lunes, 17 de febrero de 2020

¿TRABAJAR DURANTE LA EXCEDENCIA VOLUNTARIA ES MOTIVO DE DESPIDO?


 

 

Texto recogido para nuestros lectores en el Blog Jurídico de Sepín

 

 

El derecho a la excedencia voluntaria ha de armonizarse con el deber básico del trabajador de no concurrir con la actividad de la empresa que enuncia el apartado d) del art. 5.º del Estatuto de los Trabajadores, ya que la excedencia voluntaria no implica una extinción del contrato laboral sino su suspensión, encuadrable en el apartado a) del art. 45 del Estatuto y por ello, las obligaciones de quedar exoneradas las partes por ministerio de la ley, son sólo las recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, art. 45.2, sin que la Ley ni la naturaleza de la excedencia voluntaria exonere por sí sola al trabajador del deber de no concurrir con la actividad de la empresa.

 

El convenio colectivo puede establecer la prohibición de concurrencia o la pérdida de derechos si el excedente presta servicios en empresas del mismo sector. Esta última previsión no configura una causa de despido disciplinario, sino una condición resolutoria cuyo cumplimiento extingue la relación laboral.

 

Sobre la legalidad de previsión de no prestar sus servicios en otra empresa que se dedique a la misma actividad recogida en un convenio colectivo, se ha pronunciado favorablemente la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1990 , al señalar que «la excedencia voluntaria debe ser calificado como derecho necesario tal y como el recurso propugna, pero no por ello es, como pretende el recurrente, un derecho absoluto, sino que ha de ser cohonestado con los otros derechos y deberes de carácter básico con los que pueda concurrir. El derecho pues a la excedencia voluntaria ha de armonizarse con el deber básico del trabajador de no concurrir con la actividad de la empresa que enuncia el apartado d) del art. 5.º del Estatuto , ya que la excedencia voluntaria no implica una extinción del contrato laboral sino su suspensión, encuadrable en el apartado a) del art. 45 del Estatuto y por ello, las obligaciones de quedar exoneradas las partes por ministerio de la ley, son sólo las recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, art. 45.2 , sin que la Ley ni la naturaleza de la excedencia voluntaria exonere por sí sola al trabajador del deber de no concurrir con la actividad de la empresa».

 

Cuando no hay precepto convencional ni contractual que regule esta cuestión, resulta conveniente rechazar el automatismo en la calificación como concurrencia desleal, dado que la excedencia voluntaria es un importante mecanismo para intentar la progresión profesional, debiendo modularse la obligación genérica con la regla de que el trabajador excedente puede, en principio, trabajar en empresas de similar actividad, salvo que se hubiese pactado expresamente la no concurrencia, dado que el art. 46.2 ET recoge únicamente el derecho del trabajador de situarse en excedencia voluntaria, sin ninguna limitación en cuanto a la posibilidad de realizar trabajos durante la situación de excedencia que, en su caso, debe señalarse expresamente y por escrito. Es decir, es necesario un análisis concreto de cada supuesto, con el ánimo de no utilizar una concepción amplia de la concurrencia desleal, que facilite la consecución de los objetivos de la excedencia.

 

El reconocimiento en la Norma Fundamental del derecho al trabajo implica un criterio restrictivo a la hora de interpretar cualquier precepto que introduzca recortes al mismo, como es el caso del artículo 21.1 del Estatuto de los Trabajadores. La prohibición debe limitarse a las actividades que priven de sentido al restablecimiento de los plenos efectos de la relación de trabajo cuando finalice la excelencia.

martes, 4 de febrero de 2020

¿CÓMO APORTAR UN CORREO ELECTRÓNICO COMO PRUEBA?


 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Texto recogido para nuestros lectores en el Blog Jurídico de Sepín

 

 

La incorporación al proceso de medios de prueba electrónicos, como el email, está ocasionando problemas en atención a la forma de realizarlo y en cuanto a su validez, tanto a abogados como a los Tribunales. En primer lugar vamos a analizar los principales preceptos legales aplicables.

