viernes, 27 de abril de 2018

EL ACOSO VECINAL O BLOCKING ENTRE VECINOS Y A LOS MIEMBROS DE LOS ÓRGANOS DE GOBIERNO DE UNA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS

 

 

Vivienda,casa,inmueble

 

INDICE
 

1.- Introducción.
2.- Plasmación legal y jurisprudencial del acoso.
a.- Su ubicación en el Código Penal.
b.- Tipos de acosadores en las comunidades de propietarios.
c.- La alteración grave de la vida cotidiana del vecino afectado, presidente de la comunidad o administrador de fincas colegiado.
3.- Criterio de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre el delito de stalking en la sentencia de fecha 8 de Mayo de 2017.
 
 
1.- Introducción.

 
Uno de los puntos de nuestra sociedad donde en mayor medida se muestra la escalada de la violencia verbal y física que sufre nuestra sociedad es en las comunidades de propietarios. La intolerancia y la falta de respeto se han adueñado de las actitudes habituales de muchas personas que muestran cada día más una indolencia en sus formas de ser, de comportarse y de expresarse ante los demás, así como con actuaciones del todo punto impropias e inadecuadas del rango de conducta que debe presidir la actuación del ser humano.

 
Los expresiones y actitudes fuera de lugar se repiten con frecuencia y las noticias de reacciones de personas que se alteran y actúan atacando a quien no opina como ellos, o actúa de forma distinta a cómo ellos piensan que debían actuar, se ha convertido en un patrón de conducta que pone a estas personas en la órbita de las actitudes dictatoriales que ellos mismos critican de otros. No vamos a equivocarnos, pues, si podemos afirmar que hemos entrado en una carrera hacia la implementación de líneas de conducta cercanas a la dictadora de la intolerancia ejercitada por quienes, además, se reclaman como defensores, precisa y curiosamente, de lo contrario.
Pues bien, donde con mayor frecuencia se expresan estas conductas es en las comunidades de propietarios donde se ejerce violencia verbal y física contra vecinos y contra presidentes de la comunidad de forma constante y reiterada, depositando muchas personas en su vida en comunidad los problemas que puedan tener en el trabajo o en su vida personal, haciendo culpables de ellos a las personas que con él se rodean en su entorno vecinal, y, sobre todo, como principales iras de sus odios a los propios vecinos y/o al presidente de la comunidad y al administrador de fincas colegiado que ejerce su trabajo en ellas.  Se trata de un tipo de conducta patológica que trata de buscar culpables de sus “males” al círculo más inmediato o cercano, lo que se corresponde, también, con el ejercicio de la violencia física y psicológica en el hogar al hacer “pagar” muchas personas a su pareja e hijos los problemas personales o laborales que puedan tener, mostrando una gran agresividad en el hogar, y, de la misma manera, haciendo lo mismo con sus vecinos y con los cargos directivos de la comunidad, con quejas continuas.

 

Pero lo grave de este “modus operandi” no es que alguien se queje de las acciones u omisiones de otro u otros, sino de la forma en la que tales quejas se producen y que llegan a la modalidad del “acoso”. Una forma de comportamiento esta que desde el día 1 de julio de 2015 está contemplada en el Código Penal como delictiva, y por la que acosar a un vecino, al presidente de una comunidad o al administrador de fincas colegiado va a ser considerado como un delito del art. 172 ter del texto penal -EDL 1995/16398-, ante conductas que supongan actos de continuo hostigamiento, llamadas de teléfono, persecución constante, insultos y formas de actuar que “alteren gravemente el desarrollo de la vida cotidiana” de los sujetos pasivos antes citados. Y ello, porque las personas deben ser conscientes de que no son admisibles en una convivencia y en una sociedad las conductas de acoso a otras personas, sean cuales sean las razones que les avalen o aleguen, y aunque piensen que tienen razón. Las reclamaciones ante otro u otros tienen sus cauces reglados y, si no son aceptadas, para ello existen los cauces correspondientes de reclamación ante los tribunales o la mediación. Pero nadie tiene por qué sufrir las reacciones de otros que, creyéndose cargados de razón, ejercen un acoso en las comunidades de propietarios hacia otros vecinos, o ante los cargos directivos como el presidente o el administrador de fincas colegiado. Porque en estos casos, el objetivo de esa forma de ser y actuar está claro, porque se pretende vencer la resistencia del acosado para doblegar su voluntad y hacer que ceda en lo que se le reclama por la vía de la obstinación en el acoso insistente que no tiene que ser aceptado, ni soportado. Porque nadie tiene por qué ser sujeto pasivo de otra persona que le esté llamando insistentemente, que le espera al salir de su trabajo, que se quiera comunicar permanentemente con él y que, en definitiva, convierta su vida en un infierno. Si ante la contestación ante sus requerimientos por un determinado tema el acosado responde negativamente la vía adecuada es la de la reclamación por los tribunales, o intentar una mediación por un profesional en la materia, pero nunca la persistencia en la reclamación hasta conseguir un “sí”.

 

Ni los vecinos, ni los presidentes de una comunidad y administradores de fincas tienen que soportar las conductas invasivas a su intimidad de quienes quieren imponer su voluntad, sean las que sean las razones que aleguen, y si persisten en su conducta se les debe aplicar con contundencia el art. 172 ter CP -EDL 1995/16398-, sobre el que el Tribunal Supremo acaba de dictar la primera sentencia en fecha 8 de Mayo de 2017 -EDJ 2017/53948-, fijando el criterio de que se entenderá cometido este delito si en la forma comisiva existe una vocación de prolongarse el tiempo suficiente para provocar la alteración de la vida cotidiana de la víctima, y esta puede ser la que con frecuencia realizan algunos vecinos contra otros y contra el presidente de una comunidad y el administrador de fincas colegiado, quienes no deben ser considerados nunca como la forma de expulsar sus problemas quienes ejercen, en consecuencia, como auténticos acosadores o stalkers.

 

2.- Plasmación legal y jurisprudencial del acoso.

 

a. Su ubicación en el Código Penal.

 

Esta modalidad delictiva del acoso o stalking  se introdujo en el art. 172 ter CP -EDL 1995/16398- en virtud de la reforma operada por La LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, CP y  tipifica en este precepto el nuevo delito de stalking dentro de los delitos contra la libertad.

 

La LO 1/2015 -EDL 2015/32370- sanciona, así, como nuevo delito unas conductas que en algunos casos podrían tener encaje en el delito de coacciones, pero que en otros casos podrían quedar impunes, pese a la gravedad de unos hechos que en el derecho anglosajón sí que tenían una adecuada respuesta penal, pero no así en nuestro sistema punitivo. Así, en la actualidad si nos encontráramos con vecino que hacia otros vecinos, o al presidente o administrador de fincas colegiado lleva a cabo alguna de estas actividades estará cometiendo un delito de stalking:

 

"1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:

 

1.- La vigile, la persiga o busque su cercanía física.

 

2.- Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

 

3.- Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

 

4.-Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.".

 

            ¿Y por qué se introdujo este nuevo delito en el texto penal de conductas que antes podrían molestar por su persistencia, y que ahora se convierten en hechos punibles?

 

Pues la propia Exposición de Motivos de la LO 1/2015 -EDL 2015/32370- viene a señalar que este nuevo delito está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como coacciones o amenazas. Se trata de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de causar algún mal, (amenazas), o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima, (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento.

