jueves, 21 de junio de 2018

SOBRESEIMIENTO


 
 
 
(Procedimiento Penal) Acto por el cual un juzgado de instrucción, basándose en un motivo de derecho o en una insuficiencia de las pruebas, declara que no hay lugar a proseguir el procedimiento, es decir, a hacer que comparezca el inculpado ante una jurisdicción judicial.

 

Derecho Procesal

 

Según ANDRÉS DE LA OLIVA es en general una resolución que pone fin a un proceso sin pronunciamiento sobre el fondo (así v. gr., cuando hay desistimiento). En sentido estricto, sobreseimiento es, en el proceso penal la resolución judicial que, en forma de auto, puede dictar el juez después de la fase de instrucción, produciendo la terminación o la suspensión del proceso por faltar los elementos que permitirían la aplicación de la norma penal al caso, de modo que no tiene sentido entrar en la fase de juicio oral.

 

Se habla de sobreseimiento libre cuando del sumario resulta patente que o no se dio el hecho que en principio parecía existente y delictivo, o que se ha desvanecido su apariencia delictiva, o que sus autores actuaron exentos de responsabilidad, por lo que, en tal caso, se produce la terminación del proceso con efecto de cosa juzgada material en todo semejante al de una sentencia absolutoria sobre el fondo.

 

Se habla de sobreseimiento provisional cuando solamente existen dudas sobre la comisión del hecho o sobre su autoría, dando lugar a una mera suspensión del proceso, sin efecto de cosa juzgada material (arts. 634 y ss. L.E.Cr.).

 

En la L.E.C. de 2000 se recoge el sobreseimiento como modo de terminar anormalmente el proceso en diversos artículos (20.3, 25.2, 65.2, 413 a 415, 421 a 424, 517, 533, 545, 566, 640, 688, 695, 789 y 818).

 

Es la suspensión del procedimiento criminal que, si se funda en alguna de las siguientes tres causas, se denomina también sobreseimiento libre: cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa; cuando el hecho no sea constitutivo de delito; cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores. Ahora bien, el sobreseimiento libre puede ser sobreseimiento total, en cuyo caso se manda archivar la causa, o sobreseimiento parcial, en cuyo caso se mandará abrir el juicio oral respecto de los procesados a quienes no favorezca. Procederá el sobreseimiento provisional cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa, o cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores. El sobreseimiento provisional puede ser también total o parcial; en todo caso el auto de sobreseimiento sólo es recurrible en casación.

 

Ley de Enjuiciamiento criminal, artículos 634 a 645.

 

Implica el cese de una instrucción sumarial y deja sin curso ulterior al proceso.

 

Acto por el cual el juez declara no haber lugar a la formación de causa (provisoria o definitivamente).

 

Mediante sobreseimiento, el estado de cosas debe retrotraerse al momento en que se hallaban al iniciarse el proceso o, en su caso, al tiempo de dictarse la prisión preventiva.

 

El sobreseimiento debe ser fundado, bajo pena de nulidad, no bastando la referencia abstracta, generalizada, de las constancias de autos o la referencia de tipo general, que tanto pueden servir para un caso como para otro, siendo menester una valoración concreta, por breve que sea, de la prueba y la o las conclusiones del juez.

 

Para sobreseer a un procesado con prisión preventiva no es necesario previamente revocar esta resolución, en tanto, por su naturaleza cautelar y provisoria, dicha medida no causa estado.

 

Los sobreseimientos deben recaer sobre hechos y no sobre calificaciones que puedan darse a un mismo acontecimiento.

 

En el derecho penal argentino, el sobreseimiento será definitivo o provisional, total o parcial.

 

Será definitivo: 1) cuando resulte con evidencia que el delito no ha sido perpetrado; 2) cuando el hecho probado no constituyere delito;

3) cuando aparecieren de un modo indudable exentos de responsabilidad criminal los procesados.

 

Será provisional: 1) cuando los medios de justificación, acumulados en el proceso, no sean suficientes para demostrar la perpetración del delito; 2) cuando, comprobado el hecho criminal, no aparezcan indicaciones o indicios bastantes para determinar a sus autores, cómplices o encubridores.

 

El sobreseimiento definitivo es irrevocable, dejando cerrado el juicio de una manera absoluta, respecto de los procesados a cuyo favor se decretare.

 

El sobreseimiento provisional deja el juicio abierto hasta la aparición de nuevos datos o comprobantes, salvo el caso de prescripción.

 

En los casos de sobreseimiento definitivo, deberá hacerse la declaración de que la formación del sumario, no perjudica el buen nombre y honor de los procesados.

 

Desistimiento de pretensión. | Abandono de propósito o empeño. | Cesación en el cumplimiento de una obligación; como el comerciante en sus pagos. | Suspensión del sumario o del plenario en el procedimiento criminal. | Terminación del carácter voluntario de la jurisdicción, con reserva de derechos a los interesados o conversión del caso en asunto de la jurisdicción contenciosa.

 

Contenido curado por César Heras (Social Media) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.

miércoles, 20 de junio de 2018

APARTAMENTOS TURÍSTICOS Y HACIENDA



 


  

 

La Agencia Tributaria recuerda a los propietarios de apartamentos turísticos sus obligaciones tributarias coincidiendo con el inicio de la campaña de verano, como la obligación de tributar en el IRPF durante el tiempo que la vivienda esté arrendada y cuando esté vacía como renta inmobiliaria, así como que los dueños que alquilen a través de plataformas como Airbnb, Booking o Homeway liquiden el IVA correspondiente e incluyan los ingresos en sus declaraciones.

Así lo ha recordado el organismo en una nota informativa sobre la tributación de los alquileres turísticos, publicada en su página web, en la que recuerda las obligaciones tributarias a abonar por los dueños de este tipo de alojamientos y los casos en los que se debe aplicar.

Hacienda aclara que los arrendadores de pisos turísticos deberían darse de alta en principio en el Impuesto sobre Actividades Económicas, aunque existe una exención total siempre que la cifra de negocios de la persona física o la sociedad sea inferior al millón de euros.

Asimismo, recuerda que, con carácter general, los rendimientos derivados del alquiler de apartamentos turísticos tendrán la consideración de rendimientos del capital inmobiliario, sin que le resulte aplicable la reducción del 60%, ya que los apartamentos de uso turístico no tienen por finalidad satisfacer una necesidad permanente de vivienda sino cubrir una necesidad de carácter temporal.

Además, avisa de que los periodos de tiempo en los que el inmueble no haya sido objeto de cesión generan la correspondiente imputación de renta inmobiliaria, al igual que cualquier otro inmueble, cuya cuantía sería el resultado de aplicar el porcentaje de imputación que corresponda (1,1% ó 2%) al valor catastral del inmueble, y en función del número de días que no haya estado cedido con fines turísticos o, en su caso, arrendado.

No obstante, apunta que el arrendamiento se puede entender como una actividad empresarial y los rendimientos derivados de la misma tendrán la consideración de rendimientos de actividades económicas cuando, además de poner a disposición el inmueble, se ofrezcan, durante la estancia de los arrendatarios, servicios propios de la industria hotelera.

Estos servicios pueden ser servicios periódicos de limpieza, de cambio de ropa, de restauración, de ocio u otros de naturaleza análoga. También se puede entender el alquiler como una actividad empresarial cuando, sin prestar tales servicios, se disponga de una persona con contrato laboral y jornada completa para la ordenación de la actividad.

IVA

Igualmente, la AEAT añade que los arrendamientos turísticos de viviendas tienen que pagar por el tipo reducido del 10% por el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) cuando se presten servicios propios de la industria hotelera.

Los otros casos --arrendamientos de alojamientos turísticos en los que el arrendador no presta servicios típicos de la industria hotelera-- están exentos del IVA pero sujetos al impuestos de Transmisiones Patrimoniales (ITP) bajo el concepto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, con una cuota que se obtendrá aplicando sobre la base liquidable la tarifa que fije la comunidad autónoma.

Si la comunidad autónoma no hubiese aprobado la tarifa, se aplicaría una escala que fija una cuota de 3,37 euros para alquileres de entre 480,82 y 961,62 euros; de 7,21 euros para arrendamientos de entre 961,63 y 1.923,24 euros o 14,42 euros para alquileres de 1.923,25 a 3.846,48 euros, entre otros.

OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN

Por último, la AEAT recuerda que desde 2018 se establece una nueva obligación de suministro de información relativo a las cesiones de viviendas con fines turísticos a través del modelo 179, que deben presentar las personas o entidades que intermedien en la cesión de uso de viviendas con fines turísticos, como plataformas colaborativas como Airbnb, Booking o Homeway.

Recientemente Hacienda decidió dar algo más de margen a las nuevas plataformas de pisos turísticos para suministrar los datos fiscales y tendrán de plazo hasta el 31 de enero de 2019 para comunicar las operaciones de 2018, por lo que no comenzarán a hacerlo en octubre de este año como inicialmente estaba previsto, sino que lo harán entre el 1 y el 31 de enero del próximo año.

La información a suministrar en el nuevo modelo 179 comprende el titular de la vivienda; el titular del derecho en virtud del cual se cede la vivienda (si es distinta del titular de la vivienda; la identificación de las personas o entidades cesionarias; el inmueble objeto de cesión y el número de días de disfrute de la vivienda con fines turísticos.

Los arrendadores también deberán informar del importe percibido por el titular cedente del derecho, del número de contrato asignado por el intermediario, de la fecha de inicio de la cesión y de la de intermediación, así como sobre la identificación del medio de pago utilizado.

 

 

 

 

Contenido curado por César Heras (Social Media) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.

martes, 19 de junio de 2018

LA DURACIÓN DE LOS PACTOS PARASOCIALES DE RELACIÓN


 


 

 

 

 

 

“La denuncia ad nutum de los contratos de duración indeterminada entre el derecho dispositivo y el derecho imperativo. Reflexiones a propósito de joint ventures y pactos parasociales” es el título del trabajo publicado por Paz-Ares en el Liber Amicorum de Juan Luis Iglesias (2014). En esta entrada procederemos a resumir los argumentos de Paz-Ares y realizar algunos comentarios adicionales para terminar examinando algunas sentencias recientes. Para comprender el problema adecuadamente ha de tenerse en cuenta que

la terminación de un contrato de duración indefinida,

 

de acuerdo con las reglas generales, es siempre posible ad nutum (sin necesidad de alegar causa) y de forma unilateral por cualquiera de las partes. Es lo que se llama, desde el siglo XIX por lo menos, denuncia ordinaria. En otro lugar hemos dicho que la posibilidad de terminar relaciones obligatorias de carácter indefinido es un principio de rango cuasiconstitucional porque, si el legislador obligara a alguien a permanecer vinculado con otro particular de forma indefinida en el tiempo por el hecho de no haber fijado en el contrato una duración para el mismo, se estaría limitando intolerablemente la libertad individual. El particular quedaría sometido – aunque sea voluntariamente – a una vinculación perpetua. Aplicado, por ejemplo, al contrato de trabajo, excluir la denuncia ordinaria supondría que el empleador estaría vinculado al trabajador de por vida y viceversa. En el contrato de agencia, en el contrato de sociedad, en el contrato de arrendamiento, se establece igualmente como regla la denuncia ordinaria: si el contrato se ha pactado con duración indeterminada, cualquiera de las partes puede denunciarlo en cualquier momento sin necesidad de alegar causa alguna y siempre que la denuncia se realice de acuerdo con las exigencias de la buena fe (aviso de la voluntad de extinguir el contrato llamado pleonásticamente “preaviso”).

 

Cuando el contrato tiene duración determinada, lógicamente, la denuncia ordinaria no existe. Las partes tienen que atenerse a lo pactado y no pueden desvincularse por su propia voluntad. Lo prohíbe el art. 1256 CC. De manera que, en los contratos que tienen duración determinada, lo único que pueden hacer las partes para desvincularse del contrato antes de la llegada del término pactado es utilizar la llamada denuncia extraordinaria. Es decir, terminar unilateralmente el contrato alegando y probando una justa causa o un justo motivo para terminarlo anticipadamente (arts. 1705-1707 CC, art. 24 en relación con el 26 y el 27 LCA, por ejemplo).

 

Pues bien, Paz-Ares sostiene que la denuncia ordinaria no está a disposición de cualquiera de las partes de un pacto parasocial referido a una sociedad (normalmente, anónima o limitada) que tenga duración indefinida si el pacto parasocial no impone a las partes del mismo obligaciones de prestación (es decir, típicamente, si se trata de pactos parasociales de relación). Lo importante de la afirmación de Paz-Ares no es tanto que excluir expresamente la  denuncia unilateral no es contrario al orden público – a una norma imperativa que prohíbe las vinculaciones perpetuas – sino que, incluso aunque los socios no hayan pactado nada, hay que interpretar (o integrar) la voluntad de las partes del pacto parasocial relacional en el sentido de que están excluyendo la denuncia ordinaria.

La paradoja de las joint-venture: “Franco-sueca de motores de camiones SA (FSMC SA)” y los pactos parasociales de relación

 

Paz-Ares comienza su exposición con una paradoja: ¿cómo es posible que cuando Renault y Volvo crean una joint-venture para fabricar motores (y firman, a tal efecto, un acuerdo contractual primero – el acuerdo de joint-venture –  y constituyen después una sociedad anónima o limitada – FSMC – que llevará a cabo las actividades de diseño y fabricación de motores, tanto Renault como Volvo no puedan desligarse de FSMC pero puedan hacerlo del acuerdo contractual que regula sus relaciones en el seno de FSMC?

 

La elección de los acuerdos de joint-venture para analizar el problema por parte del profesor de la UAM no es casual. Los acuerdos de joint-venture son el prototipo de pacto parasocial de relación, aquel que se celebra para regular las relaciones entre las partes en otra sociedad (en FSMC en nuestro ejemplo). Los  pactos parasociales de relación se caracterizan porque los socios regulan sus relaciones recíprocas de manera directa. Se trata de acuerdos dirigidos, por ejemplo, a establecer a favor de todos o algunos de los socios derechos de adquisición preferente sobre las participaciones sociales que cualquiera de ellos ponga a la venta; de derechos de venta conjunta (drag-along rights y tag-along rights), obligaciones de no vender las participaciones durante un período de tiempo (lock up), obligaciones de ceder las participaciones bajo determinadas condiciones, etc.  Se trata típicamente de contenidos que, un sistema de Derecho de Sociedades más liberal que el nuestro, se incorporarían a los estatutos sociales. Estos pactos constituyen, por último, el prototipo de sociedad interna, carente de efectos organizativos (no hay separación de un patrimonio ni, por tanto, personificación). Sólo hay pactos obligatorios entre las partes.

 

La duración de estos acuerdos de joint-venture dice Paz-Ares es “difícil” de pactar. La voluntad típica – hipotética – de las partes de un acuerdo semejante es la de acompasar la duración del pacto a la permanencia de ambos como socios de la joint-venture (de FSMC). A menudo, las partes lo recogen así y, también a menudo, se limitan a no incluir cláusula alguna de duración en el acuerdo de joint-venture. Esta segunda alternativa es preferida cuando los socios temen que la cláusula del acuerdo de joint-venture que prevé como duración del mismo la de su permanencia en la sociedad anónima sea considerada ineficaz por los tribunales por contraria a la prohibición de vinculaciones perpetuas, prohibición que se considera, lógicamente, de orden público.

 

Paz-Ares aborda la cuestión de la duración reconociendo, en primer lugar, que referir la duración del acuerdo de joint-venture a la permanencia (o a la duración) de la sociedad que es la filial común no convierte al acuerdo en un contrato de duración determinada: “el acuerdo de joint venture… referido a una sociedad de duración indefinida debe calificarse como contrato a tiempo indeterminado”. El argumento es evidente: si la SA (FSMC) es de duración indefinida, el acuerdo a ella referido debe entenderse igualmente de duración indefinida. Esta es la conclusión que hay que aplicar a los supuestos de fijación de la duración de un contrato por referencia a la duración de otro: “el negocio de referencia para fijar la duración – FSMC – no es un negocio que por su naturaleza tenga una duración limitada como exigen los artículos 1680 y 1705 CC” (este caso es distinto de aquél en que la filial común se constituye para construir una autopista y, por tanto, su duración está determinada: terminará cuando termine la construcción de la autopista). La STS de 15 de octubre de 1974 ya consideró que un contrato cuya duración estaba referida a un arrendamiento indefinido había de entenderse concertado por tiempo indefinido. Y lo mismo la Cour de Cassation francesa en una sentencia de 6 de noviembre de 2007 reiterada en una Sentencia de 20 de diciembre de 2017. Esta cláusula – dice Paz-Ares – no es, propiamente, una cláusula de duración, sino una “condición resolutoria” porque “no sólo es incierto el momento en que las partes dejarán de ser socios (incertus quando) sino que tampoco es seguro que dejarán de serlo en algún momento (incertus an)” no remoto.

