viernes, 21 de septiembre de 2018

CASO: LIQUIDACIÓN DEL SOCIO QUE SE SEPARA DE UNA SOCIEDAD COLECTIVA


 

 
 

Texto recogido para nuestros lectores en almacén de derecho (Jesus Alfaro)

 
 
Basado en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 1 de junio de 2018 ECLI: ES:APB:2018:5130

 

El 20 de marzo de 2015 los demandantes constituyeron, mediante documento privado, una sociedad civil de nombre Nomade, con el objeto de poner en marcha un bar cafetería. El 2 de junio del mismo año los litigantes suscribieron un documento en el que se declaraba que, desde dicha fecha, el demandante, D. Alonso, quedaba exento de participación en la sociedad a efectos de deudas y beneficios. En el documento se indicaba también que la sociedad civil Nomade se comprometía ” a dar prioridad como socio capitalista ya sea acabado el primer año o lo antes posible, a la recuperación del capital inicial, de 5.800 euros” .

 

El señor Alonso entabló demanda de juicio verbal contra los señores Landelino Epifanio, en la que alegó que éstos le habían adquirido su participación en la sociedad por el precio de 5.800 euros, que no le habían pagado, por lo que solicitó se les condenase a pagarle dicha cantidad. Los demandados habían manifestado en acto de conciliación instado por el señor Alonso que la obligada al pago de la cantidad era la sociedad. Aun en este caso debían responder los señores Landelino y Epifanio, que habían devenido socios únicos de la sociedad, disuelta y liquidada en octubre de 2015.

 

El juzgado desestima la demanda porque dice que no puede afirmarse que el documento firmado el 2 de junio fuera un contrato de compraventa de participaciones. La Audiencia corrige al juzgado. En todo caso, lo que hay es un acuerdo por el que uno de los socios de una sociedad colectiva irregular (que los socios la designasen como “civil” es irrelevante porque los contratos son lo que son, no lo que las partes digan que son y un contrato para poner en marcha un bar-cafetería es un contrato de sociedad mercantil dado el objeto y el carácter externo de la sociedad, al menos aparentemente) se separa de la sociedad y concluye que debe estimarse la demanda porque aunque es cierto que la que se había obligado frente a Alonso era la sociedad, los socios de ésta responden de la deuda social con la siguiente argumentación:

 

Viene entendiéndose que en esos casos han de aplicarse las normas que, sobre responsabilidad de los socios, establece el artículo 127 del Código de Comercio , es decir la responsabilidad solidaria de los socios con la sociedad y entre ellos. Así lo entendió la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1988 , citada en la antes mencionada de 20 de noviembre de 2006 . También lo consideró de ese modo la sentencia de esta sección que se citó anteriomente. En el mejor de los casos para los demandados, deberían responder subsidiariamente respecto a la sociedad civil, conforme a lo establecido en el artículo 1698 del Código Civil . El precepto excluye la responsabilidad solidaria, pero no la responsabilidad de los socios, lo que es propio solo de las sociedades de capital.

 

Creo que se equivocaron tanto el Juzgado como la Audiencia. Para entender por qué, basta con leer el título del caso. Si el documento firmado en junio de 2015 reflejaba el acuerdo entre los tres socios para permitir a Alonso separarse de la sociedad (continuando ésta entre los otros dos socios), la devolución del “capital” a la que se hace referencia habría de entenderse como el pago a Alonso de su cuota de liquidación.

 

    ¿Son responsables los socios que permanecen en la sociedad colectiva de la deuda correspondiente a dicha cuota de liquidación?

 

En la sentencia se narra que la sociedad se disolvió y liquidó unos pocos meses después de separarse Alonso

 

    ¿recibieron algo como cuota de liquidación Landelino y Epifanio?

    Si la sociedad tenía personalidad jurídica ¿se extinguió ésta cuando Landelino y Epifanio procedieron a liquidarla?

    ¿Realizaron correctamente la liquidación Landelino y Epifanio?

    ¿A qué obligaba el documento firmado en junio de 2015? Si – supongamos – ni Landelino ni Epifanio se repartieron nada en la liquidación de la sociedad ¿vendrían obligados aún así a pagar a Alonso su cuota de liquidación?

jueves, 20 de septiembre de 2018

MI REFORMA ES UN DESASTRE, ¿QUÉ PUEDO HACER?



Texto recogido para nuestros lectores en diario jurídico.
 

Según cifras oficiales, un gran número de hogares españoles se encuentra en construcciones antiguas, anteriores a 1990. Por eso, y ante la ralentización de la obra nueva, son muchos quienes optan por reformar o rehabilitar sus viviendas para actualizarlas y hacerlas más accesibles. En este contexto, pese a que primavera y verano son épocas que destacan por el número de reformas, aprovechando las vacaciones, todavía el buen tiempo en septiembre mantiene al alza los contratos por reformas. Hacer obras en casa puede suponer una aventura divertida y emocionante, pero, en ocasiones, también puede convertirse en un proceso de gran complejidad, especialmente si al terminar los resultados no son los esperados.
 

La detección de elementos que no encajan o de daños tras haber acabado la obra no son poco comunes y, para entonces, la reclamación podría llegar tarde. Los expertos de Das Seguros aclaran, en este sentido, que tan solo puede iniciarse una reclamación por obra mal finalizada cuando existen diferencias entre lo acordado con el contratista -sea una empresa o un profesional- y el trabajo realizado por éste.

¿Cómo puedo denunciar una obra mal acabada?
 

Lo primero que se debe hacer cuando se detectan defectos, es contactar con un perito, ya sea un técnico, un ingeniero o un arquitecto. Éste será el encargado de realizar un informe sobre la ejecución de la obra y sus diferencias con el proyecto acordado, o bien de elaborar un dictamen que abarque las posibles causas de los defectos y las eventuales reparaciones que tengan que llevarse a cabo en consecuencia.

