jueves, 12 de septiembre de 2019

LA FALTA DE OCUPACIÓN EFECTIVA, ¿ES ACOSO LABORAL?


 

 

 

Texto recogido para nuestros lectores en el Diario Jurídico de Sepín

 

 

Concepción Morales Vállez

Magistrada de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid

 

El objeto de este comentario se justifica con la reciente publicación de Sentencia del Tribunal Constitucional nº 56/2019, de fecha 06/05/2019, recaída en el Recurso de Amparo nº 901/2018, en cuya parte dispositiva se estima el Recurso interpuesto por un funcionario de la Administración Pública, y en su virtud se declara que ha sido vulnerado su derecho fundamental a la integridad moral ex artículo 15 de la Constitución,  y se le restablece en su derecho y, en consecuencia, se declara la nulidad de las resoluciones impugnadas.

 

La cuestión que se somete a la consideración del Tribunal Constitucional gira en torno a la situación de acoso laboral a la que el funcionario había estado sometido por la Administración Pública, y su atenta lectura es más que recomendable porque establece unos criterios y pautas muy útiles para los operadores jurídicos que desarrollamos nuestro trabajo en el orden jurisdiccional social.

 

A estos efectos, no podemos obviar que el concepto de acoso laboral surgió en la psicología para abordar conjuntamente desde el punto de vista terapéutico situaciones o conductas muy diversas de estrés laboral que tienen de común que, por su reiteración en el tiempo, su carácter degradante de las condiciones del trabajo o la hostilidad que conllevan, tienen por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad personal del empleado.

 

Los objetivos del acoso laboral pueden ser de lo más variado: represaliar a un trabajador poco sumiso, marginarle para evitar que deje en evidencia a sus superiores, infundirle miedo para promover el incremento de su productividad o satisfacer la personalidad manipulativa u hostigadora del acosador (acoso perverso), entre otros.

 

Dentro de las organizaciones privadas el acoso laboral responde muchas veces al fin o resultado de que el trabajador hostigado abandone voluntariamente la empresa, ahorrando a ésta la indemnización por despido improcedente, y en el ámbito de las Administraciones Públicas, dadas las peculiaridades del régimen funcionarial, consiste a menudo en la marginación profesional del empleado por variados motivos (venganza personal, castigo encubierto, discriminación ideológica).

 

Pero vamos a centrarnos aquí, exclusivamente, en la infracción del artículo 15 de la Constitución en el que se reconoce el derecho de todos a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a “tratos inhumanos o degradantes”.

 

Los conceptos constitucionales de “integridad moral” y “trato degradante” son lo suficientemente estrictos como para impedir la banalización del derecho fundamental reconocido y, al propio tiempo, lo suficientemente flexibles como para ajustarse a los problemas y condiciones de la vida actual[1], y es perfectamente aplicable al ámbito de las relaciones laborales, y más específicamente a los supuestos de acoso laboral[2].

 

A estos efectos no podemos obviar que cuando el asunto de fondo es el relativo a la integridad moral de los demandantes de amparo el artículo 15 de la Constitución eleva o refuerza las exigencias de motivación que el artículo 24.1 del citado texto legal impone a los Jueces y Tribunales, de modo que cuando lo que está en juego son los valores superiores del ordenamiento constitucional, “la motivación exigible a cualquier resolución judicial no se reduce a la mera expresión de las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, sino que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión exige motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de ese valor superior”[3], es el denominado “canon de motivación reforzada” exigible a estas resoluciones judiciales.

 

De modo que, a criterio del Tribunal Constitucional, en el concreto supuesto que se somete a su consideración la inactividad laboral prolongada a la que fue sometido el trabajador demandante de amparo involucra inequívocamente su derecho fundamental a la integridad moral y la prohibición de tratos degradantes que se contiene en el artículo 15 de la Constitución, por lo que habrá que determinar si la afectación del derecho a la integridad moral es una simple injerencia o una vulneración propiamente dicha.

 

Como ya hemos señalado el artículo 15 de la Constitución excluye las intromisiones del poder público en la integridad personal y prohíbe en todo caso, sin excepción o ponderación posible, los tratos inhumanos y degradantes, que son “aquellos que denotan la causación, sean cuales fueren los fines, de padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre y con esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto”[4]. Intromisiones que constituyen un atentado frontal y radical a la dignidad humana, “bien porque cosifican al individuo, rebajándolo a un nivel material o animal, bien porque lo mediatizan o instrumentalizan, olvidándose de que toda persona es un fin en sí mismo”[5], por lo que están sujetas a una “prohibición absoluta”[6], “sean cuales fueren los fines”[7], de modo que, “en modo alguno puede ser determinante la mayor o menor bondad o legitimidad de la finalidad pretendida”[8].

 

En fin, la intromisión contraria al artículo 15 de la Constitución consiste siempre en la causación deliberada y no consentida de padecimientos físicos, psíquicos o morales o en el sometimiento al “riesgo relevante” de sufrirlos, esto es, a un “peligro grave y cierto” para la integridad personal del sujeto.

 

Respecto de la intencionalidad, hay que tener en cuenta que, con carácter general, la protección constitucional de los derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo, ni a la “la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control”[9], pudiendo bastar “la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado lesivo prohibido por la norma”[10].

 

Respecto al menoscabo, no es preciso “que la lesión de la integridad moral se haya consumado, sino que a efectos de que el derecho invocado se estime lesionado basta con que exista un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse”[11], y en cualquier caso, “no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del derecho fundamental a la integridad física y moral, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma”[12].

