes. Las Cámaras elegidas deberán ratificar la decisión y proceder al estudio del nuevo texto constitucional, que deberá ser aprobado por mayoría de dos tercios de ambas Cámaras. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación” (art. 168).

 

No es que sea fácil una revisión de tal calibre, pero el caso es que se impone. Si nos tomamos en serio la Constitución y advertimos su profundo y creciente desfase a estas alturas, tendremos que admitir que no sobreviviría a pruebas de resistencia ni por derechos ni por autonomías. Aparentemente aguanta, pero a costa de seguir degradándose. Hoy la Constitución no es definitivamente la fuente primaria del derecho que pretende ser. Conviene que se recupere y se reubique en beneficio de sí misma, del derecho supraestatal, del derecho de Comunidades y, antes que nada, de los Derechos de la propia ciudadanía y de quienes residen o transitan por España, todo lo cual podrá difícilmente conseguirlo sin la revisión total que ella misma prevé. Como se habrá apreciado, tampoco es que sea esto lo único útil que nos brinda. Al fin y al cabo, los elementos necesarios, casi todos, los contiene, sólo que desarticulados e incoherentes. Hagamos en fin la nueva Constitución que la vigente nos permite. Ojalá. Jesus Alfaro |

 

 

 

Contenido curado por César Heras (Social Media) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.

lunes, 23 de julio de 2018

EL MECANISMO DE REVALORIZACION DE LAS PENSIONES


 

 

 

Su función institucional, su relevancia cuantitativa y cualitativa en un contexto de envejecimiento

 

La Ley 23/2013, de 23 de diciembre, reguladora del Factor de Sostenibilidad y del Índice de Revalorización del Sistema de Pensiones de la Seguridad Social sustituyó el mecanismo de actualización automática conforme al incremento del IPC por una nueva previsión que condiciona la revalorización de las pensiones a la situación financiera del sistema de pensiones a través de una compleja fórmula matemática desconocida en el panorama europeo. Su aplicación ha supuesto que en los últimos cuatro años las pensiones se hayan incrementado un simbólico 0,25% anual. No es de extrañar, por ello, que en el momento en el que la inflación ha recuperado unos valores más habituales (2% de media en 2017), y ante la perspectiva de que la (semi)congelación se perpetúe en el tiempo, se haya desencadenado una gran protesta social que cuestiona muy seriamente el mantenimiento de esta polémica fórmula. Puede resultar interesante, por ello, hacer una reflexión acerca de la función institucional que desempeña la revalorización dentro del sistema de pensiones.

 

El mecanismo de revalorización, actualización, de pensiones constituye una pieza esencial de la regulación del derecho de los pensionistas a una prestación periódica. La revalorización es un instrumento clave para combatir el riesgo de pobreza y garantizar la adecuación de las prestaciones a lo largo del periodo de percepción de la pensión; y, al tiempo, una partida presupuestaria muy relevante dada su incidencia sobre todas las pensiones que se pagan cada año. Sorprende por ello que su regulación jurídica y su dimensión económica hayan sido cuestiones escasamente analizadas por la doctrina española (la laboralista, en particular) hasta hace muy poco.

 

La aproximación a este instrumento debe realizarse desde una doble perspectiva, cuantitativa y cualitativa. Comenzando por aquélla, puede afirmarse que el interés de la opinión pública por esta cuestión no surge hasta el estallido de la crisis económica, cuando las dificultades financieras del sistema ponen de manifiesto el gran esfuerzo presupuestario que la actualización anual de las pensiones lleva consigo. Actualmente el gasto en pensiones contributivas de la Seguridad Social correspondiente a las sucesivas revalorizaciones anuales representa una quinta parte del total (18,4% en 2017). Dada la magnitud de la partida en pensiones, la más voluminosa del presupuesto público, hablamos de una partida de casi 23.000 millones de euros anuales (22.800 millones ese mismo año), a la que hay que añadir algo más de 2.000 millones correspondientes a la revalorización del resto de pensiones, no contributivas y de Clases Pasivas.