 

Si se certifican estas diferencias, el siguiente paso es contactar con un abogado para llevar el caso ante un juzgado civil. El letrado asesorará al afectado en todo momento, y pivotará su estrategia de reclamación en dos pruebas fundamentales: el contrato acordado –que puede incluir las facturas y el presupuesto–; y el informe técnico elaborado por el perito.

 

De fallar todas las vías de solución de conflictos alternativas, puede llegar a interponerse una demanda que obligue al profesional a culminar la obra según los términos acordados. Sin embargo, como en todo proceso judicial, es probable que se efectúen alegatos y respuestas, así como vistas y consideraciones de pruebas, que dilaten el proceso de solución del conflicto.

 El contrato, la pieza fundamental

 

Tal y como exponen los expertos de Das Seguros, en una demanda por obras defectuosas encontramos enfrentados al contratista y al propietario del inmueble que encargó el trabajo. No obstante, es importante recordar que la pieza principal en la reclamación es el contrato entre ambas partes. Por eso es fundamental tener copias escritas del documento, presupuestos y facturas para que una reclamación pueda proceder, ya que en él se encontrarán los términos, los materiales que se utilizaron, los acabados, el nivel de calidad y los plazos para el trabajo.

 

A través de los contratos, las partes se prometen o retienen una serie de compromisos. Así, estos documentos son esenciales, porque establecen obligaciones entre las partes que se han contraído de forma voluntaria. Por ello, su incumplimiento tiene consecuencias y pueden derivar en reclamaciones por incumplimiento con indemnizaciones económicas, así como con la obligación de reparar los daños materiales causados.

miércoles, 19 de septiembre de 2018

EL DERECHO DEL PROGENITOR NO CUSTODIO A OBTENER INFORMACIÓN ACERCA DE SUS HIJOS




 

Texto recogido para nuestros lectores en noticias jurídicas  (Juan José Nevado Montero)Abogado.

 

Índice

 

1.    Introducción

 

2.    El derecho de información del progenitor no custodio por parte del otro progenitor

 

3.    El derecho de información del progenitor no custodio por parte de las instituciones

 

4.    Conclusiones

1. Introducción

 

Cuando una pareja atraviesa la tenue divisoria entre el amor y el odio, pueden darse situaciones que resultaban impensables antes de la crisis, y que impiden garantizar el bienestar de los hijos comunes.

 

Así, nos encontramos con progenitores que intentan impedir que el otro pueda visitar a sus hijos, tergiversan la imagen que del otro tiene el menor haciéndole padecer el denominado Síndrome de Alienación Parental, no hacen frente a las obligaciones alimenticias o de gastos extraordinarios, pero el objeto de este trabajo es el estudio de un incumplimiento del ejercicio de la patria potestad que es menos tangible, el no proporcionarse información relevante sobre los menores entre los progenitores, deber que en casos de guarda y custodia monoparental se suele incumplir por la distribución de tiempos de estancia de los niños, por parte del custodio a no informar al no custodio.

 

No es raro que a los despachos de abogados acudan padres y madres que se quejan de haberse enterado de que su hijo había sido ingresado en el hospital, o que había sufrido un accidente y había sido escayolado, cuando han tenido que recogerlos para ejercer el régimen de visitas y el propio menor se lo ha contado, o han sabido que su hijo estaba en un campamento escolar cuando han ido a realizar una visita y el menor no estaba en casa del otro.

 

En algunos casos, ese déficit de información entre progenitores se puede paliar si quien desea ser informado solicita los datos que desee a la institución que los posea, lo que suele ocurrir respecto a la situación del niño en los ámbitos de la educación y la sanidad.

2. El derecho de información del progenitor no custodio por parte del otro progenitor

 

En el ordenamiento jurídico de derecho común no encontramos una norma que de forma explícita establezca la obligación del progenitor custodio de informar al no custodio sobre los aspectos relevantes atinentes a sus hijos menores in potestate.

 

Cuestión de tamaña importancia como el ejercicio de la patria potestad, se despacha en el Código Civil con unas líneas en el artículo 156, donde se dice que la patria potestad se ejercerá por ambos progenitores o por uno sólo con el consentimiento expreso o tácito del otro, siendo válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

 

Por ello, se ha tenido que acotar jurisprudencialmente, cuáles son las decisiones que necesitan del consenso de ambos progenitores, por ser relevantes y considerarse incardinadas en el ámbito de la patria potestad, y cuáles pueden ser adoptadas por el progenitor en cuya compañía se encuentren los menores en cada momento, al considerarse comprendidas en el ámbito de la guarda y custodia.

 

Ello es así porque ambas figuras no son idénticas, y entre ellas existe la relación del todo a la parte en situaciones de normal convivencia de los progenitores. Así, cuando los padres viven juntos, la guardia y custodia sobre los hijos menores de edad se encontraría subsumida en la patria potestad, que se ejercería por ambos de forma compartida. Pero en situaciones de no convivencia, la guardia y custodia se separaría de la patria potestad, y comprendería las funciones de ésta que requieran de la convivencia (cuidado y compañía) con el hijo, pues no es posible que los padres realicen materialmente las funciones encomendadas en la patria potestad, sino que sólo el progenitor que tenga encomendada la convivencia o guardia podrá realizarlas. La patria potestad sería un concepto general, y la guardia y custodia un concepto especial, que aparecería ante la falta de convivencia de los hijos con alguno de los progenitores.

 

Parece claro, por tanto, que la guardia y custodia no puede identificarse con la patria potestad, sino como parte integrante de la misma.

 

La patria potestad, a tenor de lo establecido en el artículo 154, debe de ejercerse siempre en interés de los hijos, y entre sus deberes y facultades se encuentran las que atañen al cuidado personal del menor (velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarles y procurarles una formación integral), y las relacionadas con la vertiente patrimonial (representarlos y administrar sus bienes).