 

Y para que el trato sea degradante debe, además, “ocasionar también al interesado -ante los demás o ante sí mismo- una humillación o un envilecimiento que alcance un mínimo de gravedad”[13]. Se trata de acciones que pueden provocar en la víctima “sentimientos de temor, angustia e inferioridad susceptibles de humillarla, envilecerla y, eventualmente, de quebrantar su resistencia física o moral”[14], superando “un umbral mínimo de severidad; mínimo cuya apreciación es, por naturaleza, relativa, por lo que depende en última instancia de las circunstancias concurrentes en el caso concreto” [15].

 

Para descartar la lesión de la integridad moral ex artículo 15 de la Constitución, será preciso, en consecuencia, que la medida limitativa o restrictiva del derecho fundamental esté prevista en la Ley y “sea idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo”[16]. De modo que sólo podrá descartarse la vulneración del artículo 15 de la Constitución si la conducta enjuiciada halla cobertura legal (legalidad), responde a un fin constitucionalmente legítimo (adecuación), constituye la alternativa menos restrictiva (necesidad) y produce más beneficios sobre otros bienes o valores que perjuicios en el derecho fundamental a la integridad moral (proporcionalidad en sentido estricto), esto es, si supera el denominado test de proporcionalidad del Tribunal Constitucional.

 

Y llegados a este punto, el Tribunal Constitucional, en el concreto supuesto que se somete a su consideración entiende que la inactividad profesional del recurrente no ha sido accidental, ya que la Administración Pública, si no ha querido propiciarla desde el principio, ha pretendido, al menos, una vez producida, mantenerla y prolongarla, pues creó un puesto de trabajo sin contenido efectivo a fin de asignarlo al demandante de amparo y que, pese a las reiteradas quejas y peticiones de este, no intentó, siquiera mínimamente, poner remedio a la situación de inactividad laboral continuada; persistió durante año y medio, aproximadamente, en no proporcionar al recurrente información sobre sus atribuciones, en no encargarle tarea alguna, en no convocarle a reuniones de trabajo y en no promover una traslación de destino.

 

Y además señala que resulta igualmente indicativa la diferencia en el trato dispensado al demandante de amparo, pues los funcionarios restantes eran oportunamente convocados a reuniones de trabajo y disfrutaron de su correspondiente ámbito de atribuciones.

 

Y finalmente añade que la denuncia de acoso formulada en la vía administrativa fue archivada, pese a que la inactividad laboral prolongada estaba probada y a los claros términos con los que el Protocolo de actuación frente al acoso laboral en la Administración General del Estado[17] define esta modalidad de acoso laboral.

 

En fin, el Tribunal Constitucional, concluye que atendidas la intensidad de los elementos examinados (intención, menoscabo y vejación) y las circunstancias del caso (singularmente, la larga duración de la postergación laboral y la ausencia de motivo legítimo), procede concluir que la Administración Pública ha dispensado al demandante de amparo un trato sin duda merecedor de la calificación de degradante y, en cuanto tal, contrario a su derecho fundamental a la integridad moral tutelada por el artículo 15 de la Constitución. Y añade que “No está de más precisar que, en la hipótesis de que hubiera faltado el componente vejatorio, el trato dispensado no habría podido considerarse degradante, pero, en ausencia de cobertura legal y de un objetivo legítimo, habría incumplido a limine el canon de la proporcionalidad, por lo que habría vulnerado igualmente el derecho a la integridad moral del demandante de amparo (art. 15 CE).”

 

Sentado lo anterior, esperamos haber suscitado vuestro interés y/o curiosidad sobre la materia objeto de este comentario, esto es, sobre la vulneración del derecho fundamental a la integridad moral ex artículo 15 de la Constitución, en los supuestos de acoso laboral y mobbing, desde una perspectiva Constitucional, y por ello os invitamos a leer detenidamente esta reciente Sentencia del Tribunal Constitucional que sin ninguna duda  establece unos criterios y pautas muy útiles para los operadores jurídicos que desarrollamos nuestro trabajo en el orden jurisdiccional social.

martes, 10 de septiembre de 2019

CONDENADO A PAGAR 1500 EUROS POR DECORAR UN RESTAURANTE CON UNA FOTOGRAFÍA COGIDA DE INTERNET


 



 
 

Texto recogido para nuestros lectores en el Diario la Ley

 

 

El responsable se apropió de una fotografía subida hace años a la red social Flickr. Deberá indemnizar a la autora por daños y perjuicios al vulnerarse sus derechos de autor.

 

J. M. Barjola. - Una sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictada el pasado 10 de junio de 2019 (LA LEY 94219/2019) ha dado la razón a una fotógrafa profesional que descubrió que una de sus obras estaba decorando sin su permiso uno de los muros de un restaurante de Vigo. El fallo condena al responsable a pagar una indemnización de 1.500 euros a la autora de la fotografía en concepto de daños y perjuicios, por utilizar su obra para fines comerciales de forma ilícita.

 

La fotógrafa se cercioró de que el mural de 800 por 400 centímetros que decoraba el fondo del restaurante reproducía una fotografía suya que había subido hace dos años a la red social Flickr. La marca de agua con su firma había sido tapada de forma intencionada con el logo del restaurante.

 

Al darse cuenta, la autora se puso en contacto con el responsable de la reforma para exigir explicaciones y el pago del debido precio. Este le reconoció haber utilizado la obra de forma ilícita pero se negó a pagar el precio exigido por la autora por considerarlo excesivo.