 

Así pues, la revalorización supone un volumen enorme de recursos, algo que en un contexto de crisis convierte esta partida en víctima potencial para la aplicación de medidas de ahorro presupuestario. Dicho de otro modo, la apuesta por la reducción del gasto público (social) dentro de un proceso de consolidación fiscal que responde a una estrategia típicamente ‘austericida’ —de austeridad a ultranza— encuentra un ámbito propicio para el recorte en la mastodóntica partida destinada a pensiones y en un aspecto aparentemente secundario de éstas como la revalorización. Así, gobiernos como el español acogotados ante una coyuntura muy adversa han recurrido a una medida que, de forma ‘sencilla’, sirve para ahorrar al Estado una cantidad significativa de recursos sin que nominalmente —otra cosa son los efectos reales— se reduzcan las pensiones, lo que en apariencia, al menos, pone a salvo su legitimidad.

 

Ello explica que, pese a continuar representando una parte significativa del gasto, el peso de la revalorización haya experimentado una fuerte reducción en los últimos años. Así, sin ignorar los efectos de unos niveles de inflación anómalamente bajos desde 2014 a 2016, esta tendencia responde al agotamiento de la política de mejora sustancial (dignificación) de las pensiones mínimas del periodo 2004-2009 y, sobre todo, al giro que supone el cuestionamiento (congelación) y posterior sustitución del mecanismo que garantizaba el poder adquisitivo. No debe sorprender, por tanto, que hace una década (2008) la revalorización representara casi un tercio del gasto en esta materia (31,6%), y que hoy se sitúe 12 puntos porcentuales por debajo.

 

De esta forma, en estos últimos años marcados por la crisis y poscrisis económica, por la priorización de la política de reducción del déficit público y por las crecientes dificultades de la Seguridad Social se consolida una aproximación a esta materia condicionada por la dimensión financiera del mecanismo de revalorización. Aprovechándose del despiste de la opinión pública, y con la connivencia de la Comisión Europea y de los organismos económicos internacionales se desprecia el impacto que esta vía de ajuste del gasto tiene en otro plano.

 

En efecto, la relevancia del mecanismo de revalorización también es cualitativa en cuanto elemento determinante de la garantía de la adecuación/suficiencia de las pensiones. En la medida en que la percepción de la pensión se prolonga durante largos periodos de tiempo (alrededor de dos décadas), un criterio restrictivo de revalorización desvinculado de indicadores del nivel de vida del conjunto de la sociedad —la evolución de los precios o de los salarios, por ejemplo, como criterios más habituales— puede implicar un riesgo cierto de empobrecimiento y de quiebra de la cohesión social.

 

Así lo ha reconocido expresamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto Brachner (STJUE 20 de octubre de 2011, C123/10), al resaltar que a la hora de enjuiciar la adecuación y suficiencia de las pensiones tan relevante es la fórmula empleada para el cálculo de la pensión inicial como la aplicada para la actualización posterior de la misma:

 

“…al igual que la propia pensión, la posterior actualización de ésta tiene por objeto proteger contra el riesgo de vejez a las personas que hayan alcanzado la edad legal de jubilación, garantizándoles que puedan disponer de los medios necesarios para cubrir, en particular, sus necesidades como personas jubiladas”.

 

En definitiva, puede afirmarse que se trata de una pieza determinante de la articulación del derecho a la protección frente al riesgo de vejez. De ahí su importancia cualitativa que se refleja en el reconocimiento expreso que, como veremos, este instrumento recibe en la normativa supranacional (OIT, Consejo de Europa) y en el plano constitucional (artículo 50 CE) con la consiguiente vinculación a otros valores esenciales igualmente tutelados como la igualdad y la dignidad humana.