 

En términos generales, con las excepciones de las distintas jurisdicciones, el artículo 299 de la ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) indica cuales son los medios de prueba de que se podrá hacer uso en juicio, donde encontramos, el interrogatorio de las partes, documentos públicos, privados, dictamen de peritos, reconocimiento judicial, e interrogatorio de testigos. En el apartado 2, indica que también se admitirán, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso.

 

En cuanto a la aportación el art. 267 LEC obliga a que: «Los documentos privados que hayan de aportarse se presentarán en original o mediante copia autenticada por el fedatario público competente y se unirán a los autos o se dejará testimonio de ellos, con devolución de los originales o copias fehacientes presentadas, si así lo solicitan los interesados. Estos documentos podrán ser también presentados mediante imágenes digitalizadas, incorporadas a anexos firmados electrónicamente.»

 

El momento general de la incorporación al proceso, tal y como establece el art 265.1.2º LEC será junto con la presentación de la demanda o contestación a la misma.

 

Por otro lado el art 3.5 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica (LFE), indica que se considerará  documento electrónico “la información de cualquier naturaleza en dicha forma, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado”. Calificandolo como documento privado si no cumple con los requisitos del apdo. 6 del mismo precepto.

 

Viendo el contenido de estos preceptos surge la duda acerca de qué tratamiento deben tener y la respuesta es, depende de su forma será considerada como prueba en soporte papel y será tratada como documental o en formato electrónico, cuyo régimen aplicable es el art 299.2 LEC. Aunque también puede acreditarse por medio de interrogatorio de parte, de testigos, pericial o incluso reconocimiento judicial. Se puede dar la situación de que se practiquen varios medios probatorios de manera cumulativa.

 

En cuanto a la validez en soporte el papel como prueba documental, suele ser una mera impresión del correo electrónico o incluso en ocasiones una transcripción, por tanto conforme a las reglas generales acerca del valor probatorio, el mismo dependerá de las conductas de las partes y del criterio judicial. Si no es impugnado su contenido, harán prueba plena en el proceso (art 326 LEC), en caso contrario, si una de las partes objeta acerca de su valía, la interesada podrá servirse de otros medios probatorios que lo ratifique, en este caso, lo conveniente y recomendable sería una prueba pericial. En todo caso, el Tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica.

 

A modo de recomendación, resultaría conveniente aportar la cabecera del correo electrónico, que se trata de un código que incluye detalles sobre el mensaje, como la información del remitente, la del destinatario, los servidores que procesaron el mensaje durante su trayecto desde el remitente al destinatario, entre otros, para aportar una mayor seguridad de la veracidad del contenido del correo electrónico enviado o recibido dicha cabecera podrá ser certificado por terceros de confianza (art 25 Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico)

 

Por otro lado, el email puede ser considerado como medio electrónico, debemos tener en cuenta la definición dada por la Ley 59/2003, anteriormente reproducida, que establece un concepto abierto de documento electrónico, que no solo tendrá tal consideración los ficheros tipo Word, si no videos, sonido, imágenes… entre otros.  Aunque esta definición nos puede generar dudas acerca de la naturaleza de un contrato firmado en papel y digitalizado para la plataforma Lexnet, la ley 18/20111 dispone que “los documentos en papel que, conforme a lo dispuesto en las leyes procesales puedan o deban ser aportados por las partes en cualquier momento del procedimiento, deberán ser incorporados como anexo al documento principal mediante imagen digitalizada de la copia, si fueran públicos, o del original del documento obrante en papel, si se tratara de documentos privados…” teniendo por tanto carácter de prueba documental dicha situación.

 

Dada la naturaleza del email, se trata de un documento electrónico, que se va a diferenciar únicamente en el modo de aportación y visualización en la vista del juicio, pues tal y como se desprende de la Ley de Firma Electrónica, estos serán considerados como documentos privados (salvo determinadas excepciones como los firmados electrónicamente por funcionarios).

 

En cuanto al formato, debe ser electrónico como un fichero independiente, por ejemplo Outlook o Gmail, permiten descargarlo como un archivo. Con esta manera no será necesaria la aportación de la cabecera pues el propio archivo ya dispone de dicha información para ser consultada. También se deberá indicar el servidor en el que se encuentre el correo, y ponerlo a disposición del juzgado en caso de impugnación.