 

Ante la negativa, la profesional presentó demanda de reclamación de daños y perjuicios. Quería ser indemnizada con ocasión del uso con fines comerciales de su obra sin su consentimiento, lo que suponía una vulneración del derecho de exclusiva de reproducción. Exigía 1.500 euros como precio no abonado y 2.190 € por el período en que estuvo expuesta en el mural sin permiso, a razón de 2 €/día.

 

Las peticiones de la fotógrafa profesional son aceptadas en parte. En el fallo, la Audiencia de Pontevedra acepta la pretensión sobre los 1.500 euros al considerarlo un precio razonable por la obra robada, pero rechaza la petición sobre los 2.190 euros. Considera que es evidente que existe una reproducción ilícita de la fotografía de la demandante para fines comerciales, y por lo tanto existe un derecho a exigir daños y perjuicios conforme a lo estipulado en la Ley de Propiedad Intelectual (LA LEY 1722/1996) (LPI). Por contra, niega que se pueda exigir un daño por la mera exposición ilícita una vez aceptada la indemnización de 1500 euros, al no apreciar que existan daños morales, y al considerar el precio estipulado suficiente indemnización.

 

Reconocer el trabajo de la autora

 

La Audiencia tiene en cuenta el duro trabajo que supuso para la fotógrafa la obtención de la obra a la hora de estimar la indemnización. Como recogen los autos, se trataba de una composición fotográfica compleja, realizada en técnica HDR, un proceso de composición de alta dificultad que requiere la captación de varias fotografías de un mismo lugar con diferentes exposiciones lumínicas a diferentes horas del día. Una vez obtenidas, se superponen mecánicamente las imágenes y se tratan posteriormente con un software de edición fotográfica para conseguir un efecto característico.

 

La demandante declaró que realizó dicho trabajo en la bahía de Vigo, capturando imágenes a diferentes horas del día de dos barcos del puerto durante toda una jornada y con el debido permiso de los dueños de los barcos. Aporta un testigo que corrobora su versión y pruebas sobre la autoría del perfil de Flickr donde subió la imagen, único portal donde fue publicada con la marca de agua con la firma. La demandada niega la autoría de la demandante, pero el tribunal considera que la mera publicación en un perfil de su propiedad es prueba suficiente para presumir que la obra es de la demandante.

 

En consecuencia, explica el tribunal, la autora está legitimada para exigir daños y perjuicios, pues se han vulnerado sus derechos de autor al captar la imagen sin permiso.

jueves, 5 de septiembre de 2019

TODO LO QUE HAY QUE SABER SOBRE "LA LETRA PEQUEÑA" DE LAS HIPOTECAS INVERSAS, OFRECIDAS A NUESTROS MAYORES


 

 
 
 
 
 
 

 
 
 
 
 
 
 
 

Texto recogido para nuestros lectores en el Diario Confilegal

 

En un país como el nuestro, con más de ocho millones de pensionistas, con escasos recursos, la hipoteca inversa ha vuelto con fuerza en la cartera de productos financieros de las entidades bancarias 

 

Hasta mediados del año pasado, solo se constituyeron en España catorce hipotecas inversas, en 2017, 31; en 2016, 23; y en 2015, 30, según los datos del Centro de Información Estadística del Notariado.

 

El periodo en el que más hipotecas inversas se firmaron fue el correspondiente al inicio de la crisis, ya que en 2009 se constituyeron 780; y en 2010, 485.

 

Ante las dudas que está planteando el futuro de la pensión pública y la concentración del ahorro en inmuebles de los españoles, la hipoteca inversa vuelve a ponerse encima de la mesa como parte de la solución ante la merma de ingresos de los más mayores.

 

En España hay más de 8 millones de personas mayores de 65 años, y casi el 89 % es propietario de una vivienda, según datos de la consultora.

 

El ahorro acumulado en vivienda alcanza los 600.000 millones de euros.

 

Hablar de la hipoteca inversa, ahora de moda en un canal televisivo autonómico donde un spot publicitario explica someramente lo que es este producto, es hacerlo de un producto financiero complejo.

 

En él, el banco ofrece tras tasar la vivienda en cuestión una cantidad global que el consumidor va recibiendo mensualmente a modo de renta que complementa sus otros ingresos que percibe.

 

La Ley 41/2007 Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario es la que regula este producto financiero del que nuestra experta recomienda “leer bien toda la información antes de que suscribamos la documentación que se nos adjunta, una información que no siempre es completa, por cierto”.

 

Otra cosa es la información real que el banco ofrezca a su cliente.

 

Arancha Jaén, abogada de la Red Abafi, compuesta por profesionales expertos en derecho financiero e hipotecario, constata la falta de información que se da de ese servicio “escasa información precontractual, casi siempre verbal ocultado que estamos ante una línea de crédito camuflada”.

 

Desde su punto de vista por lo que hay cientos, sino miles, de casos que quedan silenciados por el desconocimiento y a la falta de denuncia. Hay una tipología de cliente que no tiene herederos y puede serle útil este tipo de producto financiero.

 

Sin embargo, para algunos herederos puede generar un problema importante a medio plazo.

 

 “Lo que no explican nunca los bancos es que ese dinero que nos ofrecen hasta nuestro fallecimiento puede generar unos intereses que el propio usuario debe satisfacer».

 

«Por eso, puede haber situaciones en que un préstamo que recibimos de 300.000 euros podamos recibir unos 100.000 euros realmente porque al mismo tiempo pagamos esos intereses”.

Arantxa Jaén Pedro, abogada de la Red Abafi.

CUIDADO CON LOS INTERESES

 

La cantidad que se recibe depende de la tasación de la vivienda.