 

A mayor abundamiento, hay que llamar la atención de forma específica sobre la influencia que la fórmula de revalorización ejerce de un modo indirecto en la edad de jubilación (la perspectiva de empobrecimiento ‘favorecerá’ el retraso) y de una manera directa en la tasa de reemplazo entendida aquí como la relación de la cuantía media de la pensión respecto del salario medio (benefit ratio). Precisamente por ello puede tener también un impacto de género muy importante, hasta el punto de que la misma OCDE alerta del grave perjuicio que una configuración concreta de la revalorización puede producir en las mujeres (especialmente aquellas con pensiones más bajas) agrandando la brecha ya existente.

 

Por último, no debe pasarse por alto que el papel del mecanismo de revalorización dentro del sistema de pensiones está llamado a reforzarse en los próximos años como consecuencia de dos fenómenos íntimamente relacionados: uno, la extensión de carreras profesionales irregulares e inestables que en un modelo contributivo como el nuestro dan lugar a pensiones de cuantía más reducida por los limitados periodos de cotización y los bajos niveles salariales (bases); y otro, la mayor dependencia de las pensiones públicas de ese colectivo de trabajadores precarios y de todos aquellos sin capacidad de ahorro para compensar ese empobrecimiento de las pensiones públicas a través de otros instrumentos privados complementarios, en la práctica mayoritariamente mujeres. Pero, al mismo tiempo, las perspectivas de envejecimiento de la población —en su doble dimensión ligada al alargamiento de la esperanza de vida y a la jubilación de la generación del baby boom— van a suponer una fuerte presión al alza del gasto generando unas tensiones financieras que no pueden ignorarse, pero tampoco exagerarse. Borja Suárez Corujo

 

 

 

Contenido curado por César Heras (Social Media) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.

 

viernes, 20 de julio de 2018

NO PIENSES EN UNA EXTRADICIÓN


 

 
 

“Si el Gobierno español hubiera consultado a la red judicial de expertos en Derecho europeo, tal vez no habría pedido la detención de Puigdemont en Alemania” dijo alguien en una sobremesa. Tal afirmación explica el título de esta entrada. Alemania no ha incorporado “fielmente” la Decisión Marco relativa a la orden de detención europea al Derecho alemán. Ha sido víctima – Alemania o, quizá mejor, los demás europeos – de su manía por mantener su Derecho como un ordenamiento dotado de coherencia sistemática. Ansia de coherencia que ha llevado, por ejemplo, a que se siga reformando el Código Civil en lugar de hacer leyes especiales para incorporar las Directivas comunitarias. De modo que, cuando tuvo que incorporar la Decisión Marco sobre la orden europea de entrega, Alemania, en lugar de dictar una ley específica, reformó su Ley sobre cooperación jurídica internacional en materia penal (en adelante, IRG), sede tradicional de la regulación de la extradición.

 

Al hacerlo así, y a pesar de que, como se ha explicado repetidas veces, el modelo de la extradición y el modelo de la Decisión marco no tienen nada que ver el uno con el otro (el primero está basado en el principio de desconfianza – para garantizar la tutela de los derechos individuales – y el segundo está basado en el principio de la confianza mutua – para garantizar la mejor protección de los bienes jurídicos tutelados penalmente por los países de la Unión), los jueces alemanes no pueden salirse del “marco” de la extradición. No pueden dejar de “pensar” las solicitudes de entrega de otro juez europeo como si fueran solicitudes de extradición, en lugar de pensar en ellas como si fuesen solicitudes que les dirigen otros jueces de su propio país. El legislador alemán, pues, ha encerrado en el marco de la extradición a los jueces alemanes al regular la orden europea de entrega mediante una simple modificación de las normas sobre la extradición.