 

Es obvio que para el ejercicio de estas funciones, y para que las decisiones que se tomen lo sean en interés de los niños, los progenitores deben poseer información completa y actual sobre sus hijos, y que el único medio de garantizarla cuando viven separados es que se la proporcionen entre ellos.

 

Por tanto, puede considerarse que el artículo 154, de forma implícita obliga a ambos progenitores a proporcionarse mutuamente toda la información sobre los menores sobre los que ostentan la patria potestad.

 

La regulación expresa del deber de información entre progenitores únicamente se recoge en derecho español en algunos ordenamientos forales.

 

El Código del Derecho Foral de Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón) en su artículo 59, enmarcado en los preceptos que versan sobre los efectos de la filiación, establece que los padres, aunque no ostenten la autoridad familiar o no vivan con el hijo menor, tienen el derecho y obligación de informarse recíprocamente (aun cuando vivan separados) acerca de la situación personal del hijo, y en su artículo 76, regulando los efectos de la ruptura de la convivencia de los padres, consagra que la ruptura no afecta a los derechos y obligaciones propios de la autoridad familiar, e indica que esos derechos deben de armonizarse con los principios de libertad de pacto, de información recíproca, y de lealtad en beneficio del menor, reiterándose el deber de información recíproca en el artículo 188, referido éste a los efectos generales del matrimonio, que faculta a cada cónyuge para exigir al otro información suficiente y periódica de la gestión de su patrimonio, ingresos y actividades económicas, a fin de poder tomar decisiones sobre la economía familiar y la atención de las necesidades familiares.

 

Y en el Libro II del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia en su artículo 236-12, trata el deber de información en el ejercicio de la potestad parental, e impone al progenitor que esté ejerciendo la potestad parental el deber de informar al otro de forma inmediata de los hechos relevantes que se produzcan en el cuidado del hijo y en la administración de su patrimonio, y con carácter ordinario cada tres meses, siendo este deber recíproco, es decir, también incumbe al progenitor no custodio cuando los niños se encuentren en su compañía.

 

No recogiendo el deber de información el ordenamiento común, ha sido la jurisprudencia la que ha considerado necesario para el ejercicio de la patria potestad, que los dos progenitores se den información que les permita conocer la situación de sus hijos.

 

Por ello, algunas resoluciones incorporan en su fallo la obligación de ambos progenitores de informarse mutuamente sobre todas las cuestiones relevantes que afecten a sus hijos, por ejemplo, la STS, Sala 1, número 277/2016, de 25 de abril de 2016, confirma en ese sentido la sentencia de instancia que imponía a los padres el deber de informarse de todas aquellas cuestiones de las que no pueda enterarse por sí sólo el progenitor que no esté con los niños, como la enfermedad.

 

Otras lo incorporan como recomendación, así, la SAP Sevilla, sección 2, número 203/2018, de 26 de abril de 2018, resuelve la apelación de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Sevilla cuyo fallo dice: “Recomendaciones sobre el ejercicio de la patria potestad compartida: deberán comunicarse todas las decisiones que, con respecto a sus hijos, adopten en el futuro, así como todo aquello que, conforme al interés prioritario del hijo, deban conocer ambos padres”.

 

Y no faltan las que niegan la inclusión de la obligación de informar, como la SAP Barcelona, sección 12, número 733/2018, de 28 de junio de 2018, en el padre solicitaba en apelación que se incluyera en la sentencia que en materia de responsabilidad parental ambos progenitores tenían que elegir conjuntamente el centro escolar, y que él tiene derecho a recibir información de la educación y salud relativa a su hijo. La Audiencia señala que dichas peticiones no es necesario que se hagan constar de forma específica porque forman parte del contenido del ejercicio de la patria potestad, regulada en el artículo 236-11 del Libro II del Código Civil de Cataluña, y en el artículo 236-12 se regula el derecho a la información.

 

Una cuestión que no es baladí es el cauce procesal para la reclamación del derecho de información por parte del progenitor que se ve privado de él, normalmente el no custodio a quien el custodio no comunica ninguna incidencia sufrida por los niños. La petición encuentra su vía adecuada en el artículo 705 y siguientes de la LEC, pues siendo la obligación de hacer, el tribunal deberá requerir al ejecutado, otorgando un plazo para cumplir, y si no hubiera razón para negarse, pasado el plazo se le podría apremiar con multas coercitivas (artículo 776 en relación con el 709.3 LEC).

 

A título de ejemplo, el AAP Tarragona, sección 1, número 152/2018, de 29 de junio de 2018 estima el recurso de apelación de un padre y ordena seguir adelante con la ejecución para que la madre proporcione la información sobre el colegio al que acudían los niños y el domicilio de los mismos, petición que había sido rechazada en la instancia al considerar que el título ejecutivo no contemplaba ni se refería a esa facultad. La Audiencia considera que el deber de información está incluido en la potestad parental, y la potestad parental está en el título ejecutivo, por lo que al ejecutar la potestad parental se comprende como una de sus manifestaciones el deber de informar, pues lo más comprende lo menos. Indica que la potestad parental obliga a informar de forma inmediata sobre actos relevantes, y con una razonable continuidad del desarrollo de la vida ordinaria de los menores, de manera que el no custodio pueda estar al tanto del acontecer de los niños en la escuela, su salud, o su desarrollo general.

3. El derecho de información del progenitor no custodio por parte de las instituciones

 

Ante la falta de información facilitada por el otro progenitor, el perjudicado suele acudir a recabarla directamente a las instituciones educativas o sanitarias, que en algunos casos, ante el conocimiento de la ruptura de la pareja ponen trabas para informar amparándose en la protección de datos de los menores.

 

Analicemos si la normativa vigente ampara al progenitor (habitualmente no custodio) para que las instituciones le proporcionen la información que obre sobre sus hijos.