 

Una vivienda de unos 300.000 euros puede generar una renta mensual entre 700 y 1000 euros y otra más pequeña esa renta puede llegar a 350 y 500 euros como complemento a la pensión de estas personas mayores de 65 años requisito que fija la citada ley.

 

Sin embargo, otra situación que se puede generar es que el cliente viva más tiempo del previsto. “En este tipo de situaciones el banco comercializa junto con la hipoteca inversa un seguro que supone una cantidad importante que se elimina de la cantidad total”, apunta Jaén.

 

Ese seguro de renta vitalicia supone un desembolso importante en la prima inicial que se descuenta del crédito total fijado para consumidor de la hipoteca inversa.

 

Otro gasto más a deducir de la cantidad total, junto con los citados intereses.

 

“Pero es la manera que los bancos establecen para que no exista ese descubierto y se acabe el crédito fijado antes de tiempo”, esta situación los expertos la llaman riesgo de longevidad.

 

Tras la muerte del beneficiario, sus herederos deberán decidir si devuelven el crédito con las condiciones que les imponga el banco o renuncian a la casa.

 

“La cantidad pendiente de devolver puede ser elevada, lo que genera en algunas ocasiones que no se acepte la herencia en algunas ocasiones”, explica esta experta.

 

En alguna situación, la entidad financiera, cuando quiere quedarse con ella, puede llegar a exigirles la devolución de cientos de miles de euros en un solo pago. Si la deuda excede el valor de tasación de la vivienda, los herederos tendrán que devolver la diferencia o arriesgarse a que los embarguen.

 

Curiosamente este tipo de personas, ya de cierta edad, percibe una renta, en muchos casos ridícula en comparación con la deuda que está asumiendo, para que al cabo de un tiempo indeterminado (depende de su supervivencia y de lo establecido en el contrato) y cuando su estado de salud evidentemente será peor que al principio y necesitará más ayudas, se quede sin la renta periódica una vez se haya dispuesto de todo el crédito pactado, pero con una deuda inasumible.

 

Sobre los fallos judiciales en materia de hipoteca inversa, nuestra interlocutora nos indica que aún hay pocos pero que la gran mayoría declaran esta operación nula por falta de información y error vicio en el consentimiento ante la falta de información “cuando los bancos reciben una reclamación sobre este tema no se avienen a negociar».

 

«Hay que pelear en vía judicial, cuestión que a muchos herederos les toca en esos momentos”.



miércoles, 24 de julio de 2019

¿ES POSIBLE DESCONTAR DIRECTAMENTE DE LAS NÓMINAS LOS RETRASOS EN EL FICHAJE DE ENTRADA?


 
 

 

Texto recogido para nuestros lectores en el Blog Jurídico de Sepín

 

 

Concepción Morales Vállez

Magistrada de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid

 

El objeto de este comentario se justifica con la reciente publicación de Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional nº 82/2019, de fecha 20/06/2019, recaída en los Autos nº 115/2019, en cuya parte dispositiva se desestima la demanda deducida por el sindicato CGT frente a la mercantil ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A., a la que se adhirieron los sindicatos USO, CCOO, CIG, CSIF, UGT, STC y FASGA, y se absuelve a la demandada de las peticiones frente a ella formulada por la actora.

 

La cuestión que se somete a la consideración de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es la licitud o no de la práctica empresarial consistente en descontar directamente de las nóminas mensuales de los trabajadores los retrasos en el fichaje de entrada, lo que podría ser considerado como una multa de haber encubierta y proscrita por el artículo 58.3 del Estatuto de los Trabajadores, y en consecuencia, el reconocimiento del derecho de los trabajadores a que les sean abonadas las diferencias retributivas que en su perjuicio les haya podido ocasionar la citada práctica empresarial.

 

La Sala tras el análisis de los artículos 22 a 26 del II Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de contact center (antes telemarketing) (BOE nº 165/2017, de 12 de julio), relativos al tiempo de trabajo, y 28 y 29, relativos a los permisos retribuidos y no retribuidos, respectivamente, concluye:

 

    Que si bien en el Convenio se estable un cómputo anual de la jornada, la distribución irregular de la misma se otorga al empleador dentro de los límites del artículo 23 del Convenio de aplicación, y dicha concesión en exclusiva al empleador se deduce tanto del propio texto del Convenio, como de lo dispuesto en el artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores, pues es una facultad que deriva del poder de dirección y de organización del trabajo que al empleador le otorga el artículo 20.1 del citado texto legal como manifestación del derecho reconocido en el artículo 38 de la Constitución a la libertad de empresa.

    Que todo trabajador del sector del contact center para desarrollar la jornada diaria que resulte de lo dispuesto en el apartado anterior, debe encontrarse adscrito a un turno determinado, con arreglo a un horario determinado conforme se prescribe en el artículo 26 del Convenio sectorial, dentro del calendario laboral correspondiente.

    Que el artículo 29 del Convenio colectivo reconoce a los trabajadores un derecho a ausentarse justificadamente al trabajo por unas causas determinadas y sin derecho a la retribución que se hubiera devengado durante dicho período de tiempo.

 

Y concluye la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional que “ello implica que no existe un derecho del trabajador a que su jornada individual sea redistribuida una vez fijada por causa de retrasos injustificados como se pretende por la actora, pues como se ha dicho tal distribución irregular de la jornada es una facultad empresarial, y por otro lado, implicaría hacer de peor condición al trabajador que previo aviso se ausenta unas horas del trabajo con arreglo al artículo 29 del Convenio, que pierde su derecho a la retribución con relación a aquel que sin causa justificativa alguna simplemente llega tarde al su puesto de trabajo”.