 

            Y como se recogió en la primera sentencia de stalking dictada en nuestro país tras su entrada en vigor, por el Juzgado de Instrucción de Tudela núm. 3 Tudela, Sentencia de fecha  23 de marzo de 2016,  el bien jurídico protegido aquí es la libertad de obrar, entendida como la capacidad de decidir libremente. Las conductas de stalking afectan al proceso de formación de la voluntad de la víctima en tanto que la sensación de temor e intranquilidad o angustia que produce el repetido acechamiento por parte del acosador, le lleva a cambiar sus hábitos, sus horarios, sus lugares de paso, sus números de teléfono, cuentas de correo electrónico e incluso de lugar de residencia y trabajo.

 

De este modo, de acuerdo con la Exposición de Motivos, se protege, asimismo, el bien jurídico de la seguridad. Esto es, el derecho al sosiego y a la tranquilidad personal. No obstante, como veremos con la mención de la sentencia del TS 8 de mayo de 2017 -EDJ 2017/53948-, solo adquirirán relevancia penal las conductas que limiten la libertad de obrar del sujeto pasivo, sin que el mero sentimiento de temor o molestia sea punible.

 

En el caso de Tudela, primera condena por stalking en nuestro país, se condenó a una persona por realizar insistentes y reiteradas llamadas telefónicas, envío de whatsapps y mensajes de texto -algunos de contenido sexual- a la víctima, que alteraron su vida normal. Y esto es lo que en algunos casos suele ocurrir en las comunidades de propietarios, ante vecinos que acosan constantemente a otros por diferencias que existan entre ellos, o al presidente de la comunidad y al administrador de fincas colegiado.

 

b.- Tipos de acosadores en las comunidades de propietarios.

 

1.- Acoso a vecinos: Esta situación puede darse mediante hostigamientos a otros vecinos por diferencias con ellos, por entender el acosador que el vecino acosado realiza actuaciones en la comunidad que a él no le parecen correctas, y en lugar de acudir a las vías adecuadas para ello realiza actos de hostigamiento, tales como llamar a la puerta constantemente, perseguirles por la comunidad, atentados contra bienes como vehículos en el garaje, puertas, buzón de correos, etc. Se trata de actos que, además de constituir un delito de daños, que también sería objeto de sanción, suponen la creación de un “estado de temor o miedo” en el sujeto pasivo del delito hasta hacerle vivir una situación casi irrespirable que en algunos casos provoca que hasta se tome la decisión de vender la casa para residir en otro lugar lejos del acosador.

 

2.- Acoso al presidente de la comunidad. Estas acciones se realizan con frecuencia mediante acercamientos constantes y reiterados por el stalker a quien ejerce el cargo de presidente de la comunidad para conseguir un fin concreto en la comunidad que está en la mano del presidente, como por ejemplo, que el presidente adopte una decisión concreta para llevar a junta un tema que pretende se apruebe por el acosador, que ejecute una medida, o que se le retire una determinada reclamación. Esto suele ocurrir con los morosos que se dirigen constantemente al presidente para “convencerles” de que ellos no les deben dinero a la comunidad, u otros que desean que se apruebe una obra determinada que quieren llevar a cabo en su inmueble.

 

3.- Acoso al administrador de fincas colegiado. Este sujeto pasivo del delito de stalking es, quizás, el que con mayor frecuencia sufre las conductas de acoso por los stalkers de las comunidades, ya que suelen depositar en ellos todas sus iras acerca de lo que ellos consideran que debería hacerse en una comunidad, o cómo se debería gestionar esta.

 

En las conductas ante los administradores de fincas colegiados podemos comprobar dos tipos de casos,  a saber:

 

1.- El vecino stalker incumplidor que se obceca en que no ha realizado una conducta impropia o sancionable en la comunidad y se dirige de forma constante y acosadora al administrador de fincas colegiado para tratar de “convencerle” de que se cese en sus requerimientos de que retire la obra llevada a cabo sin autorización de la comunidad, o que pague lo que debe por gastos de comunidad, cese en sus actividades molestas o prohibidas, etc. Estos vecinos suelen llevar a cabo actos de acoso presentándose de forma constante en el despacho del administrador de fincas colegiado, a fin de atemorizarle, amedrentarle con actos de hostigamiento, insultos, amenazas y diversas formas dirigidas a conseguir el fin de que se cese en los requerimientos de la comunidad, o a que se desista en el ejercicio de acciones judiciales contra su persona.

 

La reiteración de estas conductas hacia el administrador de fincas colegiado, más allá de las normales a la hora de oponerse a una reclamación, realizadas de forma continuada y no esporádica, por las que el administrador de fincas pueda acreditar que está alterando gravemente su vida normal constituirán un delito de acoso del art. 172 ter CP -EDL 1995/16398- cuando cumplan los presupuestos recogidos en el art. citado y los que a continuación citamos recogidos en la sentencia del TS de 8 de Mayo de 2017 -EDJ 2017/53948-. Es decir, que no bastarían algunos actos encadenados, sino que debe acreditarse la persistencia y continuidad en el acoso y esa afectación a la vida del profesional de forma grave que viene a exigir, también, el citado precepto.

 

2.- El vecino stalker fiscalizador se refiere al caso del comunero que desea conocer con detalle aspectos internos en la gestión de una comunidad, no bastándole con la información que se le facilita en la junta de propietarios, sino que quiere llevar a cabo una verdadera función de auditoría exigiendo al administrador de fincas que le entregue la documentación que el acosador le exige. Puede ser una práctica habitual la conducta de algunos comuneros que quieran conocer determinada información interna de la comunidad, pero es sabido que las limitaciones de la legislación sobre protección de datos impiden en muchos casos facilitar información escrita acerca de datos que muchos comuneros reclaman. Pero, sin embargo, algunos comuneros, lejos de aceptar una negativa como respuesta, o, en su caso, acudir a los tribunales si entienden que están en su derecho de reclamarlo, ejercen una conducta de acoso sobre el administrador de fincas colegiado mediante actitudes de hostigamiento, persecución, con llamadas permanentes, mensajes, visitas, etc por las que, por su forma de llevarse a cabo, con actos de amenazas, insultos, menosprecios y actitudes repetitivas llegan a alterar gravemente la vida del profesional.

 

3.- El vecino stalker como actitud personal. (El vecino que ejercita el acoso como “forma de vida”). Existen otros  vecinos que de forma constante faltan el respeto a los profesionales de la administración de fincas en su vida profesional y personal, ya que aunque el tipo penal exige que con las conductas antes descritas altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana, esta puede serlo tanto en plano personal como en el profesional, ya que el administrador de fincas puede ver alterada su vida profesional mediante estos actos, pero fuera de su trabajo, al no poder tenerle localizado, puede no ser sujeto pasivo. No obstante, el tipo penal lo que exige es que esas conductas alteren su vida “cotidiana”, y ello puede ser enfocado solo en el plano profesional, sin que ello deje de integrar la conducta punible.