 

Más importante es la consecuencia que Paz-Ares extrae de este razonamiento. Aunque el pacto parasocial de relación siga considerándose como de duración indeterminada, las partes no pueden terminar el contrato unilateralmente mediante denuncia ordinaria. La razón es doble.

 

1. Por un lado, porque reconocer la facultad de denunciar unilateralmente ad nutum estos acuerdos no es una exigencia del principio “cuasiconstitucional” que veda las vinculaciones perpetuas

 

No nos ocuparemos aquí en detalle de la prohibición de las vinculaciones perpetuas, ampliamente expuesta aquí v., las pp 849-850 del trabajo de Paz-Ares para más información. Sólo señalaremos que el carácter opresivo de una vinculación indefinida se entiende adecuadamente si se repasa lo que constituye la esencia de una relación obligatoria.  Puede estarse de acuerdo en que una relación obligatoria se caracteriza porque el deudor está obligado (vinculado jurídicamente con el acreedor) a realizar una prestación, esto es, a desarrollar una conducta que, para él, es debida y, correlativamente, el acreedor tiene atribuido un poder sobre el deudor que le permite exigir tal conducta, incluso con la ayuda de la fuerza pública (de entregar una cosa, de emitir una declaración de voluntad, de hacer una cosa o de no hacerla). Lo característico de los contratos como el de sociedad que instauran típicamente una relación duradera entre las partes es que, en dicho marco, los contratantes se convierten en deudores, es decir, en obligados a prestar de forma continuada o permanente: mientras la relación esté en vigor – no se haya terminado -, el socio es deudor y tiene que seguir prestando, esto es, cumpliendo las obligaciones asumidas en el contrato. En efecto, suele decirse que en los contratos de duración, el cumplimiento de sus obligaciones por el deudor (el pago de la renta en un contrato de arrendamiento o el pago de intereses en un contrato de préstamo, el pago de la prima en un contrato de seguro, la colaboración al fin común en un contrato de sociedad) no le libera, sino que confirma el vínculo. Pues bien, lo que hace inmoral la duración perpetua de un contrato es precisamente que el contratante esté obligado perpetuamente a seguir realizando su prestación a favor de la otra parte o de la persona jurídica en el caso de la sociedad.

 

2. Por otro, porque una más exacta comprensión del ámbito de aplicación de la denuncia ordinaria recogida en artículos como el 1705 y 1707 CC; 23 ss LCA o 13 LSP lleva a excluirla en los supuestos en los que la vinculación no impone al particular una obligación de prestar. Si alguien puede pactar un préstamo perpetuo porque de dicho contrato no surgen para él obligaciones (como ocurre, por ejemplo, con las llamadas participaciones preferentes), no podrá tampoco terminarlo por denuncia ordinaria.

 

Más detalladamente, la inexistencia de facultad de denuncia ordinaria en los acuerdos de joint venture meramente relacionales se justifica porque cuando el legislador ha reconocido a las partes de un contrato la facultad de terminarlo denunciándolo lo ha hecho respecto de contratos obligatorios, esto es, contratos que generan obligaciones para las partes como el contrato de agencia, el contrato de sociedad profesional o el contrato de sociedad en general. Que “generan obligaciones para las partes” debe entenderse en sentido amplio incluyendo no sólo las obligaciones específicas de hacer, no hacer o dar como la de captar clientes para el principal en el caso del agente o la de trabajar como abogado o médico en una sociedad profesional sino también la obligación de responder, esto es, de exponer el propio patrimonio a las resultas de la actividad o la conducta de otro, como sucede con los socios de las sociedades de personas externas que responden con su patrimonio personal de las deudas de la sociedad (en las sociedades internas, como no hay patrimonio separado, no hay personalidad jurídica y no hay deudas de la sociedad de las que los socios puedan ser responsables). Como dice Paz-Ares, en todos estos y muchos otros casos, lo coherente con la voluntad hipotética de las partes, hayan o no fijado expresamente una duración para su relación obligatoria, es reconocerles la posibilidad de terminar ésta ad nutum en cualquier momento respetando las exigencias – preaviso – de la buena fe: la existencia de denuncia ordinaria es la consecuencia razonable de la interpretación o, quizá mejor, integración del contrato: si las partes hubieran pensado en el particular, habrían acordado poder terminar el contrato a voluntad. Y, si han excluido esa posibilidad en el contrato, habrá que considerar la cláusula correspondiente como contraria al orden público (art. 1255 CC).

 

Pero en los pactos parasociales relacionales – que han de clasificarse, según la doctrina unánime, como sociedades internas – no surgen obligaciones de prestar para los que lo firman. Como hemos visto más arriba, el contenido de dichos pactos se limita a modular los deberes, prohibiciones y facultades asociados a su condición de socio en la sociedad a la que se refieren – de FSMC –, deberes y prohibiciones que, idealmente, deberían formar parte del contenido del contrato social de FSMC, esto es, de sus estatutos sociales pero que no forman parte de los mismos por diversas razones (privacidad, rigidez del Derecho de Sociedades o de su aplicación por el Registro Mercantil, voluntad de los socios de someter su modificación al consentimiento de todas las partes, o, simplemente, porque no se trata de pactos parasociales omnilaterales). De manera que, atendiendo a las expectativas normativas de las partes, debemos acompasar las facultades para desligarse de los mismos a las facultades para desligarse de la relación societaria – FSMC – a la que dicho pacto parasocial se refiere. Lo que lleva a concluir que no asiste a los socios de tales pactos parasociales la denuncia ordinaria. Podrán desligarse del pacto parasocial en los mismos términos y circunstancias en los que podrían hacerlo de la sociedad y es obvio que no les asiste la facultad de denunciar unilateralmente y a voluntad el contrato de sociedad anónima FSMC. Ergo, dice Paz-Ares

 

“el principio de prioridad de la intención evidente de los contratantes en la interpretación y ejecución de los contratos (artículo 1281 CC) y, en definitiva, del principio (según el cual)… los contratos… tienen fuerza de ley entre las partes… llevaría a excluir la aplicación de la denuncia ad nutum”.

 

Esta conclusión debe completarse con la simétrica: si esa es la voluntad presumible de las partes en circunstancias como las que estamos analizando (pactos parasociales de relación), será un indicio muy poderoso de que tal regla – supletoria o integradora de la voluntad de las partes – no es contraria a ninguna norma imperativa o de orden público. Es decir, que si los socios de FSMC, precavidamente, incluyen una cláusula en su acuerdo de joint-venture que liga la duración de éste a la permanencia de ambos como accionistas de FSMC y excluyen, expresamente, la facultad de denuncia ordinaria, esta cláusula expresa tiene que ser necesariamente válida. O dicho de otra forma: si la vinculación “perpetua” de Renault y Volvo en el seno de FSMC (uno no puede separarse o disolver una sociedad anónima ad nutum) no es contraria al orden público, tampoco puede serlo en el seno del pacto parasocial de relación que es el acuerdo de joint-venture.