 

Despejado lo anterior debemos analizar si la detracción que efectúa la empresa de los salarios mensuales que perciben los trabajadores constituye una multa de haber o cualquier tipo de sanción encubierta.

 

Sentado lo anterior, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que la multa de haber, proscrita en el artículo 58.3 del Estatuto de los Trabajadores es “aquella sanción que impone el empleador al trabajador que incurre en un incumplimiento contractual que implica la pérdida de un determinado concepto salarial que ha sido efectivamente devengado por el trabajador”.

 

Y por ello, para que podemos hablar de una multa de haber será necesario que exista un efectivo devengo del salario, lo que aquí no acontece, ya que no existe una efectiva prestación de servicios por parte del trabajador y por ello, no se devenga salario alguno más allá de los supuestos previstos legal o convencionalmente.

 

Hemos de partir, aquí, del carácter bilateral y sinalagmático del contrato de trabajo que se infiere con claridad de los artículos 11 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 02/11/1989), de forma que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil, “el trabajador no puede reclamar salario alguno por períodos de tiempo por ínfimos que estos sean en los que no exista efectiva prestación de servicios”.

 

Asimismo, hemos de recordar en contenido del artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores, de modo que en los períodos en los que no exista trabajo efectivo y no sea un período de descanso computable como de trabajo, no existe la obligación de retribuir al trabajador.

 

Y finalmente, no podemos obviar que el artículo 30 del Estatuto de los Trabajadores, prevé que en aquellos supuestos en los que “el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador, este conservará el derecho a su salario, sin que pueda hacérsele compensar el que perdió con otro trabajo realizado en otro tiempo”, lo que a sensu contrario determina que el empresario no tiene obligación de retribuir aquellos períodos en los que la falta de prestación de servicios lo es por causa imputable al trabajador.

 

De este modo la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional concluye que el hecho de que la empresa cuando compruebe los retrasos en el fichaje de entrada de los trabajadores “sancione bien con amonestaciones bien son suspensiones de empleo y sueldo, bien con despidos, las ausencias y retrasos de los trabajadores, a la vez que detrae de sus salarios los que se hubieran devengado de haber existido una efectiva prestación de servicios, no supone una doble sanción, por cuanto que la detracción de salarios obedece al lógico desarrollo dinámico de un contrato de naturaleza bilateral y sinalagmática como es el de trabajo como arriba se ha expuesto sin que implique el ejercicio de potestad disciplinaria alguna, mientras que las sanciones arriba mencionadas obedecen al legítimo ejercicio de la potestad disciplinaria previsto legal y convencionalmente”.

 

Sentado lo anterior, esperamos haber suscitado vuestro interés y/o curiosidad sobre la materia objeto de este comentario, esto es, sobre la posibilidad de descontar directamente de las nóminas mensuales de los trabajadores los retrasos en el fichaje de entrada, y sin que ello pueda ser considerado como una multa de haber encubierta y proscrita por el artículo 58.3 del Estatuto de los Trabajadores, y por ello os invitamos a leer detenidamente esta reciente Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, sin duda novedosa, en materia de tiempo de trabajo.

lunes, 15 de julio de 2019

¿CUÁNDO UNA PERSONA PUEDE ACOGERSE A LA «SEGUNDA OPORTUNIDAD» PARA LIBERARSE DE SUS DEUDAS?


 


 
 

 Texto recogido para nuestros lectores en el Diario la Ley

 

Recientemente el Tribunal Supremo ha dictado una sentencia donde resuelve cuestiones novedosas sobre la exoneracion del pasivo insatisfecho. Recordamos en qué consiste la "segunda oportunidad", un mecanismo al que pueden acceder personas físicas deudoras de buena fe para poder aplazar e incluso perdonar sus deudas. Es poco utilizado, y sobre todo casi desconocido para la ciudadanía. ¿Qué requisitos tiene? Os los mostramos.

 

No estamos hablando de un sistema nuevo. El uno de marzo de 2015 entró en vigor el RDL 1/2015, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas del orden social. Su objetivo principal es permitir a las personas que por circunstancias de la vida han tenido un fracaso económico personal o en sus negocios, el poder encarrilar su vida y comenzar «de cero», sin el lastre que supone la deuda, que se sabe no podrá nunca pagar. La Ley 14/2013 de Emprendedores (LA LEY 15490/2013) introdujo un sistema similar, pero que debido a sus duros requisitos casi no fue aplicado. Esta Ley de 2015 amplia el sistema e introduce una posibilidad excepcional de exoneración y aplazamiento del pasivo.

 

¿Qué requisitos exige la Ley para aplicar este sistema?

 

La posibilidad que la ley ofrece viene referida a personas físicas que, en el marco de sus concursos de acreedores declarados, cumplan determinadas condiciones que permitan considerarlos como «deudores de buena fe». Estos requisitos son los siguientes, que vienen indicados en el artículo 178 bis de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003) (Ley 22/2003 (LA LEY 1181/2003)):

 

    • El concurso debe haber sido calificado como fortuíto: es decir, no debe tratarse de concurso considerado culpable, que es una forma de calificar el concurso cuando se aprecia dolo o culpa grave del deudor.

    • El deudor no ha debido ser condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, el orden socioeconómico, falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteirores a la declaración del concurso. Si existe proceso penal pendiente el juez debe suspender su decisión hasta que haya sentencia firme.

    • Que se hubiera celebrado o por lo menos intentado un acuerdo extrajudicial.