 

Dentro de las cuatro modalidades en las que se manifiesta el delito de acoso o stalking en el Código Penal son dos las formas en las que se ejerce este acoso en las comunidades de vecinos, a saber:

 

1. Vigilar, perseguir o buscar su cercanía física: Se incluyen de esta forma conductas tanto de proximidad física como seguir, acercarse constantemente al vecino, presidente de la comunidad o administrador de fincas. Se ejecuta con visitas constantes a cualquiera de ellos, perseguirles y buscar su acercamiento para tratar el tema en el que están obcecados de forma  más allá con la que un ciudadano normal desea que un problema suyo sea resuelto.

 

 2. Establecer o intentar establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación o por medio de terceras personas: Se incluye pues, tanto la tentativa de contacto como el propio contacto. Y sus formas se ejecutan con constantes mensajes de WhatsApp, correos electrónicos o llamadas de teléfono constituyendo actos de acoso.

 

            c.- La alteración grave de la vida cotidiana del vecino afectado, presidente de la comunidad o administrador de fincas colegiado.

 

            No olvidemos que el precepto exige que la realización de la conducta típica altere gravemente el desarrollo de la vida cotidiana del sujeto pasivo. Y es por este motivo por lo que se configura como un delito contra la libertad de obrar. Con ello, para que se entienda que un vecino es sujeto activo de un delito de stalking en una comunidad debe llevar a cabo una de las conductas anteriores, pero, además, en su ejecución debe llevar consigo una alteración grave de la vida de uno de los sujetos pasivos del delito, de tal manera que si se produce una desconexión, de tal manera que no puede probarse en el juicio esa alteración, y además, que esta sea grave, no se entenderá cometido el delito, y podría integrar otras conductas distintas si se ha causado algún tipo de daño en los bienes del sujeto pasivo del delito, pero no serán actos de acoso del art. 172 ter CP -EDL 1995/16398-:

 

            Por último, señalar que para que se incoe un proceso penal por este delito el apartado cuarto del precepto establece la necesidad de denuncia de la persona agraviada o de su representante legal como requisito de procedibilidad.

 

3.- Criterio de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre el delito de stalking en la sentencia de fecha 8 de Mayo de 2017.

 

Para fijar criterios claro acerca de cuándo se entiende cometido este delito el Pleno de la Sala de lo Penal del TS de 8 de mayo, -EDJ 2017/53948- ha fijado criterio sobre el nuevo delito de stalking u hostigamiento, introducido en el Código Penal por reforma del año 2015, que castiga con penas de 3 meses a 2 años de cárcel (o multa de 6 a 24 meses), a quien acose a una persona de forma insistente y reiterada, alterando gravemente su vida cotidiana.

 

¿Qué criterios ha fijado el Tribunal Supremo?

 

1.- La conducta para ser delito debe tener vocación de prolongarse el tiempo suficiente para provocar la alteración de la vida cotidiana de la víctima.

 

2.- No bastan por ello unos episodios, más o menos intensos o más o menos numerosos pero concentrados en pocos días y sin nítidos visos de continuidad, que además no comporten repercusiones en los hábitos de la víctima.

 

            Con ello, en el caso de las comunidades de vecinos debe tratarse, no de actos puntuales, sino de actos constantes y reiterados de hostigamiento que lleven a producir una situación de afectación grave de la vida de una persona, sea un vecino, el presidente de la comunidad o el administrador de fincas colegiado. Por ello, no se trata de un número de veces, o que  en una semana o dos una persona atosigue a otra, sino de una persistencia prolongada, que podría llevarnos a un periodo de unos dos meses, pongamos por caso, en los que en diferentes ocasiones haya llevado actos de acoso persistentes en alguna de las modalidades antes vistas y que ello altere la vida de la persona.

 

            ¿Y cómo probarlo? ¿Qué ha der ser objeto de prueba?

 

            La prueba del acoso puede llevarse a cabo por medio de documentos si se trata de correos electrónicos, o WhatsApp, o también llamada prueba electrónica que si no se impugna por el denunciado valdría con la adveración por el letrado de la Administración de Justicia del contenido de los mensajes enviados, y si se impugna el contenido haría falta una prueba pericial informática propuesta en el juzgado para que un perito judicial designado por el juez examine los mensajes y emita informe de autenticidad.

 

            También puede probarse por testigos que acrediten las situaciones de acoso y declaren sobre las conductas reiteradas que han presenciado y que integran el “persistente acoso”, el “hostigamiento”, etc, a fin de que declaren sobre la forma en que este se ha llevado a cabo.

 

            Acerca de si hace falta una prueba pericial psicológica para la acreditación del requisito de la “alteración grave de su vida cotidiana” hay que señalar que no es preciso, ya que no se trata de un delito de “maltrato psicológico” que requiera de una pericial psicológica, sino de un estado provocado por los actos de acoso que afectan al estado del sujeto pasivo, que son los vecinos acosados, el presidente o administrador de fincas colegiado. Y esa alteración grave que exige el precepto de la vida cotidiana del sujeto pasivo se deducirá por el juez de las pruebas que al efecto se practiquen, sobre todo de la declaración de la víctima y testigos y su persistencia en la declaración, a fin de acreditar esa afectación a su vida deducida de la forma de ejecución de las conductas reiteradas de acoso.

 

            En el caso que trató el Tribunal Supremo, y en el que rechazó que hubiera un delito de acoso del art. 172 ter CP -EDL 1995/16398-, se trataron de cuatro actos de hostigamiento en una semana. Así,  el TS rechaza la aplicación del delito de stalking porque se trató de algo episódico y no continuado, por lo que aunque se tratara de cuatro conductas intensas de acoso, ello no integra el tipo penal. Se indica, así, que el nuevo delito de hostigamiento exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo; o, al menos, que quede patente, que sea apreciable, esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, que no se perciban como algo puramente episódico o coyuntural, pues en ese caso no serían idóneas para alterar las costumbres cotidianas de la víctima.

 

            Lo que hace el TS es exigir un respeto a los requisitos fijados por el precepto para no llevar al terreno del derecho penal por la vía del acoso,- aunque sí podrían integrar un delito de coacciones- por los términos usados por el legislador, pese a su elasticidad (insistente, reiterada, alteración grave) y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada.

 

Así, se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana.

 

            Sin embargo, en el caso del acoso vecinal nos preguntaremos la cifra de actos que son necesarios por los que el vecino stalker puede ser considerado un acosador en la modalidad del blocking.

 

El TS apunta que es muy frecuente en esos ámbitos exigir un cierto lapso temporal. Algunos especialistas han fijado como guía orientativa, un periodo no inferior a un mes (además de, al menos, diez intrusiones). Otros llegan a hablar de seis meses.

 

Desde nuestro punto de vista podríamos hablar de un término medio de dos meses de reiteración hasta poder llegar a presentar una denuncia con las pruebas recogidas.

 

            En el caso concreto por el que el TS rechazó que hubiera stalking reiteró que “no es sensato ni pertinente establecer un mínimo número de actos intrusivos como se ensaya en algunas definiciones, ni fijar un mínimo lapso temporal. Pero sí podemos destacar que el dato de una vocación de cierta perdurabilidad es exigencia del delito descrito en el art. 172 ter CP -EDL 1995/16398-, pues solo desde ahí se puede dar el salto a esa incidencia en la vida cotidiana. No se aprecia en el supuesto analizado esa relevancia temporal -no hay visos nítidos de continuidad-, ni se describe en el hecho probado una concreta repercusión en los hábitos de vida de la recurrente como exige el tipo penal”.