 

Como puede suponerse, no soy el primero en darme cuenta de este prejuicio germánico. En sus Conclusiones en el Asunto C220/18 PPU – ML, al estudiar una petición de entrega húngara dirigida a los tribunales alemanes de Bremen, el Abogado General hacía referencia al informe de evaluación de la aplicación de la Decisión Marco y en la nota 54 reproducía el siguiente párrafo:

 

La dualidad de autoridades concurrentes parecería inspirada en el mismo procedimiento y en los mismos principios que rigen la extradición. Como ya se destacó en un informe de 31 de marzo de 2009, sometido por el Consejo a los Estados miembros tras la cuarta ronda de evaluaciones mutuas sobre la aplicación práctica de las ODE, las disposiciones de la IRG en esta materia, incluso tras la reforma de 2006, «no ayudan a comprender que la entrega sobre la base de una ODE no es solo una variedad ligeramente diferente de la clásica extradición, sino una nueva forma de asistencia basada en principios completamente diferentes […] En esta situación, los expertos consideran que hay un riesgo de que las autoridades judiciales [alemanas] recurran a la legislación y a la jurisprudencia sobre la extradición […]» (ST 7058 2009 REV 2, de 31 de abril de 2009, Evaluation report on the fourth round of mutual evaluations «The practical application of the European arrest warrant and corresponding surrender procedures between Member States», report on Germany, p. 35).

 

Y, efectivamente, esto es lo que ha ocurrido con la resolución del Tribunal de Schleswig-Holstein: que se ha aproximado al caso de Puigdemont como si de una extradición “modificada” se tratase.

 

Veamos con un poco de detalle la argumentación del tribunal alemán. A nuestro juicio, el tribunal alemán ha actuado con la mentalidad de alguien que revisa si la solicitud de extradición es “justa” desde la perspectiva de la protección de los derechos de la persona cuya entrega se solicita. Con esa mentalidad, es difícil que se logre un elevado grado de cooperación entre los jueces de toda Europa y que todo el territorio europeo pueda funcionar como si de un territorio nacional se tratase, esto es, como un espacio geográfico en el que un individuo no puede sustraerse a la acción de la justicia del país donde cometió – presunta o indiciariamente – el delito.

 

Así, el tribunal alemán comienza examinando el requisito de la “doble incriminación” (dado que no estamos ante alguno de los tipos delictivos que generan la obligación de entrega automática)

 

Según el apartado 1 del artículo 3 de la IRG, (Ley de asistencia judicial recíproca internacional en materia penal) la extradición sólo es admisible en principio, si existe la llamada “doble incriminación”, es decir, si el delito sería también según el derecho alemán un acto ilegal que constituiría un delito penal Código Penal (alemán). La redacción de la ley deja claro que no basta con que el delito imputado se parezca a un tipo delictivo recogido por el Código penal alemán. Los hechos deben encajar en un tipo penal del Código penal alemán. Si se pretendiera, como se ha pretendido en la discusión pública, emplear un análisis “menos estricto”, la consecuencia habría de ser que el tribunal de ejecución tendría que realizar un análisis desde el punto de vista del orden público de acuerdo con el § 73 IRG más estricto, una consecuencia que la Ley ha tratado de evitar (Véase la exposición de motivos del proyecto de gobierno para el § 3 IRG-E, BTDrs. 9/1338, pág. 36 y ss)

 

El Tribunal de Schleswig-Holstein, como se ve, está pensando en la extradición (“sólo es admisible”). No en que ha recibido una solicitud de un juzgado de Baviera para que le entreguen a un fulano al que andan buscando allí porque atracó una gasolinera y se ha refugiado en Kiel. La referencia al orden público es inequívoca: el tribunal alemán “ve” la orden de entrega de acuerdo con la Decisión Marco como un sucedáneo de una solicitud de extradición en la que se sustituye el examen de concordancia con el orden público nacional por el requisito de la doble incriminación. La consecuencia no se deja esperar: una calificación muy estricta de los hechos para determinar su encaje en un tipo concreto de delito de acuerdo con el Código Penal alemán. En efecto,

¿Cómo ha de examinarse la cuestión de la doble incriminación?