    • Que haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa (vienen relacionados en el artículo 84 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003)), y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios.

 

Si este número 4) no se cumple, entonces:

 

- Que el deudor acepte someterse al plan de pagos tras oir a los acreedores y sea aprobado por el juez.

 

- Que no haya incumplido las obligaciones de colaboración con la administración concursal y el juez.

 

- Que no haya obtenido este beneficio (el de la segunda oportunidad) dentro de los diez últimos años.

 

- Que no haya rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad.

 

- Que acepte de forma expresa, en la solicitud de exoneración de pasivo insatisfecho, que la obtención de este beneficio se hará constar en la sección especial del Registro Público Concursal con posibilidad de acceso público, por un plazo de cinco años.

 

¿Es complicado el escrito que debe presentarse?

 

En absoluto. Se trata de un escrito dirigido al juez de primera instancia (A partir del 1 de octubre de 2015 quien conoce de los concursos de persona natural que no sea empresario es el Juzgado de Primera Instancia y no el Mercantil). En este documento, al amparo de lo establecido en el artículo 178 bis de la Ley 22/2003, de 9 de julio (LA LEY 1181/2003), y tras la solicitud de conclusión del concurso por el administrador concursal, se insta la exoneración y aplazamiento del pasivo no satisfecho, acreditándose documentalmente los requisitos indicados en la ley para acceder al beneficio.

 

El acreedor o acreedores evidentemente pueden oponerse a dicha solicitud, (artículo 178 bis.4.pfo.3º). Esta oposición se tramita a través del incidente concursal, y se articularía a través de una demanda dirigida al deudor que previamente habría solicitado el beneficio, y frente al administrador concursal, que habría solicitado la conclusión del concurso. Finalmente, será el juez quien decida sobre la solicitud planteada por el deudor.

 

¿Qué dice la jurisprudencia?

 

Fundamental es la sentencia del Tribunal Supremo publicada el pasado 2 de julio de 2019 (LA LEY 94033/2019) donde aborda determinadas cuestiones relacionadas con la exoneración del pasivo insatifecho: a) qué debe entenderse como “deudor de buena fe”, para lo cual la sala se remite a la concurrencia de los requisitos heterogéneos enumerados en el artículo 178 párrafo tercero LC, desvinculándolo del concepto general del artículo 7.1 del código civil; b) cuestiones sobre la posibilidad o imposibilidad de modificar las vías que la ley prevé como alternativas en el artículo 178 bis 3.4º - exoneración inmediata- o 5º- exoneración diferida en el tiempo-, y c) que aprobado judicialmente el plan de pagos, no es posible dejar su eficacia a una posterior ratificación de uno de los acreedores.

 

También los juzgados y las Audiencias han venido interpretando los requisitos establecidos en la ley para la aplicación del beneficio al deudor. Les ofrecemos una muestra de ellas:

 

Momento de presentación de la solicitud

 

    • La Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia reciente de 29 de junio de 2018 (LA LEY 85796/2018), revocó la sentencia dictada por el Jugado de Primera Instancia, que había denegado la solicitud de exoneración y aplazamiento porque según su apreciación se estaba ante un concurso culpable al existir retraso en la solicitud de concurso. La Audiencia sin embargo discrepó de tal conclusión, pues consideró que realmente no se había cuestionado la concesión del beneficio de exoneración, sino que debió de concederse el beneficio cuando la administración concursal y los acreedores personados no se oponen al mismo por falta de concurrencia de los requisitos del artículo 178 bis (LA LEY 1181/2003) 3 de la Ley Concursal. Para ello analiza el momento para solicitar el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho y las posibilidades existentes.

 

    • Por su parte la sentencia dictada también por la AP Barcelona de 13 de febrero de 2017 (LA LEY 15808/2017) analiza el tema de cuándo debe presentar el deudor su solicitud, indicando que hasta que no concluyan las operaciones de liquidación, el concursado no puede pedir la exoneración del pasivo insatisfecho. En este caso la solicitud fue denegad.

 

    • También un juzgado de lo Mercantil, en sentencia dictada el 10 de marzo de 2016 (LA LEY 30222/2016) examina la cuestión. En esta ocasión quita la razón al acreedor, que se había opuesto a la concesión del beneficio. El Juzgado indicó que la solicitud de concesión de la remisión del pasivo debe de efectuarse en el plazo que se concede a los partes para que formulen oposición a la conclusión, y ello tanto en el caso en el que se interese la finalización del procedimiento por liquidación como por insuficiencia de masa.

 

Requisito de haber solicitado acuerdo extrajudicial

 

    • Un Juzgado de lo Mercantil de Barcelona, en auto dictado el 15 de abril de 2016 (LA LEY 42025/2016), concluyó que podía aplicarse al deudor el mecanismo de la segunda oportunidad. En este caso el deudor era persona física empresario que carecía de antecedentes penales, cuyo concurso no había sido declarado culpable. Concurrían los requisitos aunque el deudor no había intentado el acuerdo extrajudicial de pagos, pues se trataba de un deudor de buena fe, y no podía exigírsele el cumplimiento de este requisito del acuerdo extrajudicial con efectos retroactivos (cuando pidió el concurso no se había aprobado la ley reguladora) y sí se había sometido a las demás exigencias que imponía la norma.