 

            Con ello, vemos que estas observaciones del TS inciden en la necesidad de la prueba de estos extremos referidos a llegar a convencer al tribunal de que el vecino en su comunidad ejerce actos reiterativos de acoso contra el sujeto pasivo (vecino, presidente de la comunidad o administrador de fincas) que presento la denuncia; que, además, se lleve a la convicción del juez o tribunal que existe una “continuidad” en la ejecución de esos actos, lo que se puede acreditar por declaraciones de la víctima, - como testigo de cargo-, otros vecinos, y en el caso del administrador de fincas sus propios empleados de despacho, o vecinos que aprecian esa conducta, bien directamente, por haberlo presenciado en la comunidad o en el desarrollo de las juntas.

 

            De lo que se trata es de convencer al juez de que el vecino acosador:

 

            1.- Realiza su conducta de acoso de forma reiterada (más de un mes de actos, al menos).
 

            2. Que tiene vocación de continuidad y no se trata por ello, de un hecho o varios aislados aunque puedan ser graves aisladamente considerados y que, sin embargo, podrían integrar otras conductas delictivas, como coacciones, amenazas o lesiones.

 
            3.- Que altere gravemente la vida cotidiana del sujeto pasivo, lo que se deducirá, sin precisar, de prueba psicológica, de las declaraciones de los testigos y la intrínseca gravedad de las conductas llevadas a cabo, así como de la declaración de la víctima cuando se le interrogue en el juicio oral acerca de la afectación personal de esa forma de actuar del vecino. Por D. Vicente Magro Servet.
 

Contenido curado por Isabel Asolo (Community Manager) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.

 

 

jueves, 26 de abril de 2018

RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES FRENTE A LA SOCIEDAD POR DAÑOS MEDIOAMBIENTALES CAUSADOS POR LA COMPAÑÍA


 

 
El juez Strine, en su voto particular en el caso City of Birmingham
 
It may be that after the daylight of discovery shines for some time, the rancid whiff that arises from the pled facts dissipates and turns into the bracing freshness of a new Carolina day. But, without that, the off-putting odor will linger and so too will rational suspicions that the defendants caused the smell.
 
El caso City of Birmingham Retirement and Relief System v. Good recuerda a lo que ocurrió en Aznalcóllar: una tubería que canalizaba las aguas pluviales se rompió bajo un estanque que almacenaba los restos de quemar el carbón para producir electricidad de una central eléctrica que pertenecía a la compañía Duke Energy Corporation, en adelante, Duke o Duke Energy. El resultado fue que el contenido del embalse acabó en el río Dan. Se contaminaron muchos kilómetros del curso del río con metales pesados y sustancias cancerígenas. La administración pública sancionó a Duke Energy por no tener convenientemente mantenido el estanque y le hizo pagar una multa de cien millones de dólares. La cuestión que se analiza aquí no es la de la responsabilidad de la compañía por los daños medioambientales, sino la de sus administradores frente a la compañía en ejercicio de la “acción social de responsabilidad” regulada en los arts. 238 ss LSC.
A la vista de estos hechos, algunos accionistas de Duke demandaron a los administradores (acción social) por infracción de sus deberes fiduciarios. Los tribunales de Delaware, sede social de la compañía, desestimaron la demanda en las dos instancias. En la demanda no se discutía el fondo del asunto sino sólo si los demandantes estaban legitimados para ejercer la acción social de responsabilidad o debían deferir su actuación a la decisión del consejo de administración. Para ello, de acuerdo con el Derecho norteamericano, los demandantes habían de probar, bien que los consejeros no estaban en condiciones de defender el interés social (porque sufrían un conflicto de interés ya que tendrían que demandarse a sí mismos) bien que, por cualquier otra razón, los administradores no presentarían nunca la demanda. Como es sabido, la cuestión en España se resuelve atribuyendo a la minoría de socios la legitimación subsidiaria a la de la propia sociedad por acuerdo – no del consejo de administración como en EE.UU. sino – de la junta, legitimación que es directa si se denuncia una infracción por los administradores de su deber de lealtad. Dado que, en este tipo de casos no hay, normalmente, un conflicto de interés ni los administradores tienen ningún “interés personal en el asunto” cuando se trata de cumplir con las normas medioambientales o de competencia o de prevención del blanqueo de capitales, estos casos se resuelven en el marco de la infracción por los administradores de su deber de diligencia con la consiguiente aplicación del art. 226 LSC que les protege si tomaron su decisión – de la que resultaron los daños para la sociedad – desinteresada e informadamente. La consecuencia de la aplicación de esta regla es que sólo en el caso de conductas dolosas – incluyendo el dolo eventual – por parte de los administradores podrá afirmarse su responsabilidad frente a la sociedad por las infracciones normativas cometidas por ésta y que hayan resultado en la imposición de multas o la obligación de indemnizar daños a terceros. Esta es la situación también en los EE.UU. que se refleja en la jurisprudencia Caremark. A menudo, la afirmación que se acaba de hacer no se entiende adecuadamente. Lo que estamos afirmando es que sólo el incumplimiento doloso incluyendo el dolo eventual del deber de diligencia generará responsabilidad – obligación de indemnizar – a cargo de los administradores sociales. Porque el incumplimiento negligente del deber de diligencia quedará cubierto, normalmente, por la business judgment rule. Como se habrá deducido, estamos utilizando el término “deber de diligencia” para referirnos al contenido de la conducta debida por los administradores y no a la observación del cuidado exigible en el desarrollo de esa conducta por los administradores.

Asunción de riesgos excesivos e incumplimiento normativo
 
El caso tiene interés para determinar si procede distinguir los criterios de imputación de responsabilidad de los administradores sociales por asumir riesgos excesivos (un límite a la aplicación de la business judgment rule) y la imputación de responsabilidad personal por las infracciones de las normas jurídicas aplicables a su actividad por parte de la compañía. En otros términos: ¿Debe juzgarse con arreglo a los mismos criterios al consejo de administración de un banco que asume riesgos excesivos – concentrando demasiados préstamos en un sector o individuo – y al consejo de administración de un banco que engaña sistemáticamente a un grupo de sus clientes o realiza operaciones comerciales con individuos sospechosos de actividades terroristas o mafiosas?

 
Un análisis razonable de la cuestión conduce a utilizar criterios semejantes en ambos casos para imputar responsabilidad a los administradores frente a la sociedad. No obstante, el riesgo admisible cuando se trata de perder mucho dinero es superior al riesgo admisible en el cumplimiento normativo por parte de la compañía. El problema se aprecia bien  si se compara el caso que analizaremos a continuación con el caso Citi. En el caso que nos ocupa ahora, lo que se enjuiciaba era si los administradores eran conscientes de que la compañía estaba infringiendo sistemáticamente las normas medioambientales; que había riesgo de provocar la contaminación del río y, no obstante, continuaron implementando una estrategia que perpetuaba las infracciones normativas en lugar de ponerles fin rápida y definitivamente. En el caso Citi, lo que los accionistas reprochaban a los administradores era que habían asumido demasiados riesgos en el negocio de las hipotecas basura y, por tanto, que habían puesto en peligro la solvencia del banco. No acusaban a los administradores de haber engañado sistemáticamente a los prestatarios o incumplido sistemáticamente las normas bancarias. Se entiende pues que los tribunales no tuvieran dificultades para desestimar la acción social de responsabilidad en el caso Citi y que las tuvieran – como se verá más adelante cuando examinemos el voto particular – en este caso.