 

¿Y por qué habría de serlo? Porque hay una larga tradición doctrinal – correcta en su núcleo – que afirma que la autonomía privada no puede excluir la facultad de denuncia ordinaria por las razones de protección de la libertad individual que hemos expuesto más arriba. Se considera que legitimar los pactos contractuales por los que se excluye la denuncia ordinaria equivaldría a legitimar los contratos de esclavitud o, menos dramáticamente, las vinculaciones perpetuas. Pues bien, como argumenta perfectamente Paz-Ares, esta conclusión sólo puede obtenerse si se malentiende la prohibición de las vinculaciones perpetuas. Paz-Ares lo expresa como sigue. Lo que es imperativo es el principio de la prohibición de vinculaciones opresivas, no la denuncia ordinaria:

 

“La regla de la denuncia ad nutum no es… una regla imperativa, aunque muchas veces (es)… el instrumento de realización de un principio imperativo… el principio de orden público que prohíbe las vinculaciones perpetuas o excesivas. Esto significa que cuando dicho principio (i) pueda realizarse instrumentalmente por otros medios o (ii) cuando los bienes o valores que se trata de preservar no se vean materialmente afectados por la duración indefinida de los pactos, la regla de la denuncia ad nutum debe ceder a las previsiones de las partes”

 

en los mismos términos que cedería cualquier regla legal supletoria, por tanto, dando preferencia no solo a las cláusulas expresamente pactadas por las partes respecto a la terminación de su relación, sino también – en vía de lo que hemos llamado en otro lugar  interpretación integradora – a las reglas sobre la terminación del contrato que resulten de atender a la voluntad hipotética de las partes a la vista de las circunstancias del caso, de la buena fe y de los usos. La interpretación integradora debe conducir, en casos como los pactos parasociales de relación, a la conclusión de que, incluso aunque las partes del mismo no hayan excluido expresamente la denuncia ordinaria, ésta está excluida por la referencia del mismo a la sociedad anónima o limitada (FSMC S.A.) que tiene sus propias normas sobre terminación.

 

El error de la doctrina tradicional se encuentra, pues, en confundir la regla (los contratos de duración indefinida pueden ser terminados unilateralmente ad nutum en ejercicio de la facultad de denuncia ordinaria) con el principio (las vinculaciones perpetuas suponen una limitación intolerable de la libertad individual, contraria a la dignidad humana y, por tanto, los contratos que las establezcan son contrarios al orden público). Si, como hace Paz-Ares distinguimos ambos, tendremos los criterios adecuados (i) para enjuiciar la validez de las cláusulas contractuales sobre la terminación de los contratos de duración y (ii) para integrarlos con la regla supletoria más conforme con la voluntad de las partes respecto de la aplicabilidad o no de la denuncia ordinaria.

 

Respecto de la primera cuestión, baste señalar que en un contrato que genere obligaciones de prestación para las partes, la exclusión de la denuncia ordinaria si su duración es indefinida o muy larga exigirá de la inclusión en el contrato de mecanismos sustitutivos eficaces que permitan a los contratantes liberarse de la obligación de seguir prestando y en el caso de los contratos que generen una obligación personal de hacer (ej., un contrato de trabajo, un contrato de agencia) a menudo, simplemente, estos mecanismos no están disponibles y tampoco puede, la otra parte, obligar al cumplimiento específico (nemo ad factum cogi potest) porque imponer el cumplimiento específico afecta a la dignidad del individuo (en el caso del contrato de trabajo implicaría “trabajos forzados”) lo que conduce a que el ámbito de aplicación del principio y de la regla coincidan: quedan prohibidas las vinculaciones perpetuas o, lo que es lo mismo, el que se ha vinculado por tiempo indefinido a realizar una prestación personal de hacer a favor de otro, puede terminar el contrato a su voluntad avisando a la contraparte.

 

Pero, fuera de los casos de prestaciones personales de hacer, será fácil diseñar mecanismos sustitutivos de la denuncia ordinaria para garantizar la vigencia del principio que prohíbe las vinculaciones perpetuas. Paz-Ares menciona mecanismos como la concesión de un put u opción de venta (no basta con que las participaciones sean libremente transmisibles) o la previsión de un derecho de separación en sociedades de personas de duración indeterminada en las que los socios, por responder ilimitadamente de las deudas sociales, pueden considerarse vinculados perpetuamente (tienen todo su patrimonio vinculado indefinidamente a las resultas de la actividad societaria).

 

La coherencia de la legislación de sociedades de capital (que no reconoce, en general, un derecho de denuncia ordinaria a los socios o accionistas ni en forma de derecho a disolver ni en forma de derecho de separación ad nutum) con el principio que prohíbe las vinculaciones perpetuas puede explicarse desde estas mismas bases. Suele decirse que la existencia de responsabilidad limitada es un adecuado sustituto de la denuncia ordinaria y, por tanto, que el legislador ha ponderado adecuadamente los intereses de los socios cuando les priva de la posibilidad de denunciar – y disolver – la sociedad y no les concede un derecho de separación ad nutum al mismo tiempo que autoriza sociedades anónimas o limitadas de duración indefinida. A nuestro juicio, la razón que explica por qué la eliminación legal de la denuncia ordinaria en las sociedades de capital con responsabilidad limitada, sin la correlativa concesión por el legislador de un derecho de separación ad nutum a los accionistas y socios de estos tipos societarios no es contraria al orden público se encuentra en la especial posición del socio de una corporación – sociedad anónima o sociedad de responsabilidad limitada – en comparación con cualquier otro sujeto de una relación obligatoria. En efecto, en el modelo legal de las corporaciones, el socio no tiene ninguna obligación “pendiente” con la sociedad una vez que ha desembolsado su aportación al capital social. Es socio, pero no está obligado a ninguna conducta en relación con la corporación. Es obvio que esta afirmación necesita de matizaciones que no podemos realizar aquí pero, en la medida en que no esté involucrado en la gestión social, (y nada le obliga a hacerlo), sus deberes como socio están muy próximos – si no se identifican – con los que tiene cualquier tercero no socio (neminem laedere, art. 1902 CC). Una vez desembolsada su aportación, no puede ser obligado a realizar nuevas prestaciones a favor de la sociedad. Además, la limitación de responsabilidad reduce la onerosidad de la vinculación porque las actividades de la sociedad no vinculan a todo su patrimonio. Aunque no se disponga de un mercado líquido para las participaciones o existan – a fortiori – restricciones a la libre transmisibilidad de las participaciones, el quebranto que puede sufrir el socio desentendiéndose de la vida social se limita a su aportación gracias a la responsabilidad limitada. Otra cosa sucede en el caso de que la aportación del socio no se limite a la mera aportación patrimonial, sino que sus relaciones con la sociedad  le obliguen a realizar a favor de ésta prestaciones personales, sea en virtud de previsiones estatutarias, (prestaciones accesorias), sea en virtud de obligaciones asumidas extraestatutariamente, por vía de pactos parasociales. En tales casos, la mera posibilidad de transmitir es una pura entelequia y no es equivalente o sustituto cercano de la denuncia ordinaria o del derecho de separación ad nutum.

 

En definitiva, como afirma Paz-Ares, la inexistencia de la denuncia unilateral en una sociedad limitada o del accionista de una sociedad anónima de duración indefinida se justifica porque “una vez realizada la aportación, el socio no está sujeto a nuevos deberes de prestación”. El socio de una SA o SL no viene obligado a realizar prestaciones a favor de la sociedad anónima o limitada y, si se le quieren imponer nuevas obligaciones, es necesario su consentimiento, de manera que la libertad y la dignidad de un individuo no se ve afectada seriamente por convertirse en accionista de una sociedad anónima de la que no podrá desvincularse más que a través de la venta de sus acciones en los términos que permitan la ley y los estatutos sociales. Pero, a contrario, esto significa que la legislación sobre sociedades de capital debe incluir un derecho del socio a desvincularse cuando el socio esté sujeto a deberes de prestación.

 

De interés aquí es explicar

por qué la regla supletoria más conforme con la voluntad de las partes respecto de la aplicabilidad de la denuncia ordinaria en un pacto parasocial de relación es la que afirma que no existe tal facultad.

 

Dice Paz-Ares respecto de los pactos parasociales

 

“cuya finalidad es básicamente organizativa de la posición de socio: pactos que reconocen derechos de adquisición preferente, derechos de venta conjunta, derechos de arrastre, derechos de veto o derechos a tener una representación en el Consejo; derecho a obtener periódicamente cierta información de la sociedad; derecho a obtener ciertas prestaciones de la sociedad etc”

 

que nada impide supeditar la terminación del pacto que reconoce estos derechos – e impone correlativamente a los demás socios su respeto – a la terminación de la sociedad anónima o limitada o a la permanencia del firmante como socio o accionista de la SL o SA.