 

    • Sin embargo en esta ocasión (AP la Rioja de 29 de julio de 2016 (LA LEY 135219/2016)) se denegó la solicitud al deudor, por no haber cumplido ese requisito de haber intentado llegar a un acuerdo extrajudicial de pagos con los acreedores. La única oferta que hizo fue la de quita del 100% de sus deudas sin haber ofertado ni siquiera el pago del mínimo porcentaje del 25% del importe de los créditos ordinarios. Cuando se inicia el expediente de acuerdo extrajudicial ante Notaría, ya carecía de bienes para hacer frente ni siquiera a ese 25% de créditos concursales ordinarios, de modo que la oferta no podía aceptarse por los acreedores.

 

Interpretación flexible de los requisitos

 

    • ¿Y si el deudor por ejemplo ha sido calificado como culpable en otro concurso? En esta sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Palencia de 7 de febrero de 2017 (LA LEY 21199/2017), se hace una interpretación razonable de la norma, indicando que los requisitos relacionados en el apartado 3 del artículo 178 bis constituyen un mínimo para la apreciación de la buena fe del deudor. Si bien era cierto que el deudor estaba afectado por la calificación de otro concurso, en éste se habían acreditado los requisitos precisos para obtener el beneficio, y entre ellos, que el concurso no se había declarado culpable.

martes, 2 de julio de 2019

INSTALACIÓN DE CÁMARAS DE VIGILANCIA EN COLEGIOS E INSTITUTOS ¿CUÁL ES EL LÍMITE?


 
 
 
Texto recogido para nuestros lectores en el Diario la Ley

 

La AEPD se pronuncia sobre el procedimiento de infracción abierto de oficio por la Agencia, contra un Instituto de Secundaria que instaló un dispositivo de videovigilancia en la zona de lavabos de los alumnos.

 

La Agencia de Protección de datos ha emitido una resolución por la que archiva el procedimiento abierto contra un Instituto Público de Educación Secundaria y Bachillerato de la Comunidad de Madrid, a raíz de la instalación de cámaras de videovigilancia en el Centro, en concreto en la zona de los aseos. La razón de su colocación era la de controlar y evitar un supuesto tráfico de sustancias ilegales en su interior. Y ha sido archivado al constatarse la retirada de los aparatos.

 

El caso, que en su día tuvo bastante trascendencia mediática y fue publicada por diferentes medios de comunicación, ocasionó la apertura de oficio por la AEPD del inicio de un procedimiento de infracción.

 

El Director del Centro instaló la cámara por su cuenta y riesgo

 

Según se relata en los hechos probados, la medida se adoptó de forma unilateral por el Director del Centro, sin informar a la Asociación de Padres, a la Autoridad Educativa o a la Autoridad judicial, y ni tan siquiera se colocó cartel informativo indicando que se trataba de una zona videovigilada.

 

La cámara estaba enfocada a la puerta de acceso de los aseos, por lo que se controlaba la entrada y salida de los alumnos, obteniendo imágenes de los mismos. Éstas eran visualizadas a voluntad por el Director del Centro Docente. La cámara fue intervenida por la Guardia Civil y trasladada al Juzgado de Instrucción donde se desarrollaron las diligencias previas, archivándose finalmente la causa.

 

Hubo, a juicio de la AEPD, una falta de información sobre la medida adoptada pues no se trató el asunto en sesiones de los órganos rectores del Centro, ni se informó a la Dirección del Área Territorial al que se encontraba adscrito el Instituto. La conducta del Director se califica que negligencia grave, pues se le presuponen los conocimientos necesarios para informarse sobre la legalidad de la medida y haber actuado conforme a la legalidad.

 

Límites de las cámaras de vigilancia. "zonas reservadas".

 

Según señala la resolución, la instalación de este tipo de dispositivos con fines de seguridad está permitido y el lícito a priori, siempre y cuando se cumplan los requisitos y límites que impone la ley.

 

Pero existen zonas "reservadas" a la intimidad de las personas, como es el caso de los vestuarios, aseos, gimnasios, etc., pues instalar cámaras en estos espacios supone una afectación de un área que en principio debe estar libre de intromisiones por parte de extraños.

 

Por otra parte, la instalación de estas cámaras en centros educativos es una medida que ha ido proliferando en los últimos años, normalmente colocadas en los pasillos o en el exterior, pero considerando zonas excluidas las reservadas a la intimidad de los alumnos. Es necesario, en todo caso, avisar e informar a los afectados de que se encuentran en una zona videovigilada a través de los correspondientes carteles.

 

Se produce entonces un conflicto entre la seguridad que se pretendía amparar y el derecho a la intimidad de los afectados. La Agencia comprende que la instalación, según se había manifestado, respondía a la necesidad de controlar que en la zona de lavabos no se realizaba un presunto tráfico de drogas, o que la puerta y paredes de la zona no fueran objeto de actos vandálicos, con destrucción del mobiliario del Centro.

 

Pero la actuación del Director se considera desproporcionada, porque con independencia de la valoración penal de los hechos, instaló una cámara en zona reservada y de forma subrepticia, lo que supone una violación de la entonces vigente Ley Orgánica de Protección de Datos personales.

 

Derecho fundamental a la intimidad

 

La resolución cita la doctrina emanada del Constitucional acerca del Derecho a la intimidad, como derivación de la dignidad de la persona. Aunque este derecho no es absoluto y puede ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, debe siempre tratarse de un recorte absolutamente necesario para lograr un fin legítimo y proporcionado.

 

Y el hecho ya mencionado de que la cámara se instalase para el control de la actividad del alumnado por un supuesto tráfico de estupefacientes, no justifica sin más la medida. Era necesario realizar una ponderación de la misma y considerar si existían otras medidas menos invasivas de la privacidad, a la vez que eficaces. Es fundamental también el hecho de que el Director tomara la decisión sin informar a los alumnos con el correspondiente cartel informativo.