 

Una conclusión importante para el cumplimiento normativo y la responsabilidad de los administradores es, pues, la siguiente: la regla del juicio de discrecionalidad empresarial (business judgment rule) no legitima a los administradores para hacer la vista gorda o apoyar las estrategias empresariales basadas en incumplir las reglas aplicables a la actividad empresarial. Aunque no incurran en un conflicto de interés personal, los administradores de una compañía no pueden aprobar una estrategia empresarial que maximiza los beneficios a costa de incumplir reglas importantes que rigen su actividad y que se han dictado para proteger intereses generales o de terceros.

 

Se trata de “internalizar” el cumplimiento de esas normas en la sociedad trasladando las consecuencias del incumplimiento a los que están en mejores condiciones de asegurar que la organización las cumple lo que aproxima a los administradores a ocupar una posición de garante. La “infracción de los reglamentos” que decía el Código Penal antiguo no puede ser parte del mandato que reciben los administradores de los accionistas. No está cubierto por dicho mandato. De manera que,

 

     cuando las infracciones sean graves y de normas importantes en el sentido de que protegen bienes jurídicos valiosos que pueden verse gravemente dañados si se infringen;

    se trate de las actividades centrales de la compañía

    la organización no esté diseñada para evitar de forma general dichas infracciones o

    se diseñen los procedimientos para “optimizar” las infracciones en lugar de “minimizarlas”,

 

los administradores (en su condición de tales, esto es, como miembros del consejo de administración encargado de la supervisión de los ejecutivos) podrán ser considerados responsables, no por infracción de su deber de lealtad, sino por infracción de su deber de diligencia ya que no estarían protegidos por la aplicación de la business judgment rule consagrada en el art. 226 LSC.

La decisión del Tribunal Supremo de Delaware

 

Los tribunales que entendieron del asunto afirmaron que nadie dudaba de la responsabilidad de la persona jurídica por los daños causados pero de ahí a trasladar esa responsabilidad a los administradores personalmente había un trecho que no habían recorrido los demandantes porque no habían probado que los administradores hubieran actuado fuera del marco protector de la business judgment rule. Según el tribunal de primera instancia – la Chancery – los demandantes no habían probado – como exige la jurisprudencia Caremark – que

 

    “los administradores hubieran dejado de atender intencionalmente sus obligaciones de supervisión de los asuntos de la compañía y que tal abandono de su deber fiduciario fuera de tal calibre que se equiparara a una actuación de mala fe”

 

porque

 

    “los informes de los directivos en los que confiaron los consejeros para gestionar los problemas del almacenaje de las cenizas del carbón no permitían deducir un comportamiento de mala fe por su parte”.

 

El Tribunal Supremo de Delaware confirma así la decisión de la Chancery diciendo que lo más que se puede imputar a los consejeros es negligencia y, por tanto, que su conducta está protegida por la business judgment rule.

 

En el pleito, los demandantes alegaron, básicamente, que los administradores eran conscientes del riesgo de contaminación del río (“Duke Energy nunca inspeccionó la tubería, aunque el encargado había recomendado que se comprara un sistema de cámaras para tal cometido en 2011 y 2012 y si tal inspección se hubiera realizado, se habría verificado que la tubería sufría corrosión”) pero que, en lugar de tomar las medidas que hubieran reducido ese riesgo, consideraron que era mejor “negociar” con el gobierno del Estado de Carolina del Norte, competente en materias medioambientales, un regulador “capturado” por la empresa, la mayor eléctrica de los EE.UU, muy sensible a los argumentos sobre la pérdida de puestos de trabajo que implica el cierre de cualquier planta o los elevados costes de protección medioambiental.

 

Los reproches concretos a los consejeros consistían, en pocas palabras, en que el Consejo de Administración miró para otro lado ante los indicios claros de que se podían producir daños medioambientales graves. El tribunal, sin embargo, creyó que el consejo de administración no hizo tal cosa, sino que recibió información de los directivos al respecto y supervisó las medidas que éstos estaban tomando para evitar los daños y que esas medidas eran en principio suficientes para acabar con las infracciones de las normas en las que estaba incurriendo la empresa, de manera que la

 

    “teoría central de los demandantes según la cual la mayoría del consejo ignoró conscientemente o infringió dolosamente las normas legales” (carece de apoyo en los hechos)… los demandantes mezclan un resultado desfavorable del proceso penal con las acciones del Consejo de Administración. Al igual que en el caso Stone, el consejo de administración “supervisó” la gestión recibiendo informes y escuchando presentaciones de los gestores sobre los problemas ambientales detectados. Las presentaciones iban referidas a los problemas detectados en los estanques de eliminación de cenizas de carbón y contenían las medidas adoptadas para abordar los problemas legales. Por lo tanto, estamos de acuerdo con el Vicepresidente del Tribunal de instancia en que las presentaciones al consejo de administración no permiten deducir que éste desatendió conscientemente sus deberes de supervisión al ignorar los problemas medioambientales.

 

La otra acusación de los demandantes al consejo tampoco resulta probada: que el consejo de administración, en lugar de resolver los problemas de la balsa de residuos y de las tuberías corroídas, prefirió coludir con las – corruptas – autoridades de Carolina del Norte para ahorrarse los costes correspondientes. Indicio de la colusión sería la leve multa y las insignificantes obligaciones que la Administración impuso a la empresa hasta que estalló el escándalo porque se contaminó el río. El tribunal considera que las obligaciones impuestas no eran tan leves y que la empresa puso en marcha medidas correctoras que, simplemente, no llegaron a tiempo. En todo caso, que la multa fuera leve no es suficiente para afirmar que hubo corrupción, sobre todo, porque la resolución administrativa, para ser definitiva, requería de su homologación por un juez (tan poco se fían los norteamericanos de la imparcialidad de sus administraciones públicas, pero, a la vez, si interviene la administración pública en un asunto medioambiental, se priva de legitimación activa a los particulares para presentar una demanda ante los tribunales por incumplimiento de dicha normativa). La necesidad de homologación judicial de la medida administrativa excluía razonablemente que una empresa pudiera imponer su voluntad a la Administración con efectos externos (perjuicios para el medio ambiente). Y, en fin, que la empresa tratara de “minimizar su responsabilidad y maximizar el tiempo disponible para actualizar sus instalaciones y asegurar el cumplimiento de la normativa medioambiental aplicable” y hacerlo buscando la máxima cooperación con la Administración pública competente no tiene nada de raro y no puede considerarse como una actuación dolosa y colusoria con una Administración pública corrupta.

 

Pero claro, lo que decían los demandantes no era disparatado: había habido una resolución de un organismo federal en la que se acusaba a las autoridades del Estado de Carolina del Norte de no haber tramitado diligentemente una reclamación contra la misma empresa Duke Energy por infracción de las mismas normas medioambientales en relación con otra central eléctrica de carbón (lo que era relevante porque la “negligencia” de la Administración local abría la legitimación subsidiaria de los particulares para demandar ante los tribunales a la compañía).