 

Dice el tribunal alemán

 

se debe llevar a cabo una traslación analógica (segunda frase del apartado 1 del parágrafo 3 de la IRG) (véase el apartado 2 del artículo 3 de la IRG). la conversión de la resolución del Senado de 5 de abril de 2018, p. 6,7). Esto hará teniendo en cuenta el hecho de que el ordenamiento jurídico del solicitante – español – y el ordenamiento jurídico del Estado requerido – alemán – no valoran penalmente de forma idéntica el supuesto de hecho. Esto significa que el supuesto de hecho en el que se basa la orden de detención europea y la solicitud de extradición debe examinarse a la luz de las normas del Derecho Penal alemán, esto es, habrá que determinar si hay responsabilidad penal desde el Derecho español y también desde el Derecho penal alemán. “Para hacer posible tal examen hay que utilizar la llamada traslación analógica (sinngemässe Umstellung)”

 

Esto significa, más o menos, comprobar que los hechos narrados en la solicitud de extradición encajan en el tipo delictivo comparable del código penal nacional del juez de ejecución aunque el tipo penal no tenga el mismo nombre (el delito) que tiene en el país que pide la extradición. Continúa el tribunal alemán diciendo que, de esta forma, se tiene en cuenta que ambos ordenamientos no valoran penalmente de forma exactamente igual (de forma idéntica) los hechos, pero, a la vez, significa que “los hechos contenidos en la euroorden han de valorarse de acuerdo con el Derecho Penal alemán”, esto es, ha de comprobarse si serían punibles de acuerdo con la norma de Derecho Penal alemán equivalente a la norma de Derecho Penal español.

 

Y, dicho esto, el Tribunal alemán dice que no tiene que preocuparse de más. En concreto que no tiene que decidir si basta con que los hechos narrados en la euroorden encajan en cualquier norma penal alemana – como sostiene una parte de la doctrina alemana – o si se exige la “congruencia jurídica” entre la norma penal alemana y la española.

 

A continuación explica que, dado que se trata de una extradición a otro país europeo, la aplicación de la regla general de ejecución y la interpretación del derecho nacional conforme con el europeo (principio de efectividad) le lleva a extender su análisis más allá de la alta traición. En concreto, examina también si los hechos encajan en el tipo alemán de los desórdenes públicos para concluir que no encajan ni en uno ni en otro.

 

El resto de la resolución tiene menos interés. Lo que hace el tribunal alemán es examinar los hechos

como si tuviera que procesar en Alemania a Puigdemont por alguno de ambos delitos

 

y su conclusión es que, de acuerdo con los escasísimos precedentes existentes en la aplicación de ambos delitos en Alemania, los hechos acaecidos en Barcelona en otoño y la conducta de Puigdemont no encajaría en esos tipos legales.

 

El análisis del tribunal alemán empieza por lo “fácil”. Es obvio que Puigdemont no planteó en ningún momento un levantamiento armado o violento como el medio para alcanzar la independencia (y el Tribunal Supremo español jamás ha considerado que los hechos del otoño de Barcelona encajen en el tipo de la rebelión desde este punto de vista). Luego añade que la violencia que se experimentó en Barcelona el primero de octubre no tiene la intensidad exigida por el tipo penal de la alta traición alemana tal como ha sido interpretada en el único precedente conocido de aplicación en Alemania de tal precepto – el caso del aeropuerto de Frankfurt –. El tribunal alemán analiza los hechos tal como se los ha contado el Supremo español y la fiscalía alemana y decide que la violencia desatada no puso en peligro en ningún momento el orden constitucional español. Luego analiza la participación de Puigdemont y concluye que no se le puede imputar la violencia desatada a pesar de que estaba al mando de los mozos de escuadra y que se dio orden a éstos de incumplir la orden judicial de impedir la celebración del referéndum. Es más, el tribunal alemán pone en duda que la proclamación de la independencia fuera algo “serio” y señala que la intención de Puigdemont no era subvertir el orden constitucional español sino simplemente forzar al Estado a negociar.