 

En el ámbito de la educación, la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del derecho a la educación, garantiza en su artículo 4 que la información sobre el proceso de la educación, es un derecho de los padres, que fue regulado para el ámbito competencial del Ministerio de Educación y Cultura por la Instrucción de 25 de enero de 1997, sobre información a los padres separados y divorciados de los resultados de la evaluación de sus hijos. El Ministerio justifica la publicación de la Instrucción porque aunque no es de su competencia la regulación de los derechos que se derivan de las relaciones familiares, la administración educativa puede dictar normas dirigidas a os centros de enseñanza en uso de su capacidad organizativa, para dar respuesta a una demanda social.

 

La Instrucción establece un protocolo, de manera que el progenitor separado o divorciado que no ostenten la guarda y custodia y desee recibir información, deberá solicitarla por escrito acompañando copia de la resolución que establezca las medidas paternofiliales. Si la patria potestad, a tenor del fallo de la resolución, sigue siendo compartida, se proporcionará al solicitante la información sobre su hijo a partir de ese momento, no obstante, se comunicará al progenitor que ostenta la guarda y custodia a fin de que pueda realizar las alegaciones que a su derecho interesen.

 

Las administraciones han sido especialmente celosas a la hora de proporcionar información a los progenitores no custodios excusándose en la protección de datos de los menores, sin que existan razones para esas reticencias como veremos a continuación.

 

El Informe 227/2006 de la Agencia Española de Protección de Datos, concluye que la cesión de datos relativos a educación, está amparada en el artículo 11.2.a de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), en relación con el artículo 154 del Código Civil, toda vez que el conocimiento de esos datos es necesaria para el correcto ejercicio de la patria potestad. Y refiriéndose al caso de los padres que no convivan, en tanto en cuanto ostenten la patria potestad sobre el menor, estarán facultados para obtener los datos, no así en el caso de otros familiares, a quienes únicamente se les podrían proporcionar en el caso de ejercer la tutela.

 

Aplicando el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 (RGPD), tras su entrada en vigor, en una consulta realizada por una universidad sobre el derecho de acceso a la información académica de hijos mayores de edad dependientes económicamente por parte de sus padres, la AEPD  considera que cuando la finalidad de la solicitud de los datos sea la modificación de la pensión de alimentos, se dan los elementos que exige el artículo 6.1.f RGPD, pues existe un interés legítimo del progenitor con fundamento en el artículo 152 del Código Civil (cese de la obligación de dar alimentos), pues la información obtenida debe ser aportada al procedimiento judicial oportuno, pero indica que el interés legítimo debe examinarse caso a caso.

 

Corroborando lo expuesto, en la Guía para centros educativos (Guías Sectoriales AEPD), se recoge que “en los supuestos de patria potestad compartida, con independencia de quien tenga la custodia, ambos progenitores tienen derecho a recibir la misma información sobre las circunstancias que concurran en el proceso educativo del menor, lo que obliga a los centros a garantizar la duplicidad de la información relativa al proceso educativo de sus hijos, salvo que se aporte una resolución judicial que establezca la privación de la patria potestad a alguno de los progenitores o algún tipo de medida penal de prohibición de comunicación con el menor o su familia”.

 

A la misma conclusión se llega en la Resolución de la Agencia Española de Protección de Datos R/01490/2012, de 10 de enero, en que un padre solicita de un centro escolar el acceso a los datos de su hijo que consten en sus ficheros.

 

No estando positivizada la posibilidad de que cuando los padres no conviven, ambos reciban la información académica de sus hijos, muchos centros escolares han redactado protocolos propios que establecen el cauce para que el progenitor no custodio pueda solicitar recibir la información (boletines de evaluación, reuniones con tutores, etc.).

 

En el ámbito sanitario, en la Resolución de la Agencia Española de Protección de Datos R/00502/2012, de 05 de marzo, se trata el caso de un padre que solicita acceso a las historias clínicas de sus hijas menores. La Resolución señala que el derecho de acceso a la historia clínica está regulado de forma específica en el artículo 18 la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (LAP), y que el padre, habiendo acreditado que es titular de la patria potestad, se encuentra habilitado para obtener los datos relativos a la salud de sus hijas al actuar en su representación (artículos 15 LOPD y 18 LAP).

 

Para facilitar la tarea de los profesionales y evitar quejas de progenitores a los que se dificulta o niega el derecho de acceso a la información sobre sus hijos, algunas organizaciones colegiales han redactado manuales que recogen recomendaciones. Citaremos por su reciente publicación (mayo de 2018), el del Ilustre Colegio Oficial de Médicos de Madrid, titulado “Manejo de la información y actuaciones del profesional médico en la atención a menores ante las situaciones de conflicto familiar”, y en él se señala que si ambos padres ostentan la patria potestad, tienen derecho a ser informados y solicitar informes o copia de la historia clínica de sus hijos, teniendo el médico obligación de entregarlos con ciertas cautelas, por ello la solicitud se deberá tramitar a través del Servicio Madrileño de Salud, que asegurará la confidencialidad de ciertos datos, como los comentarios subjetivos del profesional o datos de terceros. E indica que la ley impone a los padres la obligación de mantenerse mutuamente informados del estado de salud de sus hijos, lo que deben hacer como adultos responsables, y por ello, la información de carácter médico no se debe emitir sistemáticamente por duplicado, a no ser que lo soliciten.

 

Están por tanto, facultados los progenitores para obtener información sobre sus hijos de las instituciones educativas y sanitarias, extremo que se recoge en algunas sentencias de forma explícita, por ejemplo en la antes citada STS, Sala 1, número 277/2016, de 25 de abril de 2016, que dice: “De esta forma, el centro escolar ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de posibles reuniones con tutores, participación en fiestas o festivales escolares, boletines de notas, calificaciones o evaluación, sanciones o absentismo escolar e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores y servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. Asimismo, el centro de salud o médico de cabecera de los menores ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de la historia clínica de los menores, proporcionar dos copias de los informes, diagnóstico de enfermedades, ingresos hospitalarios, tratamientos prescritos y cualesquiera otras circunstancias relativas a la salud de los menores.