 

El Supremo de Delaware concluye que los demandantes carecían de legitimación activa directa (lo que se dilucidaba era, como hemos dicho, si los accionistas podían demandar directamente a los administradores, es decir, si se cumplían los requisitos para la legitimación subsidiaria de éstos que dependía de si era probable que un tribunal acabara condenando a los consejeros por infringir sus deberes fiduciarios) y que ésta correspondía “todavía” al consejo de administración:

 

    Duke Energy fue responsable de contaminar el río Dan con una mezcla de ceniza tóxica de carbón, causando un gran daño medioambiental muchos kilómetros río abajo. La compañía se declaró culpable de delitos ambientales y tuvo que pagar fuertes multas y gastar mucho en limpiar el río. Las reacciones de las autoridades y el público fueron también severas. La Agencia Federal de Medioambiente (EPA) y el Estado de Carolina del Norte promulgaron normas más estrictas y propusieron modificaciones a las regulaciones sobre el mantenimiento y el cierre de los embalses de cenizas de carbón. La reputación de Duke Energy resultó dañada. Pero, de lo que se trata en este caso no es si Duke Energy debería ser sancionada por su conducta. Ya lo ha sido. De lo que se trata es de si la mayoría de los consejeros de Duke Energy tiene una gran probabilidad de que se los encuentre personalmente responsables de provocar dolosamente el incumplimiento por acción u omisión por parte de Duke Energy de la normativa aplicable. Coincidimos con el tribunal de instancia en que los demandantes no han probado tal cosa

 

El voto particular de Strine

 

Hay en la decisión judicial – que impidió que el asunto fuera a juicio – un voto particular del presidente del Tribunal Supremo de Delaware – Strine – en el que dice algo bastante “fuerte”: la estrategia de la compañía, “aceptada y respaldada por su consejo de administración” era la de “gestionar la compañía de forma que se evitara cumplir o se infringiesen deliberadamente relevantes normas medioambientales”.

 

    Al ser expertos en dirigir una compañía eléctrica, sometida a riesgos medioambientales, pero cuya actividad proporciona muchos empleos, los ejecutivos, asesores y administradores de Duke Energy utilizaron todos los mecanismos a su disposición para provocar que la empresa incumpliera con sus obligaciones medioambientales porque, al hacerlo, se reducían sus costes operativos y aumentaba su rentabilidad. Eso no lo pueden hacer los administradores de una sociedad a la que se le aplique el derecho de sociedades de Delaware.

 

Esta conclusión la funda Strine en que la mayoría del tribunal habría impuesto una carga probatoria excesiva sobre los demandantes.

 

    Lo único que tienen que hacer (los demandantes) es alegar hechos que respalden la inferencia de que Duke Energy estaba infringiendo conscientemente las normas y que lo hicieron a sabiendas de que las medidas que adoptaron eran insuficientes para dar cumplimiento a dichas normas pero en la conciencia de que tales medidas serían aceptadas por una Administración pública débil que hacía prevalecer la protección de los puestos de trabajo que creaba Duke Energy sobre el cumplimiento de la ley y la protección del medio ambiente y la salud pública

 

Y, por el contrario, considera que los demandantes habían alegado tales hechos o hechos de tal envergadura:

 

    760 infracciones diarias de regulaciones medioambientales que eran conocidas por el consejo de administración, al menos desde enero de 2012 y,

    al menos desde 2007 sabían que sus embalses estaban contaminando la capa freática subterranea;

    conciencia de estar operando ilegalmente numerosos embalses, en algunos casos tras intentar – y no obtener – el permiso administrativo correspondiente;

    gastar 1,4 millones d dólares en donaciones a campañas políticas “incluyendo la de un Gobernador que había sido empleado de Duke Energy durante 28 años”;

    el consejo de administración apoyó consciente y explícitamente que la agencia medioambiental del Estado de Carolina del Norte iniciara el expediente sancionador para así impedir que los particulares pudieran iniciar litigios contra la compañía a sabiendas de que, con un gobernador ex-empleado y cuya campaña fue financiada por Duke Energy, las posibilidades de salir de “rositas” de la vicenda eran muy superiores.

 

    Cuatro días después de la orden judicial para que Duke Energy eliminara inmediatamente todas las fuentes de contaminación de sus embalses de cenizas de carbón, pillaron a Duke vertiendo ilegal y dolosamente aguas residuales de cenizas de carbón tóxico en el río Cape Fear, lo que llevaban haciendo desde hacía varios meses”… Cuando se le mostraron las fotografías aéreas de esta actividad ilícita, un portavoz de Duke Energy dijo que se trataba de un bombeo rutinario (lo que era evidentemente falso)”…

 

    mi disconformidad con la mayoría se basa en que… los hechos respaldan una deducción razonable según la cual el consejo era perfectamente consciente de que la estrategia de Duke Energy consistía en desobedecer leyes relevantes y, al mismo tiempo, tratar de influir políticamente para reducir el riesgo de que se obligara a la compañía a cumplir con las normas

 

O dicho de otra forma, el cambio de actitud de la Agencia de Medioambiente de Carolina del Norte confirmaría, en lugar de refutar, el fumus boni iuris de la demanda contra los administradores de la sociedad. Sólo cuando se produjo el escándalo de la contaminación del río Dan, los funcionarios públicos y los políticos decidieron aplicar mano dura a la compañía a la que habían estado mimando anteriormente y con la que tenían una entente cordiale de no aplicar estrictamente las normas a cambio del mantenimiento de los puestos de trabajo y financiación de las campañas electorales.

 

Estamos más cerca de Strine que de la mayoría en este caso. Pero Strine es un liberal en sentido norteamericano. No estamos seguros de que hubiera dicho lo mismo si el caso, semejante, se hubiera planteado respecto de los consejeros de un banco o una compañía del sector financiero. Pero parecería que la limpieza de las aguas fluviales y la contaminación son mucho más sucios que los engaños masivos a los clientes de un banco o la infracción de las reglas establecidas para garantizar la estabilidad del sistema financiero y que la corrupción de las autoridades estatales es menos perdonable que la de las autoridades federales que supervisan y regulan el sector financiero. Por Jesús Alfaro Águila-Real.

Contenido curado por Isabel Asolo (Community Manager) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.

miércoles, 25 de abril de 2018

¿QUIÉN RESPONDE POR LOS DELITOS DE EMPRESA?

 
 

Una preocupación tradicional y actual del Derecho Penal es la de que los delitos de empresa resulten impunes para las personas que ocupen los centros de decisión de las mismas y que por ello tengan una intensa implicación objetiva y subjetiva en tales delitos. Si entendemos por delitos de empresa delitos que se cometen en la actividad de la empresa y a favor de la empresa (piensen, por ejemplo, en los delitos contra el medio ambiente o en los delitos contra la seguridad de los trabajadores) resultará de esa impunidad de los administradores y altos directivos un alarmante déficit de prevención. ¿Por qué va a hacer nada el de arriba, el apical, el jefazo, si el delito le interesa pero no le afecta a él la posible responsabilidad?

 

Para intentar arreglar este problema – que es un problema de justicia y también de eficacia – existen dos estrategias. Se ha profundizado en la dogmática de los delitos de omisión y se ha generado en algunos ordenamientos un sistema más o menos amplio y, si se me permite la expresión, más o menos penal, de responsabilidad de las personas jurídicas.