 

En cuanto a la impugnación de este medio de prueba, el art 326.3 LEC remite al art 3.2 LFE, pero esta última sólo hace referencia a documentos electrónicos con firma avanzada o reconocida, por lo que nuevamente sería recomendable la aportación del dictamen pericial. Siendo igualmente valorable por el Tribunal conforme a las reglas de la sana crítica.

 

Debemos tener en cuenta que el email  puede ser firmado digitalmente, mediante certificado o firma electrónica, en este caso quedará acreditado la integridad de su contenido y autenticidad.

martes, 7 de enero de 2020

¿CÓMO SE DIRIMEN LAS DISCREPANCIAS POR EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD?



 

Texto recogido para nuestros lectores en el Blog Jurídico de Sepín

 

 

La patria potestad viene configurada como una responsabilidad de los progenitores que se ejercerá siempre en el interés de los hijos y como tal, deben velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes. También deberán oírlos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten, y siempre que tuvieran la suficiente madurez en virtud del art. 154 del CC (SP/LEG/2311), extendiéndose hasta la mayoría de edad, y pudiéndose prorrogar en caso de incapacidad (art. 171 CC).

 

Obviamente, esta responsabilidad se ejercerá conjuntamente (art. 156 CC), salvo casos excepcionales de privación, pero ¿qué pasa si existen discrepancias en torno a esas decisiones entre los progenitores? La mayoría de las veces esas discrepancias se solventan con un intercambio de argumentos, la condescendencia, la negociación, o la delegación en la otra parte con el consentimiento expreso o tácito del otro.

 

¿Y si se ha producido la ruptura de la pareja? En ese caso las desavenencias pueden ser más virulentas escondiendo razones que exceden los argumentos objetivos, o el objetivo de la misma patria potestad: el interés de los hijos (“si se cree que se va a salir con la suya…”, “claro, como ahora le conviene…”).

 

Creemos que una redacción de sentencias, convenios o acuerdos de mediación en los que se determine los aspectos de la patria potestad que pueden realizar cada progenitor por sí mismo sin consentimiento del otro evitaría muchos conflictos, y por extensión, nuevos quebraderos de cabeza.

 

Desde luego que la mejor solución para la vida familiar es la de llegar a un acuerdo en el que se hayan valorado lo mejor de las dos opciones, y solo cuando éste se hace imposible, acudir a un tercero.

 

La posibilidad de acudir a un tercero apunta dos vías fundamentales que pasamos a exponer brevemente.

 

    A) Vía judicial

 

El ya citado art. 156 CC señala que cualquiera de los progenitores podrá acudir al juzgado sin distinguir entre parejas y parejas definitivamente rotas, para que el Juez dirima sobre sobre cuestiones privadas que, en muchos momentos, son de índole íntima de la familia, como puede ser el realizar un viaje por el menor, poner vacunas, hacer la comunión con determinado vestido, acudir a un centro escolar religioso, realizar una extraescolar concreta…

 

La forma de hacerlo es siguiendo un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria (Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria – SP/LEG/18006 -) a través de los trámites del juicio verbal conforme el dictado del art. 770 LEC (SP/LEG/2012). Se trata de un procedimiento breve y relativamente sencillo en el que pueden proponerse y practicarse pruebas, y en el que no es preceptiva la intervención de abogado y procurador pero para el que es altamente aconsejable contar con el asesoramiento de un profesional en la materia a la vista de la relevancia de las cuestiones a tratar.

 

Además de simplicidad del procedimiento, deben tenerse en cuenta otros factores:

 

– la perpetuación del conflicto

 

A la ruptura familiar se le suma una carga emocional importante y la sensación de revancha por “haber perdido”. A veces la toma de decisión de uno de los progenitores sin contar con el otro puede generar el sentimiento de que quieren apartarle de la vida del hijo, lo que motiva que acuda a los Tribunales, y con frecuencia, puede ocasionar que se abran varios procedimientos por diferentes cuestiones, todas relativas a la patria potestad.