 

En conclusión, se produjo una vulneración de lo contenido en el artículo 4 de la LOPD vigente al momento de producirse los hechos, pero no impone sanción o medida alguna pues la cámara fue retirada del lugar por las fuerzas y cuerpos de seguridad, y por ello se archiva el procedimiento. No obstante, la resolución no es firme, pues pone fin a la vía administrativa y es susceptible de recurso directo ante la Audiencia Nacional.

miércoles, 19 de junio de 2019

ALERTA EN LAS EMPRESAS: LLEGA LA JORNADA LABORAL A LA CARTA





 

 

Texto recogido para nuestros lectores en el Diario La Expansión

 

 

El trabajador puede negociar de forma bilateral su jornada, incluido el teletrabajo.

 

Empresas y despachos muestran su preocupación con la nueva jornada a la carta que pueden solicitar los trabajadores. El mundo empresarial se siente indefenso ante un derecho de "gran amplitud e inconcreción", que amenaza la organización de jornadas y turnos.

 

Aún sin digerir el quebradero de cabeza que supone la obligación del registro horario, a las empresas se les plantea ahora un nuevo frente de preocupación: la jornada laboral a la carta. Se trata de una medida del Decreto que garantiza la adaptabilidad de la jornada, aprobada en el contexto de una batería de medidas de igualdad entre hombres y mujeres en el empleo.

 

Empresas y despachos muestran su preocupación con la nueva jornada a la carta que pueden solicitar los trabajadores, según ha constatado este periódico. El mundo empresarial se siente indefenso ante este reciente derecho del trabajador, de "gran amplitud e inconcreción" y que puede desbaratar la organización de jornadas y turnos. Se trata, a su juicio, del cambio en la normativa laboral que aprobó el Gobierno de Pedro Sánchez en tiempo de descuento electoral "de más trascendencia", en unas semanas en que se validaron novedades en los planes de igualdad, el registro horario y la ampliación del permiso de paternidad.

 

Así, el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, que está en vigor desde el 8 de marzo, establece que los trabajadores tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluido el teletrabajo, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Este derecho se suma al que ya disfrutan quienes tienen jornada adaptada hasta que sus hijos cumplan doce años.

 

El Decreto establece que la jornada puede delimitarse en la negociación colectiva con criterios que garanticen que no haya discriminación de género. En ausencia de negociación colectiva o en los aspectos que ésta no regule, el trabajador podrá reclamar adaptar su jornada, y la empresa abrirá un proceso de negociación bilateral con el empleado durante un máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa o manifestará la negativa. En este último caso, indicará las razones objetivas en las que se sustenta la decisión. Éstas puede ser económicas, técnicas, organizativas y/o productivas. El trabajador tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando considere.

 

Las discrepancias entre la empresa y el trabajador serán resueltas por los Juzgados de lo Social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social. Esto significa que será un procedimiento urgente, en el que una vez admitida la demanda por un Juzgado de Primera Instancia, deberá celebrarse una vista en cinco días y dictarse sentencia en tres, contra la que no cabe recurso. A esta demanda se pueden sumar acciones por daños y perjuicios.

 

Íñigo Sagardoy y Martín Godino, presidente y socio director de Sagardoy Abogados, respectivamente, consideran que la nueva jornada a la carta es la novedad laboral "más importante" del Decreto y que es peligrosa por ser "muy abierta e inconcreta". Sagardoy es también presidente del Grupo de Trabajo Laboral del Círculo de Empresarios.

 

Godino y Sagardoy destacan la posibilidad que ofrece habilitar el teletrabajo si lo pide el empleado. Estos abogados recomiendan a las empresas abrir la negociación colectiva para intentar blindar determinados turnos que consideren inviables.

 

En este sentido, desde CEOE instan a las empresas a hacer valer que las peticiones de los trabajadores "deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa". La patronal recomienda adelantarse a las peticiones en la negociación colectiva e intentar constatar qué franjas de horario no deben dejarse sin cubrir u otras líneas rojas.

 

Fermín Guardiola, socio de Laboral de Baker McKenzie, advierte de que "las empresas van a asumir una carga burocrática importante de gestión de solicitudes". Les recomienda "dar buenas razones cuando no haya acuerdo, dado que los tribunales siempre van a ser favorables a permitir adaptaciones".

 

Alfredo Aspra, socio director de Laboral de Andersen Tax & Legal, destaca que la empresa queda obligada a iniciar un auténtico proceso de negociación de buena fe, y recomienda "documentar su desarrollo, mediante el intercambio de correos electrónicos y actas de las reuniones".

Flexibilidad absoluta

 

A su vez, Eduardo Peñacoba, socio de Laboral de Simmons & Simmons, señala que esta novedad va a "multiplicar las demandas". Subraya la importancia de que el empleado pueda solicitar el teletrabajo, y cree que si éste quiere volver a su jornada anterior, no debería poder hacerlo de inmediato sino con un preaviso de un mes.

 

Por último, Monika Bertram y Patricia Rivera, responsable de Laboral y abogada de Monerero Meyer, respectivamente, señalan que el Decreto establece una "flexibilidad absoluta y súbita". Creen que puede hacer daño a la empresa el que se permita al trabajador volver cuando quiera a su jornada anterior, y señalan el impacto en las pymes, muchas, sin barreras preventivas por no tener representantes de los trabajadores. Estas abogadas añaden que la demanda del trabajador le proporcionará además "garantía de indemnidad", es decir, que su despido será considerado nulo como posible represalia.