 

Producido un delito en una empresa en el ejercicio de la actividad empresarial y en su provecho: ¿quién responde por el mismo? Por no ser demasiado abstracto: si en la empresa A se realiza un vertido ilegal a un río que causa graves daños en el ecosistema del río, ¿quién responde y a qué título? ¿El jefe de fábrica, el que abrió la compuerta, su superior que ordenó que se abriera? ¿El administrador que lo toleró o que sencillamente se despreocupó de esos temas? ¿El responsable de cumplimiento al que le había llegado una denuncia previa relativa a esta práctica y no hizo nada: no investigó, no adoptó ninguna medida cautelar?

 

En general, la atribución de responsabilidad penal justa y eficaz es comparativamente sencilla cuando se trata de una actuación unipersonal activa. El técnico que abre la compuerta por la que se realiza un vertido al río altamente contaminante; el informático que allana el sistema informático de la empresa competidora para descubrir sus secretos; el comercial que soborna a la autoridad para que en una licitación opte por su propuesta.

 

Las cosas se complican si tomamos en cuenta las omisiones, y si estas son muchas porque el proceso de riesgo tiene lugar en una organización compleja. La cuestión ahora es si, quién y cuándo puede responder por no haber evitado que se concrete en un resultado un curso de riesgo que él no ha desatado – y es en ese sentido “ajeno” -, proveniente de la empresa, incluso si tal curso de riesgo es delictivo: si tal curso de riesgo corresponde al delito de otro.

Presupuestos y preguntas

 

Para desbrozar el camino voy a partir de dos presupuestos que son ampliamente compartidos y voy a hacerme a partir de ellos tres preguntas.

 

El primer presupuesto es que el requisito esencial para la imputación de un resultado a un comportamiento omisivo es la infracción de un deber de garantía por parte del omitente, requisito que figura en todos los ordenamientos que tienen en sus ordenamientos penales una cláusula de transformación o de especificación de los requisitos de la comisión por omisión de delitos de resultado (por ejemplo, los artículos 11 del CP español, 13 del alemán o 13 del peruano). Dicho de modo más técnico: si la imputación de resultados a acciones exige la causación del resultado a través de un curso de riesgo desaprobado, no permitido, que se concreta en el resultado, la imputación de un resultado a una omisión (a título de autor) exige, al menos, la especialmente indebida no contención de un curso de riesgo relevante que se concreta en el resultado. Solo es especialmente indebida cuando quien omite es un garante. El problema, ya lo sabemos, es determinar cuándo existen esas obligaciones especiales de garantía.

 

El segundo presupuesto es que la omisión puede tener un significado de participación en el delito de otro. Fíjense en los cuatro significados penales que tiene no hacer nada: quien omite puede ser autor de un delito en función del resultado; puede ser partícipe del delito de otro; puede cometer un delito de omisión de auxilio del artículo 195 CP; o puede su conducta carecer de relevancia penal.

 

Tres preguntas a partir de estos presupuestos: la primera, de respuesta muy discutida en la doctrina española y, por ejemplo, alemana, es la de por qué es garante la empresa y de qué; la segunda cuestión hace referencia a la teoría de la delegación: cómo puede delegarse la posición de garantía del empresario y qué consecuencias tiene ello para la responsabilidad penal del delegante y del delegado; la tercera pregunta es la de cuándo se participa por omisión.

La empresa como garante

 

Vamos con la primera pregunta: de qué es garante el empresario, la empresa, la cúspide de la empresa y por qué. Para responderla, aunque sea muy sintéticamente, habrá que preguntarse más en general cuándo está justificado que alguien le atribuyamos un deber tan vinculante, tan penalmente reforzado, como es un deber de garantía. Si me permiten la expresión, un “deberazo”.

 

Tendremos que tener muy buenas razones, a la vista de que su infracción podrá comportar la atribución de un resultado no evitado. Y, creo, que como sucede en la imputación a los comportamientos activos, la responsabilidad es la otra cara del ejercicio de la libertad. El presupuesto es que la asignación de deberes de garantía sólo puede entenderse como coste del disfrute previo de la libertad, de la autonomía personal. Tengo que controlar un riesgo porque en cierto modo ese riesgo es mío. Esta idea conduce a la atribución de posiciones de garantía en tres tipos de supuestos:

 

    a quien mantenga fuentes de riesgo en el propio ámbito (si tengo un dóberman tendré que preocuparme de que no muerda al cartero),

 

    a quien interfiera en la autonomía ajena (actuar peligroso precedente: si enciendo una hoguera tendré que velar por que no se propague el fuego);

 

    y a quien asuma un deber de garantía que otro le delegue (por delegación de los padres, el socorrista de la piscina tendrá que velar por que los niños no se ahoguen).

 

Delegación, creación de riesgo, mantenimiento como propia de una fuente de riesgo. Más allá de estos deberes de garantía derivados del uso de la autonomía personal hay todavía, excepcionalmente, campo de legitimación para nuevos deberes, ahora institucionales, como los de los padres hacia los hijos menores de edad o algunos que corresponden al Estado – por ejemplo, de protección a personas desvalidas -.

 

Pero regresemos a la empresa. Un emprendedor lo es porque emprende, comienza, una actividad productiva. Como esa actividad productiva supone riesgos para terceros – para los trabajadores de la empresa, para el medio ambiente, para los consumidores -, quien la inicia será garante de su control, sea por injerencia, sea por mantenimiento de fuentes de riesgo en su ámbito de dominio, en su círculo de organización. La empresa es, por así decirlo, su dóberman.

El titular de la empresa es garante porque desata riesgos o porque mantiene como propias fuentes de riesgo

 

Una de las grandes discusiones dogmáticas actuales en materia de delincuencia de empresa es la de cuándo se produce tal posición de garantía: cuando estamos ante la actividad peligrosa de la empresa que origina deberes de garante en la titularidad de la misma. Por poner ya algún ejemplo, no parece que el empresario tenga que responder del hurto de la cartera del proveedor que visita la fábrica y que comete un empleado, pero sí de que el vertido al río cometido por ese mismo empleado sea grave e ilícitamente contaminante.

 

¿Cuáles son en este sentido los delitos de empresa? Sólo serían delitos de empresa en el sentido indicado los que puedan entenderse como expresión de la empresa como fuente de peligro en sí misma. Además de estos delitos de empresa cometidos por el manejo indebido de sus focos de peligro, habrá también delitos de empresa contra los intereses confiados a la misma, como puede ser el cuidado de un niño o de un objeto depositado. Repárese en que aquí el riesgo no es un riesgo de producción o de prestación de un servicio de la empresa, sino que la posición de garantía de la empresa proviene de la delegación: de una delegación del cliente.

 

Habrá notoriamente posición de garantía de la empresa, por ejemplo, en relación con la seguridad de los trabajadores, con el medio ambiente, con los daños que a terceros puedan provocar derrumbes o explosiones, o con el daño que a los consumidores pueda provocar el consumo de alimentos, bebidas o fármacos. Lo habrá notoriamente respecto de las personas, objetos o datos cuyo cuidado se encomiende a la empresa. El museo respecto a los cuadros; el colegio respecto a los niños. No habrá, en cambio, posición de garantía en relación con el riesgo de que se blanqueen capitales, o de que se corrompa a funcionarios o a empleados de otras empresas, porque tales riesgos no son riesgos imbricados en la producción o en el servicio, sino sólo relacionados con él. Construir edificios constituye un riesgo para la integridad física de los trabajadores; fabricar y distribuir refrescos no constituye un riesgo de corrupción.