4. Conclusiones

 

- La obligación de información recíproca entre progenitores es un deber implícito en el ejercicio de la patria potestad, que cobra especial importancia en casos de no convivencia, pues sólo conociendo toda la información que atañe a los menores, se podrán cumplir el conjunto de deberes que aquella comprende.

 

- La obligación de informar al otro progenitor sobre los menores constituye una obligación de hacer, que puede ser objeto de ejecución por la vía del artículo 705 y siguientes de la LEC.

 

- Los progenitores, en casos de no convivencia, pueden solicitar de forma individual información acerca de sus hijos de las instituciones educativas y sanitarias, que deberán de proporcionarla salvo que se encuentren privados de la patria potestad.

 

martes, 18 de septiembre de 2018

LA MEMORIA DEL DERECHO: LA ACTUALIZACIÓN DE LA HISTORIA EN LOS DISCURSOS JURÍDICOS



 

Texto recogido para nuestros lectores en Almacén de Derecho (Alfons Aragoneses)

 

En 2015 se presentaba la Ley 12/2015 de concesión de la nacionalidad española a los sefardíes originarios de España. En el preámbulo, el legislador hacía una reconstrucción de la historia de este colectivo. Decía que en 1492 “imperativos de la historia” forzaron a algunos judíos a tomar la “drástica vía” del exilio, que estos guardaron intacto el patrimonio cultural y que en el siglo XIX se desarrolló una “corriente favorable” a los sefardíes que coincidió con las políticas filosemitas de Isabel II y de Alfonso XIII. El preámbulo se refiere a la Shoá como “el sacrificio brutal de miles de sefardíes” como “vínculo imperecedero que une a España con la memoria del Holocausto”.

 

El preámbulo de la Ley 12/2015 realiza una reconstrucción de la historia que selecciona hechos, los reinterpreta y los incluye en un relato coherente. Es así como se re-construye el pasado siempre: al lado del momento pasado que no podemos conocer se crea un segundo tiempo pasado que constituye el contenido del relato histórico.

 

Esta reconstrucción del pasado no es única en nuestro derecho. Encontramos también un relato histórico por ejemplo en el preámbulo del Estatuto de Autonomía catalán, que narra cómo “el pueblo de Cataluña ha mantenido a lo largo de los siglos una vocación constante de autogobierno encarnada en instituciones propias como la Generalitat (institución que es) nexo con una historia de afirmación y respeto a los derechos fundamentales”. Estas referencias a la historia no son excepciones de nuestro solar patrio. Fijémonos si no en la Constitución de Croacia, según la cual “[l]a identidad nacional milenaria de la nación y el Estado croatas y la continuidad de su Estado” ha sido “confirmada a lo largo de toda su experiencia histórica” que comenzó con el estado croata del siglo VII. A su vez, la Constitución de Hungría destaca el orgullo del pueblo húngaro porque “nuestro Rey San Esteban construyó el Estado húngaro con bases sólidas e hizo de nuestro país una parte de la Europa cristiana hace mil años”.

 

Podríamos pensar que estas referencias a la historia son textos que acompañan a la ley, embelleciéndola, y que por ello no merecen nuestra atención. Pero los  preámbulos, lo que Marie Theres Fögen llamaba “la canción de la ley”, determina la interpretación y aplicación de la ley y muchas veces dice lo que los artículos no pueden decir.

 

Sin embargo también encontramos historia en las leyes de memoria, aquellas que en palabras de Antoon de Baets, “proscriben o prescriben una determinada versión de la historia”. Encontramos un ejemplo de ellas en el artículo 510 del Código Penal español, que castiga a quienes “públicamente nieguen, trivialicen gravemente o enaltezcan los delitos de genocidio, de lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado” o en la ley polaca que castiga hablar públicamente de la participación polaca en el Holocausto.

 

Vemos por tanto que, en estos tiempos “presentistas” y posthistóricos el pasado importa al derecho. Los discursos jurídicos hacen referencia al pasado, reconstruyen la historia: tienen memoria. Esta memoria no es meramente estética sino que contiene información normativa que interactúa con otros niveles de normatividad. El estudio de estas reconstrucciones del pasado puede ayudar a estudiar el derecho del presente al arrojar luz sobre los consensos sociales alrededor de una norma o sobre su ausencia; puede ayudarnos a entender los valores que el legislador o el constituyente pretenden mostrar a la comunidad nacional o internacional, puede servir para determinar si la identidad colectiva que el derecho proyecta está basada en la homogeneidad o en la pluralidad.

 

Historia y memoria son cosas diferentes. En este sentido resulta necesario reconocer la posición epistemológica del historiador. Pese a ello, si queremos estudiar la función de la re-construcción del pasado en el derecho del presente, entonces no diferenciaré entre historia (o tradición) inventada o no, entre historia académica y lo que François Dosse llamaba “historia en migajas”: la de documentales o ensayos comerciales sin demasiado rigor científico. Lo que nos interesa es la función de ese pasado reinventado o inventado en el presente. Y para estudiarla las herramientas del derecho, de la historia pero también las de la antropología nos serán de utilidad.

 

La antropología histórica (historical anthropology) se ha ocupado de la invención del pasado. Christian Giordano llamó “historia actualizada” al “proceso social de invención del pasado en el presente”. Para él, se trata de “historia interiorizada en uso” por sujetos individuales y colectivos que se expresa a través de símbolos, mitos, discursos sociales… La historia actualizada es, de acuerdo con Giordano, “un componente esencial en todos los procesos sociales”. Los mitos fundacionales y las conmemoraciones pueden servir para generar consenso y sentimiento de pertenencia dentro de una comunidad y para reforzar socialmente las instituciones.

 

Clifford Geertz se acercó también al fenómeno de la invención del pasado. Consideraba que “todas las colectividades tienen un capital cognitivo referido a su pasado que representa la base de una conciencia particular y de una sensibilidad histórica”.  Este capital también está contenido en el derecho.