 

“En realidad, su significación funcional no es distinta de la configuración estatuaria de la participación que eventualmente podría hacerse a través del establecimiento de mayorías cualificadas… cláusulas restrictivas de la circulación, derechos de representación proporcional, participaciones de voto plural, cláusulas de información reforzada etc. Es cierto que, en ocasiones, reclaman el concurso del socio para votar, pero su significación es meramente accesoria, pues puede hacerse, simplemente, cediendo la acción o su representación. Cabe incluso constituir una sociedad civil… interna con obligaciones de aportación patrimonial únicas (por ejemplo, un club de inversión) y sólo con derechos a favor de los socios… O unas cuentas en participación perpetuas – las cuotas participativas… – en las que nada obsta para que se constituyan por tiempo indeterminado con privación al cuentapartícipe de su derecho a liquidar la cuenta…”

En conclusión

 

    es imperativa – y anula las vinculaciones que lo contradigan – la prohibición de vinculaciones perpetuas;

    los particulares no pueden obligarse a realizar indefinidamente  prestaciones a favor de otros;

    los particulares deben poder extinguir dichas obligaciones por decisión unilateral;

    a falta de mecanismos pactados de desvinculación suficientemente eficaces, la cláusula correspondiente – la que impone el carácter perpetuo – habrá de considerarse nula y se sustituirá, en principio, por una facultad de denuncia unilateral ad nutum;

    no procederá la declaración de nulidad si la exclusión de la denuncia ordinaria va acompañada, en el contrato, por mecanismos de semejante eficacia para permitir la desvinculación;

    del mismo modo, no procederá la declaración de nulidad ni la integración del contrato con una facultad de denuncia ordinaria cuando el contrato de duración indefinida no imponga obligaciones de prestar a las partes como ocurre, singularmente, con los pactos parasociales de relación típicos,

 

O como dice Paz-Ares:

 

“en buena parte de los casos de pactos parasociales… a pesar de tratarse de contratos concertados por tiempo indeterminado – por ser indeterminada la duración de la sociedad a que se refieren – las partes no podrán denunciarlos ad nutum. Esta facultad (de denuncia ordinaria) debe reservarse… para aquellos pactos… en que las partes asumen obligaciones de prestación continuada. Sólo en estos casos, la exclusión de la denuncia ad nutum sería inválida”

Aplicación de la doctrina expuesta a algunos casos recientes

 

La Sentencia de la Cour de Cassation francesa de 20 de diciembre de 2017 ha establecido que si en un pacto parasocial, su duración se fija por referencia a la permanencia en la sociedad a la que se refiere el pacto por parte de los firmantes de éste, el pacto debe considerarse como firmado por un período de tiempo indefinido y, por tanto, puede denunciarse unilateralmente ad nutum por cualquiera de los firmantes respetando un plazo razonable de preaviso. El contenido del pacto parasocial era el siguiente:

 

MX era accionista mayoritario y presidente de CFL. CFL tenía el 25 % del capital de una sociedad dedicada a la inversión llamada LBO France Gestion (LBO) y, además, participaciones en diversos fondos gestionados por LBO. El 17 de octubre de 2000 MX, CFL y LBO firmaron un acuerdo sobre las condiciones en las que tanto CFL como MX podrían salir del capital de LBO y que, en particular, establecía el derecho de CFL a beneficiarse de las mismas condiciones de inversión que LBO en los fondos que administraba siempre que la familia de MX conservase el control de CFL y MX en particular continuara siendo accionista. LBO, considerando que este pacto era de duración indeterminada, lo terminó unilateralmente el 4 de julio de 2011 y CFL, considerándolo de duración determinada, demandó por incumplimiento (terminación indebida) pidiendo una indemnización.

 

Como se deduce de lo expuesto, la jurisprudencia de la Cour de Cassation en este punto es errónea porque no distingue en función del contenido del pacto parasocial. Si el acuerdo entre accionistas es meramente relacional y no impone obligaciones de “prestar” a los firmantes sino que se limita a organizar las relaciones entre las partes en lo que a sus acciones o participaciones se refiere, ha de entenderse excluida la posibilidad de denuncia unilateral del mismo en cualquier momento. No hay un problema de vinculaciones opresivas cuando este es el contenido de los pactos de socios. En segundo lugar, y sobre todo, estos pactos podrían incluirse en los estatutos sociales del mismo modo que puede limitarse la enajenabilidad de las acciones o participaciones o que se reconocen privilegios económicos – o de voto en el caso de la sociedad limitada – a determinadas acciones. Y si los pactos correspondientes estuvieran incluidos en los estatutos sociales, nadie dudaría de que permanecerían en vigor en tanto no fueran sustituidos o eliminados y por todo el tiempo de duración de la sociedad que, – no en Francia pero sí en España – es normalmente indefinida.

 

En el caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 17 de enero de 2017 se trataba de un pacto de sindicación del voto celebrado entre cuatro hermanos que afectaba a su participación en varias sociedades. Uno de los hermanos consideró que el pacto había quedado terminado por común desistimiento ex rebus: la hermana votó de forma discrepante de sus hermanos a los pocos meses de su celebración y no pasó nada. Pero la Audiencia rechaza que tal sea la interpretación correcta de los hechos acontecidos

 

La sentencia de instancia desestima esta pretensión al considerar que el voto discrepante de Dª Soledad en esa Junta estaba acordado previamente por los tres contratantes como estrategia frente al cuarto socio, y si bien no ha constituido hecho controvertido que, pese a estar convocada una junta de accionistas de la sociedad Cristalerías Erausquin Málaga SA para el día 29 de junio de 2010, escasamente dos meses después de firmado el pacto, no se convocara la reunión del sindicato ni que acuerdo alguno se adoptara en la forma pactada por las partes en la estipulación tercera del contrato (acuerdo firmado por todos los socios del pacto), también es cierto que previamente a la celebración de la Junta, se remitió un correo electrónico (documento 15 de la contestación de doña Inés ) con un denominado “borrador” de la junta que habría de celebrarse, que contiene cual debía ser el sentido del voto de los contratantes y, entre ellos, la previsión de ese voto discrepante, sin que en la demanda se cuestione la ausencia de reunión previa del sindicato, admitiendo así el demandante que se reunió el sindicato y sólo cuestiona que, pese a existir el acuerdo, la codemandada doña Soledad votara en sentido contrario a lo supuestamente pactado, concluyendo la sentencia que esa falta de ajuste a las formalidades por sí misma no implica que el pacto no estuviera vigente, pues es lo cierto que en la única junta que consta convocada después de firmado el pacto de sindicación y otros acuerdos de 28 de abril de 2010, se votó según lo previamente acordado por los tres miembros del sindicato, y después de dicha fecha, no consta que ninguna junta más se convocara en ninguna de las sociedades, nada acredita el actor sobre tal extremo, a quien incumbía la carga de probar la convocatoria de otras juntas, y la falta de reunión del pacto de sindicación.

 

Como el demandante – o su abogado – sabía que esa pretensión suya no “iba a volar” pidió subsidiariamente que se declarara terminado el pacto parasocial por denuncia unilateral por su parte a partir de una fecha – 2011 – en la que manifestó expresamente a sus  hermanos que no se consideraba vinculado por ningún pacto parasocial. Y a eso sí que accede la Audiencia que recoge la jurisprudencia constante en el sentido (i) de que los pactos parasociales son sociedades civiles internas a los que se aplican los artículos 1705 y 1707 CC y (ii) que siendo de duración indefinida, como todos los contratos de duración indefinida, son denunciables ad nutum unilateralmente. La Audiencia insiste en el intuitu personae, lo cual no nos parece decisivo:

 

“Los pactos objeto de litis ha de calificarse de contrato «intuitu personae» basado en la confianza donde a los solos efectos de su extinción o de darlos por terminados, dada esa naturaleza, resultan irrelevantes que hubiera o no incumplimiento de las obligaciones contractuales (STS 21 diciembre 1992). Respecto de este tipo de contrato, unánime Jurisprudencia considera de aplicación las normas reguladoras del contrato de sociedad del Código Civil y, entre ellas: el artículo 1700 al establecer que la sociedad se extingue: 1º Cuando expira el término por que fue constituida; 2º Cuando se pierde la cosa, o se termina el negocio que le sirve de objeto; 3º Por muerte, insolvencia, incapacitación o declaración de prodigalidad de cualquiera de los socios y en el caso previsto en el artículo 1699; y 4ª Por la voluntad de cualquiera de los socios, con sujeción a lo dispuesto en los artículos 1705 y 1707.