 

Seguro que alguno de los lectores se estará preguntando: ¿pero acaso no establecen las leyes contra el lavado de activos ciertos deberes deberes de control y comunicación? Es más: ¿acaso no impone el propio Código Penal un cierto deber de auxilio a todos aquellos que puedan prestarlo con facilidad? Aún más: ¿acaso en España con la responsabilidad penal de las personas jurídicas no se establece un deber de control para las empresas para que eviten que sus empleados delincan en su favor?

 

Sí. Pero afortunadamente no todo deber jurídico es un deber de garantía. Ni siquiera lo es todo deber penal, como lo demuestra el delito de omisión de auxilio. El deber de garantía es un deber especial; es un deber que por sus graves consecuencias es selectivo y de interpretación restrictiva; es un deber que ha de hundir sus raíces en el ejercicio previo la libertad del obligado.

 

Como veremos, esos deberes no de garantía son también importantes y su incumplimiento podrá facilitar el delito de otro y fundamentar una responsabilidad por participación. Pero no son deberes de garante que puedan fundamentar una autoría omisiva.

 

Si hacer justicia es diferenciar lo diferente, en materia de omisión me parece muy importante distinguir entre.

 

    obligaciones fuertes de garante, que pueden dar lugar a autorías por omisión, a imputar un resultado por no evitarlo;

    otras obligaciones jurídicas, cuyo incumplimiento puede favorecer el delito de otro y por ello puede suponer una responsabilidad a título de participación;

    y obligaciones generales de solidaridad, que pueden dar lugar a un delito de omisión de auxilio. Por Juan Antonio Lascuraín.

Contenido curado por Isabel Asolo (Community Manager) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.

martes, 24 de abril de 2018

LA AEPD CENTRARÁ SUS PLANES DE INSPECCIÓN EN LOS SECTORES DE LA SALUD, FINANCIERO Y DE TELECOMUNICACIONES


 

A menos de cuarenta días ya para el comienzo de la aplicación del Reglamento general de protección de datos (RGPD), una de las dudas más frecuentes de los profesionales del sector es cuál será la actitud de la Agencia Española de protección de datos (AEPD), en particular cuál será su nivel de exigencia ante la nueva normativa.

 

La directora de la Agencia, Mar España, lo ha dejado claro en todas sus recientes intervenciones: no habrá ningún tipo de moratoria a este respecto, por lo que a partir del 25 de mayo todas las organizaciones deberán cumplir con el Reglamento y estar en condiciones de demostrarlo.

 

Así lo ha reiterado en una jornada organizada en Madrid por Nueva Economía Fórum, en la que ha sido presentada por el Ministro de Justicia, Rafael Catalá.

Planes de inspección

 

En este acto Mar España ha añadido un dato: los planes de inspección de la Agencia van a focalizarse en tres sectores concretos: la salud, las instituciones financieras y las empresas de telecomunicaciones.

 

Esto parece coherente con lo que nos dijo en la entrevista que la realizamos en marzo pasado y en la que nos informó de su intención de concentrar sus recursos en aquellos sectores cuya actividad pueda tener un mayor impacto en la privacidad de los ciudadanos, entre los que claramente parecen incluirse los tres indicados.

 

Además, recordó, el RGPD introdujo una importante ampliación de las competencias de las autoridades de control de protección de datos nacionales, como es la Agencia Española, y esto implica que las organizaciones deberán estar en condiciones de suministrar un amplio conjunto de información en supuestos de inspección.

 

En este sentido, destacó que a diferencia de la legislación anterior, que exigía tener implantada una serie tasada de medidas en función de riesgo leve, medio o alto para los derechos de los interesados que se hubiera identificado, el RGPD permite que cada empresa implante aquellas medidas necesarias para garantizar un nivel de garantía adecuado en función de los tratamientos que realice, del nivel de riesgo identificado y en proporción a su los mismos.

 

Por tanto, en opinión de Mar España, las organizaciones deben considerar este momento más como una buena oportunidad de poner al día sus sistemas de tratamientos de los datos de sus usuarios, para asegurar su adaptación a las exigencias de la nueva norma. Teniendo en cuenta que la principal dificultad provendrá de la necesidad de combinar el principio de responsabilidad proactiva de los responsables y encargados del tratamiento con el ejercicio de la libertad organizativa que la norma les concede en un entorno tan variable

 

No debe olvidarse además, que el Reglamento prevé un régimen sancionador muy estricto para el caso de infringirse su normativa, y aunque la Agencia está desarrollando una actividad divulgativa y de concienciación muy intensa, ello no va a evitar la atribución de responsabilidades a las entidades incumplidoras.

 

En este sentido Mar España recomendó acudir a la figura asesora y supervisora del Delegado de protección de datos (DPO), incluso en aquellos casos en los que no sea legalmente preceptivo y aunque no sea a jornada completa, pues aunque este no sea el responsable del cumplimiento, puede aportar valiosas orientaciones sobre las obligaciones a cumplir y el modo de hacerlo.

Necesitamos imperiosamente una nueva LOPD

 

Una de las afirmaciones más destacadas de la directora de la Agencia en este acto fue la relativa a la necesidad de contar con una normativa nacional adaptada al Reglamento.

 

Como se sabe, el Gobierno presentó el pasado mes de noviembre en las Cortes un proyecto de Ley Orgánica de protección de datos, que recientemente acaba de concluir su período de presentación de enmiendas (ampliado en numerosas ocasiones a instancias de los grupos parlamentarios) y cuya aprobación a tiempo del comienzo de la aplicación del Reglamento parece en estos momentos muy dudosa.

 

Según subrayó Mar España, carecer de una Ley Orgánica de protección de datos armonizada con la norma europea puede provocar numerosos problemas de aplicación del RGPD. Entre ellos, citó como ejemplo el riesgo de prescripción de los procedimientos transnacionales por falta de regulación del cómputo de los plazos.

 

Pero además, añadió, también puede impedir aprovechar muchas de las ventajas que se han incorporado al Proyecto de Ley, como consecuencia del margen de actuación que el Reglamento permite a las legislaciones nacionales, y que en el caso español ha sido aprovechado para regular temas como los canales de denuncias internas en el sector privado (el conocido whistleblowing del derecho anglosajón); la posibilidad de otorgar últimas voluntades digitales; la identificación de los interesados en las notificaciones por medio de anuncios y publicaciones de actos administrativos o las potestades de verificación de las Administraciones Públicas.

No dejar puertas abiertas

 

Finalmente Mar España recordó que el desarrollo de la tecnología está asociada al respeto a los derechos de las personas, que son los titulares de los datos.

 

Y en este sentido ejemplos recientes han puesto de manifiesto que un uso malicioso e inconsentido de esos dados pueden utilizarse incluso para intentar socavar los principios mismos de una sociedad democrática, al tratar de influirse en la opinión pública.

 

Por ello la directora de la AEPD destacó que cuantos más datos personales dejen accesibles los ciudadanos, más probabilidades habrá de que algo pueda ir mal con ellos. Por tanto, los titulares de los datos deben prevenir el tratamiento no previsto, injusto o ilegal de los mismos, adoptando las medidas necesarias, al igual que cuando salen de casa cierran la puerta de la calle.

 

Contenido curado por Isabel Asolo (Community Manager) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.