 

La historia actualizada, según la antropología, puede ser un instrumento de dominación o una estrategia de resistencia. Puede ser un objeto de identificación o de cohesión social o de diferenciación entre grupos humanos. Sirve para crear consenso alrededor de una institución o de un proyecto de convivencia o para destruir ese consenso y esa convivencia. Esto interesa al estudio del derecho. Si, como sostiene Jürgen Habermas, el derecho es un discurso que genera o refuerza vínculos de solidaridad entre los ciudadanos y que hace de puente o nexo entre la sociedad y el estado, sin duda las referencias a la historia, que muchas veces apelan a las emociones, juegan esta función.

 

Esta memoria jurídica puede referirse a un pasado remoto o al pasado reciente. En este caso pueden coincidir en el tiempo el recuerdo de un episodio y la vigencia de derechos y obligaciones derivadas de ese episodio. Pensemos por ejemplo en el Holocausto o en los crímenes de la dictadura franquista. En estos casos los pronunciamientos del derecho sobre el pasado tienen que cumplir con determinadas obligaciones impuestas por el derecho internacional o por el propio ordenamiento. Esto no significa en absoluto que todos los ordenamientos deban tener leyes de memoria pero sí que deberían reconocer los derechos a la justicia, a la verdad y a la reparación. Como defiende Miriam J. Aukerman, el derecho puede expresar la solidaridad de la comunidad política para con las víctimas y anunciar que no toleraría la repetición de hechos que vulneren los derechos humanos.

 

La memoria del derecho, como ya dije, permite conocer mejor los discursos jurídicos. Por ello interesa al jurista y al historiador. El estudio de la tradición jurídica no debe reducirse al estudio de estas invenciones del pasado, pero en mi opinión debería  tenerlas en cuenta. Asimismo, el estudio de la llamada justicia transicional no debe reducirse a las narrativas jurídicas sobre el pasado pero considerarlas objeto de su estudio. La memoria del derecho, manifestada en mitos fundamentales, leyes de memoria o reconstrucciones de episodios del pasado reciente, constituyen creencias que inciden en el desarrollo del derecho.

 

Como afirma Aleida Assmann, “nos definimos a nosotros mismos por lo que recordamos y por lo que olvidamos” y por tanto, “la construcción de identidades significa también la construcción de memorias”. Es por ello que estudiar la construcción del pasado por/en los sistemas jurídicos aporta otros prismas al estudio de los fenómenos jurídicos.

lunes, 17 de septiembre de 2018

ENTENDER EL PROCESO PENAL


 


 

Texto recogido para nuestros lectores en Almacén de Derecho (Juan Damián Moreno)

 

El derecho penal está constituido por el conjunto de normas que vienen configuradas como límites en relación con las posibilidades de actuación que tienen los sujetos en una determinada sociedad; desde este punto de vista, las conductas tipificadas en el código penal vienen establecidas con el fin de fijar unos estándares mínimos de moralidad que una comunidad considera imprescindibles para la pacífica convivencia; por ello, la infracción de las reglas en esta materia da lugar a la posibilidad de que la sociedad reaccione con mucha más intensidad de lo que lo hace ante el incumplimiento de las normas del derecho privado, persiguiendo el delito e imponiendo una pena al infractor, que es la sanción jurídica que por lo general el ordenamiento jurídico de un país contempla para el supuesto de contravención de la ley penal.

 

Eso no quiere decir que no haya quien considere que existan conductas, que debiendo estar sancionadas penalmente, no lo están; y, por lo mismo, puede que haya quien opine que hay conductas que aunque se encuentren tipificadas penalmente, no debieran estarlo. Pero este tipo de especulaciones, siendo socialmente valiosas, entran dentro del ámbito del deber ser. En cambio, el ámbito del derecho penal se mueve por lo general en el terreno del derecho que es, el cual a veces no se corresponde con el derecho que debe ser; de ahí que sea al poder legislativo a quien le corresponda en las sociedades democráticas decidir cuáles han de ser tales conductas punibles.

 

Desde este punto de vista de su incardinación en el sistema judicial, estas normas tienen la consideración de normas de carácter sustantivo ya que son las que definen el supuesto de hecho que da lugar a la consecuencia de que debe ser aplicada en el proceso penal ya que como sabemos, la norma penal sólo es capaz de enunciar una regla general y abstracta.

 

El derecho a imponer una pena recibe el nombre de ius puniendi, cuya titularidad por tanto no pertenece privativamente a ningún miembro de la colectividad sino a toda ella; esto es, al Estado, quien ha asumido el ejercicio de este derecho para evitar los efectos que un uso desmedido y revanchista de este derecho pudiera provocar en la sociedad si el castigo quedara en manos de los particulares, a quienes les está vedado el derecho a imponer pena alguna; eso supondría tanto como reconocerles la facultad de ser jueces de sus propias causas y atribuirles el derecho a tomarse la justicia por su mano.

 

Precisamente, según la magistral intuición de John Locke expresado en su «Ensayo sobre el gobierno civil», ese es uno de los propósitos esenciales del gran pacto que da lugar a la sociedad civil, donde cada uno transfiere su derecho a perseguir los atropellos causados en sus propias personas y bienes en favor del Estado renunciando con ello al empleo de la fuerza. Por eso, el proceso de tipo acusatorio es el mejor antídoto contra las devastadoras consecuencias que el rencor y la venganza ocasionan a la hora de responder al mal. En este sentido, aunque un sector de la doctrina haya subrayado que la función del proceso penal no debe quedar reducida exclusivamente a la aplicación de una pena, pues junto a esta finalidad esencial coexisten otras como es la de garantizar la de proteger a las víctimas de los delitos, lo cierto es que su fin principal es asegurar que la condena es llevada a cabo a través de un juicio justo y con todas las garantías.