 

… Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, el recurso procede ser estimado en este extremo respecto de los pactos parasociales de sindicación pues resulta erróneo exigir la concurrencia de justa causa para la extinción de los pactos a instancia de uno de los contratantes, sino que, de conformidad con los artículos 1700.4º en relación a los artículos 1705 y 1707 CC, los pactos parasociales objeto de litis pueden extinguirse por la sola voluntad de cualquiera de los socios, toda vez que no se ha señalado término para su duración. Al respecto, el segundo párrafo del artículo 1705 dispone: “Para que la renuncia surta efecto, debe ser hecha de buena fe en tiempo oportuno; además debe ponerse en conocimiento de los otros socios”, exigiéndose sólo el justo motivo en el artículo 1707 para que un socio pueda reclamar la disolución de la sociedad cuando ésta ha sido constituida por tiempo determinando, lo que no es el caso al haberse pactado una duración indefinida de los pactos de 28 de abril de 2010.”

 

Ignoramos el contenido completo del pacto parasocial pero, en aplicación de lo expuesto hasta aquí, parece claro que la inexistencia de una cláusula de duración en el pacto parasocial obliga a calificarlo como de duración indefinida pero esta clasificación no obligaría a atribuir a cada uno de los firmantes la facultad de denuncia ad nutum si se trata de un pacto parasocial de relación, esto es, uno con un contenido meramente configurador de la posición del socio en la sociedad anónima a la que iba referido. Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

 

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lunes, 18 de junio de 2018

¿ES POSIBLE EL CUMPLIMIENTO NORMATIVO EN LAS EMPRESAS DE PEQUEÑO Y MEDIANO TAMAÑO?


 

 
 
 

Hablar del cumplimiento penal en las pequeñas y medianas empresas (PYMES) podría ser inútil por tres razones. Si alguna fuera convincente carecería de sentido esta entrada.

 

La primera consiste en que sea imposible el cumplimiento en una PYME, afirmación bastante poco razonable. No hay ninguna causa por la que una empresa pequeña no pueda organizarse para que sus miembros no delincan en favor de la empresa. Cuando en el marco de las PYMES – y no solo de las PYMES – se ha hablado de la imposibilidad de cumplimiento ha sido en un aspecto muy concreto del mismo, cual es el control del administrador único, desde luego un más que difícil autocontrol.

 

La segunda razón no se referiría a su imposibilidad, sino a su inutilidad para su finalidad esencial de constituir el ejercicio correcto del deber penal de la persona jurídica para así no resultar penada. La tesis sería: “puede haber programas de cumplimiento pero nunca serían demostrativos de la diligencia de la persona jurídica. En un lugar pequeño, si se delinque a favor de la empresa es porque la empresa lo tolera”. De nuevo se trata de una hipótesis poco racional que, también de nuevo, solo se ha mantenido respecto al control de los administradores de las PYMES. Se dice que este último control sería posible pero que nunca sería convincente en cuanto demostrativo de la diligencia de la persona jurídica.

 

La tercera razón para terminar aquí mi entrada sería la de que el cumplimiento penal de las PYMES no tenga especificidad alguna respecto al cumplimiento penal en general de las personas jurídicas. Tampoco por ello me libra de mi actual tarea: si el cumplimiento penal hace referencia a un concreto modo de organización de la empresa, resulta notorio que, como sucede con cualquier otra estrategia empresarial, con la incorporación o la conformación de cualesquiera procedimientos, importa el volumen de la empresa, y que ello es precisamente lo que ha generado que la PYME sea una categoría. Existen las PYMES porque tienen especificidades respecto a las “ES”. El tamaño importa.

 

En fin: sigamos entonces con la entrada, porque el cumplimiento en las PYMES es posible, puede ser eficaz para exonerar de responsabilidad penal a la persona jurídica, y tiene diferencias relevantes con respecto al cumplimiento de las grandes empresas.

¿Es necesaria la responsabilidad penal de las PYMES?

 

Estas ideas provisionales (en las PYMES es posible el control hacia abajo y difícil el control de la cúspide), todavía muy intuitivas, no me ahorran una cuestión más abstracta de cuya respuesta puede depender que, no hoy en España, en el que es indiscutible que las pequeñas personas jurídicas están sometidas a responsabilidad, pero sí que en el futuro carezca de sentido una entrada como esta, porque lo que carezca en realidad de sentido es la responsabilidad penal misma de las personas jurídicas de pequeñas dimensiones.

 

Naturalmente que para pensar sobre esta cuestión necesitamos acudir a la vexata quaestio de la función de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Que tal como veo yo las cosas es la siguiente: es un mecanismo de imputación de responsabilidad penal que trata de llegar al corazón decisor de la empresa para así prevenir los delitos que se cometan en su favor. Con independencia ahora de los problemas que pueda suscitar esta responsabilidad colectiva respecto al principio de culpabilidad, es nuestra gran estrategia actual de combate de la delincuencia de empresa, junto con un afinamiento de la dogmática relativa a la responsabilidad por omisión. Se trata de contrarrestar los alicientes que tiene la empresa para estimular, siquiera implícitamente, los delitos de los suyos en su favor. Frente a la cultura “yo, empresa, en este feroz sistema competitivo, necesito delinquir para sobrevivir; más te vale a ti, empleado, que me ayudes en esto, porque tú también vives un feroz sistema competitivo respecto a tu puesto de trabajo”; se trata de dirigir el siguiente mensaje: “si tú, empresa, toleras el delito de los tuyos en tu favor, te imputaré a ti el delito; rectius: te imputaré tu propio delito de pura omisión, de ser mal policía de los tuyos”.

 

Todos sabemos que la estrategia eficacista de responsabilidad de personas jurídicas tiene algunos “peros”; sobre todo uno, como acabo de señalar, en lo relativo al subprincipio (del principio de culpabilidad) de personalidad de las penas. ¿Es suficiente la relación entre autoría individual del hecho lesivo y sujeto individual finalmente penado? Esta objeción nos debe llevar, en primer lugar, a depurar al máximo los criterios de imputación del delito a la persona jurídica – la idea de responsabilidad por defecto de organización -, y, en segundo lugar, y es lo que ahora me importa para mi discurso, a recurrir a esta forma de responsabilidad colectiva solo cuando sea necesario por necesidades preventivas.

 

Y esta es ahora mi pregunta: ¿necesitamos penar a la PYME para prevenir sus delitos?

 

La primera intuición nos lleva a la respuesta afirmativa (“sí”), incluso subrayada (“SÍ”). ¿Por qué no? El reducido tamaño de una organización generará que sea más fuerte una posible cultura delictiva, una identificación del empleado con la supervivencia y la prosperidad de su empresa, un orgullo de “vestir la camiseta” que elimine reparos para el incumplimiento.

 

La duda proviene de la necesidad de este recurso. Dada la cercanía que habrá en todo caso entre la administración de la persona jurídica y la ejecución del delito, cabría pensar que los mecanismos tradicionales de imputación individual del delito al administrador son suficientes para prevenir los delitos de la pequeña empresa: si el delito lo comete él, porque resultará penado; si el delito lo comete un empleado, porque también él resultará penado como autor o partícipe omisivo.

 

Lo primero es cierto, aunque solo en algunos supuestos: en casos de delitos del administrador único no parece que necesitemos el recurso a la punición de la persona jurídica por razones preventivas. La segunda relación – la existente entre delitos de los empleados y responsabilidad penal de los administradores – no es tan firme, porque a mi juicio no siempre existe una posición de garantía del administrador respecto de la comisión de delitos de empresa por parte de los empleados [me remito para esta cuestión a mis entradas “¿Quién responde por los delitos de empresa (I)” y “¿Quién responde por los delitos de empresa (y II)”]. Y si se debilita esa relación se debilita la idea de la falta de necesidad de pena para el colectivo.

 

A modo de conclusión provisional: tiene pleno sentido preventivo la responsabilidad penal de la PYME porque no siempre alcanza al administrador la responsabilidad individual por el delito de empresa. Cuando sí le alcanza, la cuestión no es solo de utilidad (de falta de necesidad), sino de justicia, de posible quiebra de la prohibición de bis in idem. A ello dedicaré en breve una próxima entrada.

Las especificidades del cumplimiento PYME.

 

Pero volvamos a los programas de cumplimiento de las PYMES. Una queja habitual de las mismas – mayor la queja cuanto más pequeña es la empresa – es la de los desproporcionados costes que suponen los sistemas de cumplimiento. “No puedo producir si me exige que dedique demasiados recursos a controlar mi producción”. Esta queja, por cierto, me recuerda a la paradoja de los investigadores universitarios en España: “¿cómo quiere que investigue si dedico mi tiempo a demostrar lo que investigo?”.