La equiparación entre las revueltas de los antisistema y el alzamiento de un gobierno regional contra la Constitución

 

Hay algunas manifestaciones del tribunal alemán que son más dolorosas que otras. En concreto, resulta realmente doloroso para cualquier europeísta de pro que un tribunal alemán se convierta en defensor, no de los derechos individuales de un particular perseguido por un Estado, sino de los “derechos” (?) de un órgano constitucional de un Estado miembro que se alza contra la Constitución de su país. El párrafo que reproducimos a continuación, en concreto, es bastante ignorante de la diferencia entre la violencia revolucionaria ejercida por particulares que se alzan contra el Estado y la utilización por los que ocupan los cargos políticos de las instituciones públicas para alzarse contra el orden constitucional del Estado. El tribunal alemán, al recurrir, de nuevo, al precedente del aeropuerto de Frankfurt (en donde se ventilaba la responsabilidad penal de unos particulares que protestaban contra una decisión política y ocuparon un aeropuerto) confunde la muy diferente posición de los particulares y de los que ocupan cargos públicos sin tener en cuenta que éstos tienen un deber especial de obediencia y un deber de garantes respecto al respeto y obediencia a la Constitución.

 

En efecto, el Tribunal alemán olvida esta distinción cuando afirma que

 

“en un estado democrático y social, y ya por razones constitucionales, el Derecho Penal debe aplicarse con moderación a las disputas políticas”

 

y, – añade – el querellado se encuentra en una posición diferente cuando se enfrenta al Estado y cuando se enfrenta a otro particular:

 

“en comparación con la protección de bienes jurídicos individuales, el presunto autor se enfrenta a un destinatario mucho más difícil de influir porque se trata del Estado y de sus instituciones”.

 

Observen la barbaridad que supone traer a colación esta doctrina – que es muy sensata cuando se aplica a los particulares “antisistema” que tratan de forzar la mano de los poderes públicos por vías distintas de la contienda electoral – para aplicarla a la rebelión de un gobierno regional contra la Constitución. En el caso Puigdemont, no es un particular el que se enfrenta al Estado. Es una parte del Estado la que se enfrenta al Estado. Por tanto, las afirmaciones del Tribunal alemán – decisivas en su análisis de la “sinngemässe Umstellung” del delito de rebelión español y el delito de alta traición alemán -, no pueden ser más desafortunadas.

 

La gravedad de esta afirmación del tribunal alemán deriva de que, si su análisis está equivocado – es decir, si se acepta que no se puede equiparar a un particular que se rebela contra el Estado y a un jefe de un gobierno regional – el tribunal alemán ha prestado un flaco servicio a la cooperación judicial europea metiéndose donde no le llaman. Si hubiera evitado el análisis, habría evitado el error.

Y, a partir de esta premisa, las conclusiones del tribunal alemán son coherentes pero igualmente desafortunadas

 

La presión – amenaza de violencia y violencia realmente acaecida – sobre el Estado español, dice, no tiene la entidad suficiente como para poner en peligro (delito de peligro) el orden constitucional español. En esta valoración (completamente contradictoria con la del juez del Tribunal Supremo),

 

    que Puigdemont fuera el presidente de la Generalitat;

    que contara con el apoyo del Parlament y

    de 17.000 policías armados que constituían la única fuerza armada no militar desplegada en todo el territorio catalán