 

El hecho de que el Estado confíe al juez la facultad de actuar el derecho de penar, no quiere decir que le corresponda imponer la pena como quien aplica una penitencia. Aunque el Estado se haya reservado la potestad de actuar, sancionando con una pena la comisión de un delito, eso no quiere decir que pueda actuar el ius puniendi de cualquier manera.

 

De conformidad con los postulados del Estado de Derecho, la única forma posible de imponer una pena como consecuencia de la comisión de un delito es mediante el proceso penal: de aquí se infiere el carácter instrumental que se le asigna respecto del derecho penal sustantivo. No hay pena sin proceso ya que el proceso es lo que condiciona la pena («nulla poena sine iudicio»). La imposición de una pena no puede realizarse al margen del proceso y sin una previa declaración de la responsabilidad criminal.

 

El proceso penal no es un instrumento para la persecución, sino una garantía frente a ella; un instrumento dispuesto en beneficio del ciudadano y no en contra de él; no es para castigar sino para saber si se debe o no se debe castigar. Su objeto es determinar si el hecho enjuiciado tiene encaje o se encuentra bajo los dominios de código penal y, por lo tanto, la función del juez penal es verificar si, a la vista de una conducta dada, el hecho forma parte de alguna de las infracciones que vienen tipificadas en la ley penal.

 

Los procesalistas solemos decir que el objeto del proceso no está constituido por la acción en cuanto existente sino en cuanto es afirmada: El juez no puede saber «a priori» quien merece que se le imponga una pena. Esto corresponde decidirlo a un juez tras la sustanciación de un proceso. Es el tribunal sentenciador quien, una vez que la acción penal ha sido afirmada, puede tras el juicio imponer la pena en caso de que la tenga como existente. El juicio oral no es una garantía formal llamada a dar cobertura a la actividad investigadora del Estado; no es un simple ornamento que dé lustre al proceso penal.

 

Como señalara Salvatore Satta, el proceso no persigue un fin ajeno a proceso mismo: giudicare, non punire, ese el gran misterio del proceso.

 

 

viernes, 14 de septiembre de 2018

LA JUSTICIA EUROPEA PROHÍBE COMERCIALIZAR TARJETAS SIM CON SERVICIOS DE PAGO PREINSTALADOS SIN INFORMAR AL CONSUMIDOR



 

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) establece que la comercialización de tarjetas SIM que contienen complementos incorporados que ya se encuentran activados y que generan costes extra al usuario, cuando éste no ha sido informado de la existencia de los mismos, es una práctica desleal y, por tanto, está prohibida. 

 

El TJUE considera que el comportamiento de las compañías de telecomunicación ha de ser considerado como “suministro no solicitado” que supone una conducta desleal y más concretamente una “práctica comercial agresiva”.

 

En la sentencia sobre el asunto C?54/17, el tribunal de Luxemburgo resuelve la cuestión que elevó el Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo del Lacio (Italia) sobre dos teleoperadoras que distribuyeron chips telefónicos con servicios de navegación por Internet y de contestador incorporados cuyos gastos se facturaban al usuario a menos que éste hubiera solicitado expresamente su desactivación.

 

La autoridad que defiende la competencia de los mercados en Italia acusó a estas dos sociedades de no haber informado previamente y de modo adecuado a los consumidores ni de la preinstalación y preactivación de dichos servicios ni de que eran de pago.

 

El tribunal de Luxemburgo indica que la solicitud de un servicio debe ser una elección libre del consumidor. Sin embargo, cuando el consumidor no ha sido informado ni del coste de unos servicios ni siquiera de que están preinstalados “no es posible considerar que el consumidor haya elegido libremente el suministro de dichos servicios”.

 

Es indiferente, añade el tribunal, que la utilización de esos servicios haya podido requerir, en ciertos casos, una acción consciente por parte del consumidor. Resulta irrelevante también que el consumidor haya tenido la posibilidad de desactivar esos servicios o de hacerlo él mismo, dado que no había sido informado previamente de su existencia.

 

El Tribunal de Justicia concluye por tanto que este comportamiento constituye un «suministro no solicitado y por tanto, según la Directiva 2005/29 sobre las prácticas comerciales desleales, una práctica desleal —más concretamente, una práctica agresiva— en cualquier circunstancia.

Publicado en la revista noticias jurídicas 13-09-2018.
 
 
 

 

 

 

 

jueves, 13 de septiembre de 2018

DECÁLOGO DEL ENTUSIASTA ( Y DEL ABOGADO ENTUSIASTA)


 

 

Primero me gustaría aclarar que cuando la Psicología Positiva (PP) habla de entusiasmo no se refiere a ser payaso, chistoso o gracioso, eso es ser pesado. La PP se centra en un concepto muy chulo que es la “alegría de vivir”. Y la alegría de vivir no es necesariamente ruidosa, es esa sensación de paz, de plenitud, de serenidad y de ganas de ir dando botes de alegría por la vida y ser amable con todo el mundo. Todos hemos vivido en algún momento esta sensación, y es fantástica. Cuando uno vive con alegría la vida es brutal, y el que la tiene, la tiene un lunes y un jueves, trabajando y jugando al ping-pong. Y vivir así, si uno no tiene dramas en la vida, es lo normal. No es lo habitual, pero si lo normal. Lo que pasa es que en esta sociedad de tarados hemos confundido lo habitual con lo normal, y uno tiene que aspirar a ser normal. Y tenemos que hacerlo, no solo para disfrutar de la sensación espectacular que conlleva vivir y trabajar con alegría, sino sobre todo porque cuando uno es alegre saca lo mejor que lleva dentro, sus mejores actitudes y sentimientos, su mejor versión. Porque existe esa mejor versión de cada uno de nosotros. Pero existe si no perdemos el ánimo y la alegría, porque entonces también hemos comprobado que tenemos nuestra peor versión, con nuestras peores actitudes y sentimientos, y vivir así es asqueroso. También para los abogados ;-).