 

– que el juez se convierta en lo que se ha denominado “El tercer padre”, llegando a dirimir cuestiones como quien se queda el diente del Ratoncito Pérez, o si se compran unas lentillas, cuando el ya mencionado art. 154 CC establece de forma contundente como uno de los deberes de los padres es el de velar por los hijos.

 

– el gasto que supone iniciar este procedimiento, no solo para las arcas públicas, sino para los bolsillos particulares, pues aun no siendo preceptiva la intervención de abogado y procurador, conlleva cierto riesgo enfrentarse a un procedimiento donde se van a tratar cuestiones tan delicadas sin su asesoramiento.

 

Ya hemos comentado que en ocasiones estas discrepancias encierran razones que exceden del interés de los hijos, un ejemplo habitual son los motivos económicos (ahorrar los gastos de comedor, transporte escolar, por ejemplo), pero también se esconde tras alguna acción miedo, venganza, celos, la aparición de nuevas parejas, frustración… Además, con la experiencia previa en Tribunales, se producen pequeños “ataques” en forma de ironía que no contribuyen especialmente a rebajar la tensión, y que van generando una actitud a la defensiva, motivo por el cual se empiezan a buscar pruebas para la “siguiente” a través de correos, WhatsApp, eventuales testigos, o cualquier cosa que sintamos que pueda beneficiarnos.

 

Llegados a este punto, ya no se trata tan solo de una diferente opinión, y eso, no puede ser resuelto por una sentencia, dado que no es su finalidad.

 

    B) Vía mediación

 

La mediación es una herramienta legal que se encuentra regulada en la Ley 5/2012 (SP/LEG/9662) que resulta idónea cuando se prevé que las relaciones van a perdurar en el tiempo (Recomendaciones 12/1986 y 1/1998 del Consejo de Europa), y dado que ya se ha gestado una mala relación, más allá de una diferencia de criterio, consideramos que es el medio adecuado para resolver discrepancias en cuestiones de patria potestad, sin excluir la posibilidad de la vía judicial.

 

La mediación con ayuda de un tercero dota a las partes de las herramientas suficientes que las capacitan para retomar el diálogo que se perdió y, en un espacio de neutralidad e igualdad, llegar a la solución por sí mismas.

 

Al contrario que en la vía judicial, se centra en los intereses y necesidades de las partes, dejando de lado la posición inicial, siendo lo más importante “para qué se pide” y no “ el qué se pide”.

 

No podemos dejar de repetir que aunque los progenitores formen nuevas familias seguirán siendo padres de los mismos hijos y, mientras estos continúen bajo la potestad de ambos, va a existir un sinfín de ocasiones en que deban acordar en interés de aquellos, por lo que es su responsabilidad propiciar un entendimiento que no cause más sufrimiento a sus hijos, más allá de la medida que se pueda adoptar, y evitarles la angustia de tener que posicionarse a favor de uno u otro progenitor delante de un Juez, impedir que se sientan traidores, o que se sientan culpables por cuestiones de las que no son responsables.

 

Además conviene tener presente el ahorro “emocional” que suele acompañar a estos procedimientos, en el sentido de rebajar las tensiones existentes, para los progenitores y para los menores favoreciendo un entorno familiar y social menos hostil.

miércoles, 27 de noviembre de 2019

LA PROBLEMÁTICA DE LAS COMUNICACIONES ENTRE ARRENDADOR Y ARRENDATARIO MEDIANTE WHATSAPP


 
 

Texto recogido para nuestros lectores en el Blog Jurídico de Sepín.

  

El uso de la aplicación WhatsApp está cada día más generalizado, de tal manera que ya no solo lo utilizamos en nuestra vida privada, sino que su uso se ha extendido a otros ámbitos como el laboral o incluso en relaciones jurídico-privadas, como puede ser en un contrato de arrendamiento, por ello en este caso vamos a analizar la validez y vinculación de este tipo de comunicación entre arrendador y arrendatario.