 

se vuelve irrelevante para valorar la intensidad de la presión que se podía ejercer sobre el Estado español. La finalidad del referéndum del día 1 de octubre es también irrelevante para el tribunal alemán. Los eventuales delitos cometidos por los que se resistieron a la autoridad; por los que atacaron a los policías (lanzando, por ejemplo, vallas metálicas como aquél que perdió un ojo) se desligan del objetivo de los que participaron en el referéndum. Para el tribunal alemán, se trata de hechos delictivos pero “el tribunal no considera que amenazaran seriamente el orden constitucional del Estado español”. Es lo que se llama descomponer un conjunto de actuaciones que tienen unidad por la finalidad con la que se realizan para descartar que el objetivo que las unía pudiera alcanzarse. Esta “estrategia” del tribunal alemán se extiende a los hechos que tuvieron lugar antes y después del referéndum del día 1. Así lo acaecido el día 20 de septiembre no forma parte del alzamiento contra la Constitución. En fin, tampoco ordenó Puigdemont a la policía catalana que se enfrentara a la española, con lo que tampoco hubo uso de la fuerza en este sentido. Y si ordenó que no cooperaran con la policía española, al fin y al cabo – dice el Tribunal alemán con desparpajo – el referéndum del día 1 de octubre no provocó la separación de Cataluña de España.

 

En pocas palabras, el tribunal alemán sustituye al tribunal español – único con competencia para juzgar a Puigdemont – y enjuicia su conducta desde la perspectiva del Derecho alemán. Un absurdo si se piensa que el Derecho alemán nunca sería aplicable a la conducta de Puigdemont y sus compañeros en el intento de golpe de Estado.

 

Se comprende inmediatamente que el tribunal alemán se comporta más bien como defensor de Puigdemont que como examinador de si hay alguna razón de orden público para no atender a la solicitud de entrega de otro tribunal europeo. La siguiente frase es terrible porque el tribunal alemán atiende al estado psicológico de Puigdemont, a lo que quería o no quería:

 

Puede ser que los compañeros de los querellados hayan visto (el referéndum) como un paso intermedio necesario para la independencia completa. Pero (Puigdemont)… solo ha querido ver el preludio de una negociación”

 

Si leyéramos esta frase en las alegaciones del querellado, tiene un pase. En una resolución judicial sobre si entregar a un querellado a otro tribunal de la Unión Europea conduce a pensar en la escasa lealtad, cooperación y confianza mutua desplegada por el tribunal del Schleswig-Holstein.

Coda para los comentaristas patrios

 

De manera que los españoles que han escrito sobre el tema y que quieren ser más papistas que el Papa, deberían dejar sus empeños para una causa mejor que la de defender una decisión tan dañina para la cooperación judicial en Europa como la del tribunal de Schleswig-Holstein. No me refiero ya a personajes como Nieva-Fenoll que la han utilizado para avanzar su agenda política. Me refiero a otros mejor intencionados y con más conocimientos jurídicos que han considerado que el análisis jurídico de la conducta de Puigdemont que hace el tribunal alemán es “mejor” que el del instructor de la causa en el Tribunal Supremo porque no coinciden con la calificación de la conducta del ex presidente de la Generalitat y sus compañeros de viaje como rebelión sin tener en cuenta que la orden de entrega emitida por Llarena lo es para enjuiciarlos, no para que cumplan una condena por tal delito en España. Si hubo o no rebelión es algo que deben decidir, tras el juicio, los tribunales españoles y que jamás podría decidirlo un tribunal alemán. El tribunal alemán debería haberse limitado a comprobar que, indiciariamente, los hechos descritos, tal como los interpreta el tribunal español, encajarían en el tipo penal alemán. En tal análisis, examinar la intensidad de la violencia, el dolo eventual o la culpa con representación de Puigdemont, su participación como inductor o como cooperador necesario, sus intenciones en relación con el gobierno español o el número de policías heridos es tan impertinente como evaluar la capacidad de resistencia del Estado español ante una sublevación político-civil de una de sus regiones o la fuerza que el Estado debería haber utilizado para reprimir el intento de golpe de Estado. Jesús Alfaro Águila-Real

 

 

 

Contenido curado por César Heras (Social Media) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.