 

Pues bien, la PP ha demostrado que la alegría no es sólo genética. Cuando nacemos a nuestros padres no les dicen: “mira, ha sido niño, pesa 2 kilos 800 y pinta cenizo”. Las circunstancias, las preocupaciones, la responsabilidades nos vuelven cenizos. Pero la alegría se puede trabajar, existen hábitos para comer sano y también para pensar sano, para pensar en positivo. Y debería preocuparnos porque cuando perdemos el ánimo no perdemos nuestros conocimientos, no perdemos nuestro nivel de inglés, perdemos lo mejor que tenemos, nuestra actitud, nuestra mejor manera de ser, y entonces pasamos de ser esa persona estratosférica que todos somos a ser esa persona mediocre que también podemos ser, de ser un abogado increíble a uno mediocre. La vida es estado de ánimo, es lo que nos mueve y lo que nos hace vivir una vida de grandeza, llena de sentido. Por eso hay que mantenerlo muy arriba.

¿Y cuáles son esos hábitos?

 

1. Ser buena persona. Es incompatible ser buen abogado y mala persona. Si hiciéramos una lista de lo que es ser buen abogado y otra de lo que es ser mala persona, veríamos que son totalmente incompatibles. No se puede ser buen abogado y mala persona, como tampoco se puede ser buena jefa y mala persona o buena pareja y mala persona.  Igualmente no se puede vivir con alegría y ser mala persona. En la vida el talento es importante, la experiencia es importante, la inteligencia es importante, pero lo más importante en la vida es ser buena persona. Es muy rentable a largo plazo ser buena persona. Porque todo en la vida, a nivel personal y profesional, se basa en las relaciones humanas, y nos gustan las buenas personas, confiamos en ellas, nos gusta trabajar con ellas. Personas con valores y principios, honestas, íntegras.

 

2. Decidir vivir con alegría. La alegría no es solo genética, no es aleatoria, no es consecuencia de algo. Ser alegre es una decisión. Las personas que viven así tienen las mismas preocupaciones y problemas que los demás, pero han decidido que quieren vivir con alegría. Y lo demuestran en su cara, son personas fáciles, agradables, que sonríen, en una sociedad en la que lamentablemente sonreír es cada vez  mas extraño.

 

3. Parar para reparar. Vamos por la vida como pollos sin cabeza y necesitamos reivindicar momentos para la pausa, espacios para la reflexión, porque de lo contrario el estrés, la velocidad y las urgencias del día a día acaban por desequilibrarnos. Hay que frenar, parar para no perder el sentido que tiene nuestra vida, el ritmo frenético en el que vivimos nos arrolla. Vivimos en la inmovilidad frenética.

 

4. Relativizar los problemas. En la vida hay motivos para perder la alegría, por supuesto, pero son cuatro. El resto hay que aprender a relativizarlos porque siempre tendremos problemas, pero en la vida hay dramas y “circunstancias a resolver”, y cuando no tenemos dramas hay que aceptar lo que viene sin perder el ánimo y dedicando las energías a avanzar, mejorar y salir adelante. Nos ha pasado a todos que cuando tenemos un problema muy grave entonces nos damos cuenta que lo que nos preocupaba hasta entonces tenía la categoría de chorrada.

 

5. Cuidar lo importante. Covey decía que “lo más importante en la vida es que lo más importante sea lo más importante”. Y lo más importante que tenemos en la vida son las personas que queremos. Nuestra familia y nuestros amigos. Pero la presión diaria puede hacer que los pongamos en un segundo plano, el primero está ocupado por lo superficial, lo urgente y lo intrascendente. La gran incoherencia de las personas es que lamentablemente nos damos cuenta de lo que es importante, muchas veces, cuando es tarde. Es una frase que hemos escuchado 150 veces, pero el problema es que la hemos olvidado 151.

 

6. Ser proactivo. Aceptar que las cosas son como son, que algunas no las podemos controlar y no dependen de nosotros. Habría que aceptarlas con serenidad, no resignación ni conformismo, y centrarnos en lo que si depende de nosotros.

 

7. Ser amables. La PP ha demostrado que la forma más eficaz, más rápida y mas sencilla de vivir con alegría es ser amable con todas las personas con las que interactuamos cada día. Y tenemos muchas oportunidades cada día para practicar. La Dra. Barbara Fredrickson lo llama las gestión de los “micromomentos” en los que estamos con otra persona, ya sea el conductor del autobús, el camarero o el portero del edificio. La Madre Teresa de Calcuta tiene una frase espectacular que nos dice como hacerlo: “que nadie se acerque jamás a ti sin que al irse se sienta un poco mejor y mas feliz”. Si esta frase se te pudiera aplicar a ti serías una persona descomunal. Lo mejor de todo es que solo depende de ti que se te pueda aplicar a ti J.

 

8. Disfrutar de todo. Hacer lo que te apasiona y ponerle pasión a todo lo que hacemos. Hay personas que disfrutan de todo, y no es un don que uno tiene la suerte de tener y otro no. Es un hábito que tienes si quieres o que no tienes si no te da la gana. Así de sencillo.

 

9. Ponerse ilusiones. No se puede vivir sin ilusiones, una persona sin ilusión arrastra los pies. Nos dan energía y si no las tenemos es nuestra responsabilidad buscarlas. El entorno no siempre nos va a poner ilusiones, hay que ponérselas. Y no es cuestión de dinero; afortunadamente, lo mejor de esta vida es gratis o casi gratis.

 

10. Valorar las cosas fantásticas que tenemos todos en nuestras vidas. “No sabes lo que tienes hasta que lo pierdes”. También es un refrán que hemos escuchado 457 veces, pero lo seguimos olvidando. Siempre estamos pensando en lo que falta, en lo que no funciona, en los problemas, y no recordamos que también hay cosas brutales en la vida de todos. Ser agradecido tampoco depende de un gen, es un hábito.

 

 

Contenido curado por César Heras (Social Media) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.