La Ley de Arrendamientos Urbanos no establece ninguna especialidad en materia de notificaciones, operado por tanto la libertad de pactos, siempre y cuando quede constancia de la comunicación. La práctica habitual para cualquier tipo de comunicación entre las partes era el correo ordinario, certificado o burofax, en la reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos en el año 2013, se introdujo en el art 4 apdo. 6 la posibilidad de que «Las partes podrán señalar una dirección electrónica a los efectos de realizar las notificaciones previstas en esta ley, siempre que se garantice la autenticidad de la comunicación y de su contenido y quede constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegras y del momento en que se hicieron», pero lo cierto es que en realidad el uso de WhatsApp cada vez está más extendido, frente al e-mail, lo que ha dado a lugar a resoluciones de los Tribunales acerca de su validez, en función de los distintos supuestos que vamos a comentar.

Situaciones referentes a la existencia de un contrato de arrendamiento

En este caso la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona  indicó que el mensaje de WhatsApp no acredita la existencia de arrendamiento, pues se envió desde un número de teléfono del que no se ha acreditado la titularidad, y por tanto la frase «Si os dejamos el piso necesito el DNI tuyo para realizar un documento…» no implica la formalización de un contrato.

En caso contrario, la sentencia de un Juzgado de Primera Instancia de Vigo (no reproducida por el Cendoj) si consideró acreditada la existencia de un contrato de arrendamiento verbal, dado el contenido de los mensajes intercambiados, y habiéndose enviado por el mismo medio el DNI y número de cuenta para el giro de los recibos.

Realización de obras

El art 21 LAU 29/94 establece la obligación del arrendatario de comunicar la necesidad de realización de obras de conservación en el inmueble arrendado, no se indica ninguna formalidad a la hora de realizar esta notificación, siendo cada día más habitual realizarlo mediante WhatsApp, que generalmente es admitido por los Tribunales siempre y cuando en el contenido se especifique el siniestro imputable al arrendador que debe ser objeto de reparación, en este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de 3 de abril de 2019.

Situaciones referentes a la renta y cantidades asimiladas

La renta del arrendamiento es la libremente pactada por las partes, lo habitual es que conste en contrato, pero se puede dar la situación de que en el mismo no se mencionaron las cantidades asimiladas a la misma, como pueden ser gastos de comunidad luz, agua. Las comunicaciones de las partes en este caso pueden ser decisivas para determinar su voluntad, en este caso la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva de 11 de diciembre de 2018, entendió que los mensajes de WhatsApp aportados indicaban que dentro de la cantidad abonada no se incluían los suministros, acordando por tanto el desahucio por su impago.

También se puede dar la posibilidad de que se produzca un pacto novatorio de la renta mediante WhatsApp, la Audiencia de Barcelona de 27 de junio de 2019, consideró que al no haberse aportado las conversaciones completas, donde supuestamente el arrendador aceptaba un retraso en el pago, el desahucio debía estimarse. En caso contrario, el Juzgado de Primera Instancia de Valencia (sentencia no reproducida por el Cendoj), consideró que le mensaje del arrendatario con un mero «OK» aceptaba la novación de la renta propuesta por el arrendatario.

Resolución del contrato de arrendamiento

Los artículos 9 y 10 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, regulan la duración del contrato de arrendamiento de vivienda, estando sometidas las partes a unos plazos de notificaciones a efectos de no continuidad del mismo, sin que se establezca formalidad alguna, la práctica habitual y más garantista es el envío de un burofax, pero junto con esa notificación que siempre recomendamos hacer, los mensajes de WhatsApp pueden ser otra prueba de la voluntad de resolver el contrato, en este sentido la Audiencia Provincial de Álava de 5 de septiembre de 2018, aceptó los mensajes en los que junto con el burofax se decidía la fecha límite para el abandono.

En cuanto a los supuestos de desistimiento, la Audiencia Provincial de Murcia, de 12 de junio de 2018, considera que «los intercambios de mensajes entre las partes a través del teléfono móvil con la aplicación WhatsApp, que damos por reproducido, pues el contenido de esos mensajes es inconcebible si se hubieran dejado de pagar las rentas anteriores al mes de agosto y por tanto acreditan un pago puntual de la renta hasta el anuncio de la no renovación, momento a partir del cual la arrendadora reclama la renta de agosto y los arrendatarios la quieren imputar a la fianza (que se cobre la renta del fondo, dice el mensaje)»

Fianza

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Guadalajara, de 30 de junio de 2017, considera que los mensajes de WhatsApp intercambiados entre las partes acreditan que el arrendador inspecciono la vivienda, que no hubo daños y que por tanto la fianza podía utilizarse al pago de la última mensualidad no satisfecha.