 

Se ha dicho que esta queja de las PYMES es exagerada, pues rige aquí el principio de proporcionalidad de exigencias y costes. Como la empresa es menor, menor es correlativamente el coste de implantación de sistemas de cumplimiento. La exigencia sería así la misma. O incluso menor, pues en un nivel bajo de complejidad empresarial el control sería posible con menor coste proporcional.

 

Esta corrección de la proporcionalidad (a menor tamaño, menor coste relativo) se debería a que el control es más sencillo, por directo, en ámbitos reducidos; a que tal control exige menos formalidades, por mucho que las mismas puedan ser aconsejables a efectos probatorios futuros; a que es más influyente y eficaz, por cercana, una cultura ética y de cumplimiento desde la cúspide de la empresa; y a que esa cultura permite la relajación de medios de control más costosos; a que la sencillez organizativa de una PYME aboca a una correlativa sencillez organizativa en materia de cumplimiento.

 

La anterior hipótesis no resulta convincente porque no contrapesa los factores de proporcionalidad inversa: a menor tamaño, mayor coste relativo. Buena parte de los costes de conformación y desarrollo de un sistema de cumplimiento son costes en gran medida fijos, en todo caso no correlativos en su parvedad al parvo tamaño de la empresa.

 

Esto es así, en primer lugar, en relación con la cuantificación de los riesgos a precaver y que dependen en buena parte del propio hecho societario. Grande o pequeña, toda empresa contrata trabajadores, tiene proveedores, paga impuestos, recaba y almacena datos, cede ordenadores a sus empleados, utiliza programas informáticos, recibe dinero, trata de captar clientes, tiene relaciones con la competencia, tiene relaciones con funcionarios públicos. Naturalmente que todo ello se realizará en mayor medida y con mayor complejidad en una empresa grande, pero habrá un punto común, no irrelevante, de trabajo de partida en relación con la detección de procedimientos con riesgos y con su análisis. Resulta notorio, por ejemplificar y descender a tierra, que el trabajo de confección de cuestionarios y de recopilación de documentación para el análisis de riesgos no es cien veces mayor en la gran empresa que es cien veces mayor que una PYME. Y es que lo que el tamaño comporta no es solo o necesariamente una mayor complejidad productiva, un mayor número de procedimientos, sino en todo caso una multiplicación del mismo procedimiento. Y en ese procedimiento el coste mayor de control suele residir en el diseño inicial de tal control.

 

Del mismo modo, no hay elevación proporcional de costes para la generación de un código ético, o de un canal de denuncias, o de un reglamento de cumplimiento. Y no lo hay tampoco en la contratación de servicios externos de acreditación.

Estrategias de cumplimiento PYME

 

Creo que en atención a lo anterior no debe dudarse que, en principio, el cumplimiento es relativamente más costoso para las PYMES que para las grandes empresas, y que lo es mayor cuanto más pequeñas sean. A eso debe unirse una mayor vulnerabilidad frente a la tentación del incumplimiento por razones económicas. En casos de apuro económico para afrontar los costes del cumplimiento, tendrá más posibilidades de acceder a nuevos recursos una empresa grande que una menor.

 

Frente a ello, las PYMES deben desarrollar estrategias compensatorias: tratar de implantar y desarrollar sistemas de cumplimiento eficaces pero menos costosos. Ello es posible a través de acciones colectivas y de la informatización de programas de ayuda y soporte de cumplimiento.

 

Las PYMES pueden aunar sus esfuerzos en un mismo sector de actividad. Se trata de generar modelos documentales comunes que sirvan para todas las empresas del sector o que sirvan al menos de patrones para posteriores especificaciones de cada empresa. Se trata, por ejemplo, de adoptar un código ético común o de encargar un modelo luego adaptable a la sensibilidad o a las especificidades de cada empresa. Lo mismo sirve para reglamentos de cumplimiento y para cuestionarios de análisis de riesgos. Pueden compartir instituciones como pueden ser Consejos Éticos de la asociación o juristas encargados de gestionar el canal de denuncias y las consecuentes investigaciones internas. Especialmente fructíferas pueden ser las acciones formativas compartidas, ya se trate de manuales, programas informáticos o cursos presenciales.

 

La segunda estrategia a la que me refería es la de la generación de programas informáticos de ayuda y apoyo al cumplimiento. Bien sabido es que la informatización ayuda a la generalización y al abaratamiento. Existen ya en el mercado algunos productos que apuntan a este objetivo, como el programa DEFCORP. Se trata con ellos de formar a los destinatarios, quizás con breves videos acerca de los riesgos penales y la manera de controlarlos; de detectar sus riesgos, con preguntas de respuesta tasada acerca del nivel de riesgo penal de los procedimientos preseleccionados por el usuario y de los instrumentos de control existentes en ellos y de realizar una valoración aproximada de los riesgos y de ofrecer una serie de consejos automatizados frente a respuestas que reflejen la insuficiencia del sistema de cumplimiento de la empresa. Por Juan Antonio Lascuraín.

 

 

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viernes, 15 de junio de 2018

EL CONTRATO FIJO-DISCONTINUO


 

 

El contrato fijo-discontinuo surge de la necesidad de la empresa de tener a empleados solo durante unos meses concretos del año. En los meses de inactividad el trabajador puede cobrar el paro o buscar otro trabajo. Cuando la actividad vuelva a reanudarse, el trabajador volverá a la empresa. 

 

En qué consiste

Como su propio nombre indica el contrato fijo-discontinuo es:

Fijo: lo que le otorga estabilidad.

Discontinuo: se trabaja por temporadas.

La jornada de los trabajadores fijos discontinuos podrá ser parcial o completa. En el contrato se deberá indicar la fecha de comienzo y fin del contrato. Si se desconoce la fecha en la que finaliza el contrato, se deberá indicar una aproximada.

 

Para la empresa, este tipo de contrato es beneficioso, ya que solo deberá pagar a los trabajadores los meses que los tenga contratados. Al ser fijos, no necesita renovar la plantilla cada vez, teniendo empleados que ya conocen el funcionamiento de la empresa y su puesto.

 

El trabajador fijo-discontinuo percibirá el mismo salario que otros compañeros que sean fijos en la empresa. Su cotización a la Seguridad Social tendrá las mismas condiciones que si fuese un trabajador indefinido.

 

¿Y si la empresa no reclama a algún trabajador?

 

Si un trabajador con un contrato fijo-discontinuo, no es reclamado por su empresa llegados los meses en lo que debería estar trabajando, será entendido como un despido. Por ejemplo, si un trabajador suele incorporarse al trabajo en septiembre y se acerca octubre y la empresa no se ha puesto en contacto con él, deberá intentar ponerse en contacto con la empresa. En caso de no obtener una respuesta clara, deberá interponer una papeleta de conciliación por despido improcedente.

 

Conclusiones

 

El contrato fijo-discontinuo permite al empresario ahorrarse una plantilla durante los meses de menos actividad y al trabajador combinar varios trabajos o alternar épocas de mucho trabajo y descanso cobrando el paro.

 

Los trabajadores están protegidos y cuentan con las mismas condiciones laborales que un trabajador indefinido.

 

Sin embargo, si lo que se necesita es una seguridad laboral durante todo el año, no es el más recomendable.

 

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jueves, 14 de junio de 2018

ARRENDAMIENTOS URBANOS Y EJECUCIÓN HIPOTECARIA


 


 

 

Planteamiento de la cuestión

 

La cuestión de la subsistencia de los arrendamientos urbanos posteriores a la hipoteca en la ejecución de esta ha sido una cuestión muy debatida desde hace mucho tiempo, como también lo ha sido respecto de los de arrendamientos rústicos. No, en cambio, respecto de los regidos por el Código civil. Después de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 (LAU), el problema subsiste respecto de los arrendamientos para uso distinto del de vivienda, porque falta, respecto de ellos, un artículo que resuelva la cuestión como hace el art. 13 LAU en el caso de los arrendamientos de vivienda.

 

Las diferentes leyes de arrendamientos urbanos se han caracterizado por la protección del arrendatario, especialmente mediante (i) la prórroga forzosa, (ii) la subrogación del adquirente en el arrendamiento, (iii) los derechos de tanteo y retracto, y (iv) la consideración como número cerrado de las causas de extinción del contrato mencionadas en el art 114 LAU de 1964. El llamado Decreto Boyer de 1985 terminó con la prórroga forzosa, e inició un proceso liberalizador que se concretó en la ley de 1994 y continuó con su reforma en 2013.