Por otro lado, la Audiencia Provincial de Huesca de 27 de noviembre de 2017, no acreditan la devolución de la fianza al arrendatario por las conversaciones mantenidas.

De las sentencias aportadas se desprende que nuestros Tribunales están aceptando WhatsApp como medio de comunicación entre arrendador y arrendatario siendo determinante el contenido de los mismos, a efectos de probar situaciones como por ejemplo la existencia de un pacto novatorio relativo a la renta, siempre y cuando sean aportadas con las garantías procesales exigidas por nuestro ordenamiento jurídico

lunes, 11 de noviembre de 2019

SEGUROS DE VIDA DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS: COMO PROCEDER ANTE EL IMPAGO DE LA ASEGURADORA


 

 
 

 

Texto recogido para nuestros lectores en el Diario Jurídico

 

 

Es frecuente en España oír casos de personas que recurren a un despacho de abogados alegando haber firmado un seguro de vida junto a un préstamo hipotecario o personal sin saber que también firmaron un cuestionario de salud. Una vez que al asegurado le conceden la incapacidad o fallece, la aseguradora se niega a pagar alegando inexactitudes en ese cuestionario.

 

Ante estas situaciones, se deberá reclamar a la aseguradora al amparo de la Ley de Contrato de Seguro, que defiende al beneficiario del seguro frente a estas circunstancias.

 

En muchas ocasiones es normal que, ante la tramitación de un préstamo hipotecario, la entidad bancaria que realiza la operación obligue al cliente a contratar un seguro de vida vinculado al préstamo en la misma operación. “Es muy frecuente que vengan clientes al despacho alegando que firmaron un seguro de vida junto a un préstamo hipotecario o personal y el empleado del banco no les dijo que estaban también firmando un cuestionario de salud”, explica Urtzi González, abogado del despacho Sanahuja Miranda.

 

En este contexto, una vez obtenido el derecho a cobrar la indemnización prevista, la aseguradora se niega a pagar, alegando que el asegurado tenía patologías preexistentes a la contratación del seguro que no declaró en el cuestionario de salud. En muchos casos, los clientes explican que el empleado del banco le dio al asegurado una serie de documentos a firmar relacionados con la hipoteca, sin advertirle que estaba firmando un cuestionario en el que debía contestar a preguntas muy relevantes sobre su salud.

 

¿Cómo proceder ante este problema?

 

Frente a estas circunstancias, lo que se debe hacer es reclamar a la aseguradora, porque la Ley de Contrato de Seguro, en su artículo 10, apartado primero, establece:

 

“El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendi­das en él”.

 

Este artículo ha sido interpretado por la Sala de lo civil del Tribunal Supremo, en el sentido de que la aseguradora tiene la obligación de someter al asegurado a un cuestionario de salud, que deberá contestar por sí mismo o con la ayuda del empleado del banco, pregunta por pregunta.

 

“Si el empleado del banco no realiza todas las preguntas del cuestionario al asegurado y consigna sus respuestas en el cuestionario de salud; si no le solicita que conteste a dichas preguntas por sí, exigiéndole únicamente que lo firme o si dicho cuestionario no contiene la firma del asegurado, el cuestionario de salud como tal no será válido y la aseguradora deberá pagar la prestación convenida, sin consideración del estado de salud del asegurado a la firma del seguro”, añade González de Sanahuja Miranda.

 

No obstante, el problema al que se enfrentan los afectados en estas situaciones radica en probar que la contratación se produjo sin que el asegurado contestara a las preguntas del cuestionario de salud. Es difícil, pero es posible. Alguna de las maneras de hacerlo son las siguientes:

 

– Si las respuestas al cuestionario de salud están mecanografiadas, es un claro indicio de que el asegurado no las contestó por sí mismo y que estaban previamente redactadas por la entidad asegurada.

 

– Si al asegurado le acompañó alguna persona a la firma, podrá testificar en juicio que aquel no rellenó el cuestionario de salud.

 

– El propio hecho de que el seguro se contratara para obtener un préstamo bancario es otro indicio de que el asegurado no lo contrató a fin de falsear sus datos de salud y cobrar la indemnización.

 

– Que el peso, la altura u otros datos personales que aparecen en el cuestionario de salud no coincidan con los del asegurado, también nos indica que el documento es un modelo ya cumplimentado antes de la firma del asegurado.

 

Todos estos indicios, si son correctamente valorados por el juez, pueden ayudar a que se estime una demanda contra la aseguradora que impaga y que el beneficiario del seguro de vida cobre lo que le corresponda.

miércoles, 30 de octubre de 2019

¿WHATSAPP ES UN MEDIO DE PRUEBA VÁLIDO EN EL PROCESO LABORAL?



 

Texto recogido para nuestros lectores en el Diario Jurídico de Sepín

 

 

 

Un mensaje de WhatsApp no es un documento (STS 26 de noviembre de 2012 – SP/SENT/701929), sino que es un medio de reproducción de la palabra el sonido y la imagen de los regulados en los artículos 382 a 384 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Está regulado de forma separada a la prueba documental, su aportación al proceso es diferente, la valoración que ha de dársele a dicha prueba también es diferente por lo que no se tratan de medios de prueba equiparables sin que pueda admitirse la revisión fáctica con base a estos medios de prueba por no tratarse de prueba documental o pericial.

 

Los «WhatsApp» son la expresión escrita de la declaración de un tercero, que no pierde su carácter de prueba personal por el hecho de haber sido plasmada por escrito y las manifestaciones que recoge tienen el valor de un testimonio documentado y se hallan sujetas a la libre apreciación judicial, pudiendo ser valoradas por el Órgano de instancia en conjunción con los restantes elementos probatorios, de conformidad con los parámetros del artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social. Así lo expresa la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª) Auto de 21 febrero 2017 (Rec.  1923/2016), en la que expresamente se dice que «… sin que dicha prueba resulte apta para la modificación del relato de hechos probados por impedirlo la técnica suplicatoria».

 

Sin embargo, en el ámbito laboral se ha admitido como documento, incluso con valor revisorio a efectos de suplicación, lo cual supone confundir la transcripción del contenido del mensaje con el medio de prueba mismo. Esa transcripción puede hacerse privadamente y aportarse al acto de la vista, o bien hacerla el Secretario judicial. En cualquier caso, la percepción directa de la misma por las partes y el juez en el acto de la vista debería ser inexcusable, como impone el artículo 289.2 de la LEC y, de añadido, sería garantía de acceso por el titular del número de teléfono o dirección desde que se remiten o reciben los mensajes.

 

La prueba electrónica en el proceso laboral y el control de los medios tecnológicos por el empresario

 

Tampoco entendemos que pueda ser conceptuado como un documento electrónico o informático (prueba documental) ya que a nuestro juicio no tiene encaje en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica que exige, precisamente, dicha firma electrónica para valorarlo como prueba documental. En este punto el artículo 3.8 de dicha norma es claro cuando señala que el soporte en que se hallen los datos firmados electrónicamente será admisible como prueba documental – circunstancia que no concurre en el WhatsApp – y en el resto de los supuestos tendrá el valor y la eficacia jurídica que le corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable.

 

En conclusión, el Juez «a quo», al amparo del artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre Reguladora de la Jurisdicción Social , puede valorar los whatsapps y contrastar su contenido con el resto de las pruebas practicadas, especialmente con la testifical y el interrogatorio, de suerte que habrá veces en que no sea estrictamente necesaria un prueba pericial informática para concluir en la integridad del contenido de dichas comunicaciones. Aunque no se trate de una prueba documental fehaciente a efectos de suplicación, pues los whatsapps no son literosuficientes, esto es de su lectura no se desprende de forma indubitada, sin acudir a interpretaciones, argumentos o hipótesis, los resultados fácticos postulados, nada impide que puedan ser objeto de valoración en la fase de instancia, en donde el juzgador, como hemos dicho, puede contrastar su contenido y considerarlo acreditado mediante la valoración de otras pruebas.

martes, 22 de octubre de 2019

CUMPLIMIENTO DE REGISTRO DE JORNADA Y LOS SISTEMAS DE GEOLOCALIZACIÓN DE LOS TRABAJADORES


 


 


 

Texto recogido para nuestros lectores en el Diario Jurídico.