La jurisprudencia

 

en una primera etapa consideró extinguido el arrendamiento por la ejecución forzosa de la finca arrendada (SSTS 5 de febrero, R. 502, 22 de diciembre de 1945, R. 1305, 22 de mayo de 1963, R. 3587, 31 de octubre de 1986, R.6022, 20 de noviembre de 1987, R., 23 de diciembre de 1988, R. 9814, 17 de noviembre de 1989, R. 7890, RRDGRN de 19 y 20 de noviembre de 1987).

 

En una segunda etapa cambió su doctrina y consideró subsistente al arrendamiento posterior a la hipoteca, salvo simulación o fraude (SSTS 19 de febrero de 1968, R. 1153, 9 de junio de 1990, R. 4749, 23 de febrero de 1991, R. 1592, 6 de mayo de 1991, R. 3566, 23 de junio de 1992, R. 5467, 20 de abril de 1995, R- 34859 de mayo de 1996, R.3784, 30 de julio de 1996, R. 6059). Todas estas sentencias se refieren a arrendamientos anteriores a la ley vigente de 1994 y algunas a arrendamientos rústicos. La doctrina de estas sentencias se apoyaba fundamentalmente en los arts. 57 y 114 de la LAU de 1964, aparte de otros argumentos de difícil aceptación, como el carácter de derecho personal del arrendamiento y la compatibilidad de la posesión del arrendatario con el dominio que adquiría el adjudicatario en la subasta. La protección de los arrendamientos urbanos era similar para los arrendamientos de vivienda y para los de local de negocio y quedaban fuera de la LAU 1964 los arrendamientos de empresa o industria por disposición expresa de su art. 3.

 

La Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) de 16 de enero de 1991 otorgó amparo a la titular de un contrato celebrado con posterioridad a la constitución de la hipoteca ejecutada, teniendo en cuenta que la arrendataria no fue oída en el procedimiento. Se ordenó al juez que se abstuviera de decretar el lanzamiento en el procedimiento del art. 131 de la Ley Hipotecaria (LH).  Se reiteró esta doctrina en STC de 24 de enero de 1995 pero fue cambiada por SSTC de 27 de octubre de 1997 y 4 de diciembre de 1997 que sostuvieron que el procedimiento del art. 131 LH no produce indefensión al arrendatario, ya que puede exhibir su título ante el juez para que este lo valore y decida. Los arts. 661 y 675 LH reformados respectivamente por leyes 19/2015 de 13 de julio y 13/2009 de 9 de noviembre han respondido a las exigencias de esta jurisprudencia constitucional.

Después de la LAU de 1994,

 

las sentencias del Tribunal Supremo todavía se refieren a contratos regidos por la antigua LAU de 1964. Ahora bien, la STS de 31 de julio 1998, R.6128, que se refiere todavía a un arrendamiento de local de negocio regido por la LAU de 1964, cita el art. 29 de la nueva ley; no trata del tema de la ejecución forzosa, sino del efecto que el cumplimiento de una condición resolutoria inscrita tiene sobre el arrendamiento celebrado por el comprador afectado por la condición. Para resolver el caso se apoya en las citadas sentencias de la segunda etapa, aunque invoca también el art. 29 de la LAU de 1994. La STS de 29 de junio de 2009 R. 4450, hace una declaración importante que se separa de la doctrina anterior:

 

“…repugna a la seguridad del tráfico que pueda mantenerse la carga establecida con posterioridad a la real, sin publicidad y solo por el hecho de haberse anunciado su existencia en la ejecución. El contrato debe declararse extinguido”.

 

La generalidad de las sentencias de las Audiencias Provinciales (SAP) repiten la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la segunda etapa sin tener en cuenta que esta jurisprudencia se apoya en preceptos que no están vigentes y en razones poco sólidas, como las antes citadas. La SAP Madrid 28 de abril de 2015, precedida por algún auto y alguna otra sentencia de la misma Audiencia, marca un hito importante en cuanto afirma que esa doctrina jurisprudencial del TS, que citan casi todas las Audiencias,

 

“no es de aplicación en la actualidad al haber desaparecido la legislación positiva sobre la que se asentaba que ha sido sustituida por otra bien diferente.”

La doctrina de la DGRN

 

es partidaria de la purga de los arrendamientos que no estén inscritos antes que la hipoteca y que el acreedor hipotecario ignore al tiempo de constituirse la hipoteca. En diversas resoluciones tanto de arrendamientos rústicos como urbanos destaca la eficacia de la hipoteca y la aplicación del principio de purga de cargas posteriores. Aunque apela también al art. 29 LAU, aplica este artículo a la constitución de la hipoteca, con la consecuencia de que la buena fe relevante es la del acreedor hipotecario. Por consiguiente, todo arrendamiento posterior a la hipoteca queda purgado y los anteriores también siempre que no estén inscritos y no hayan sido conocidos por el acreedor hipotecario. El conocimiento que el adjudicatario tenga del arrendamiento es irrelevante si el acreedor hipotecario era de buena fe. En sentido parecido de no dar relevancia al conocimiento del adjudicatario se pronuncian también la SAP de Barcelona de 5.3.2014 (La ley 57090/2014) y la SAP Madrid 28 de abril de 2015. También la STS de 29.06. 2009. La SAP Cádiz (8ª) de 29.12.2014 no consideró aplicable el art. 29 a la ejecución hipotecaria.

Los autores

 

que han estudiado detenidamente la cuestión son partidarios de la purga del arrendamiento posterior a la hipoteca y del anterior no inscrito. En la situación actual, después del proceso liberalizador de la legislación de arrendamientos iniciado en 1985, no cabe aplicar la doctrina jurisprudencial de los años 90 del siglo pasado que se apoyaba en algunos preceptos derogados y en una doctrina poco respetuosa con la eficacia y preferencia de la hipoteca sobre derechos posteriores a ella, solo explicable por un principio de favor al arrendatario.

Conclusiones

 

La LAU no dedica en su título III ningún artículo a los supuestos de resolución del derecho del arrendador que sí regula en el titulo II, art. 13, porque no consideró necesario exceptuar las reglas generales del Código civil, LEC y LH, en el caso de los arrendamientos para uso distinto del de vivienda. Solamente introdujo la modificación a la regla venta quita renta, sustituyéndola por la contraria en el art. 29, pero combinándola con el juego del art. del art. 34 LH.

 

El art. 13 en su versión anterior a la reforma de 2013 contenía una regla especial en la medida en que protegía a los arrendatarios de vivienda durante cinco años también en el caso de ejecución hipotecaria. No se contenía una regla semejante para los arrendamientos para uso distinto porque para ellos no se establecía una duración mínima. La reforma de 2013 redujo la duración mínima del arrendamiento de vivienda a 3 años, pero además, y esto es lo importante en nuestro tema, suprimió esa garantía de duración mínima en los casos de resolución del derecho del arrendador, entre los que está el de ejecución hipotecaria. La reforma de 2013 -con esa supresión- convirtió lo que era una norma especial en una regla conforme con las normas generales (CC, LH y LEC).

 

Por tanto, la aplicación a los arrendamientos para uso distinto del de vivienda de lo dispuesto en el art. 13 para los arrendamientos de vivienda es aplicación de las reglas generales conforme al CC, y a las LEC y LH, que, por razones de técnica legislativa poco reflexiva, se encuentran en esa sede. También, si se prefiere, por un argumento a maiore: si los arrendamientos que merecen más protección, según el fin declarado por la ley en su Preámbulo, se purgan por la ejecución hipotecaria, con mayor razón se purgan lo que merecen menor protección.

 

Se debe descartar la aplicación del art. 29 LAU a la venta judicial porque el derecho determinante de la ejecución es el del acreedor hipotecario o embargante. Este derecho es un derecho a realizar el valor de la finca en el estado jurídico existente en el momento de constitución de la hipoteca o del embargo, no en el momento de la venta judicial. Lo contrario conculca el rango de los derechos inscritos, además de haber provocado la simulación de múltiples contratos de arrendamiento, gran inseguridad jurídica y litigiosidad.

 

Esta entrada constituye un resumen del trabajo del autor que se publica en la Revista de Derecho Patrimonial 2018. Por José María Miquel

 

 

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