 

 

Una reciente sentencia de la Audiencia Nacional –que si bien no resuelve un litigio sobre sistemas de control de registro de jornada– ha marcado los contornos del poder empresarial (ex.artº 20.3 ET) cuando el empleador contractualmente obliga al empleado a aportar a la actividad laboral un teléfono móvil con conexión a internet de su propiedad y la aplicación informática de la empresa que permite la geolocalización del dispositivo y del trabajador durante su jornada laboral.

 

El Tribunal, en el marco del supuesto concreto enjuiciado, declara su ilicitud por la concurrencia acumulativa de circunstancias que individualmente son contrarias al ordenamiento jurídico bien en su vertiente de derechos fundamentales bien de legalidad ordinaria.

 

La resolución judicial tras analizar el acomodo legal del poder de dirección en el control del trabajo a través de una aplicación instalada al teléfono móvil del trabajador sostiene en síntesis la doctrina que extraemos:

 

– En orden a la vigilancia y control del cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales el empresario puede imponer sistemas de geolocalización. Implantación que puede suponer en ocasiones una injerencia en los derechos fundamentales de los trabajadores. Recuerda el Tribunal que la doctrina del Tribunal Constitucional ordena  que para minimizar esa injerencia la aplicación debe superar el denominado “juicio de proporcionalidad” por el que la aplicación debe ser idónea y necesaria para satisfacer el interés empresarial. Los límites los sitúa la LOPD (Ley Orgánica de Protección de Datos) por la que si bien los empresarios pueden obtener datos a través de sistemas de geolocalización en el marco del ejercicio del poder empresarial deberán para ello informar de forma expresa a los representantes legales de los trabajadores tanto la existencia como características de estos dispositivos.

 

Este último aspecto viene igualmente dispuesto en el artº 64 del ET (derechos de información de los RLT) destacando la sentencia que si bien la empresa informó de la implantación de la medida a los RLT en momento alguno se explicitó las característica técnicas de la aplicación no dando cumplimiento con ello a las exigencias legales de información detallada a los RLT. Incumplimiento que por sí solo ya reputa de ilícita la medida patronal.

 

– Sostiene el Tribunal que la misma finalidad de control se podría haber alcanzado cumpliendo con el “test de proporcionalidad” a través de un sistema menos agresivo y por ello  de menor injerencia en los derechos fundamentales como sin duda lo es la aportación del móvil del trabajador y desde su línea de internet implementar una aplicación de geolocalización. Dadas las características de la actividad laboral un sistema menos agresivo hubiera sido la instalación de un GPS en el vehículo motocicleta con la que los trabajadores realizaban su actividad laboral y para ello no hacía falta la facilitación de su móvil. Ni que decir tiene que el conflicto apenas hubiera tenido recorrido judicial si el teléfono móvil lo hubiera facilitado la empresa toda vez que en ese escenario la injerencia en derechos fundamentales tenía menor impacto.

 

La sentencia pues sanciona que la exigencia de la aportación de un teléfono móvil con conexión de datos para desarrollar el trabajo supone un manifiesto abuso de derecho empresarial al quebrar la nota jurídica que incardina una relación como laboral, la ajenidad en los medios de producción. Se cercena con ello la legalidad ordinaria al desentenderse la empresa de su obligación de mantener el concepto “ajenidad” incólume.

 

Doctrina que consideramos podría extrapolarse en materia de registro de jornada en la medida que la empresa instalase la aplicación del control horario en el teléfono móvil del trabajador.

 

Nuestra recomendación pues a fin de que sea la empresa la que facilite los dispositivos complementarios del control de registro horario.