viernes, 30 de junio de 2017

ANTE LOS "GRAVES" PROBLEMAS QUE SUFRE EL EXPEDIENTE JUDICIAL ELECTRÓNICO, LOS JUECES SOLICITAN MANTENER EL SOPORTE PAPEL


 

 
Los presidentes de las Audiencias Provinciales destacan que la actual situación de diversidad de aplicaciones y modelos de EJE requiere que se adopten las iniciativas necesarias para que los distintos sistemas sean compatibles y respondan a unas características similares. Además, reclaman un Expediente Judicial Electrónico "de calidad".
Las XVII Jornadas Nacionales de Presidentes de Audiencias Provinciales, que han congregado en León a 41 máximos representantes de los tribunales provinciales, han finalizado con un documento de conclusiones, entre las que destaca la especial referencia que realizan al expediente judicial electrónico.
Según una nota difundida por el CGPJ, los magistrados comienzan destacando que implantación de las nuevas tecnologías en la Administración de Justicia cuenta con su "incondicional apoyo" y con su deseo de que sea desarrollada "con la mayor celeridad".
En este sentido, añaden que la oficina judicial y los medios técnicos e informáticos tienen como fin primordial contribuir a la  mejora y optimización de la función judicial. Por ello, el Expediente Judicial Electrónico (en adelante EJE) constituye una herramienta fundamental para el trabajo de los jueces y magistrados.
Sin embargo, destacan, "su implantación, que no es uniforme en todo el territorio nacional, está dando lugar a graves problemas a los que se les debe dar una solución urgente".
Por tal motivo el documento recoge las siguientes propuestas:
"Primera.- Sería deseable que en todo el territorio nacional hubiera una sola aplicación de gestión procesal y un único modelo de Expediente Judicial Electrónico pero ante la actual situación de diversidad de aplicaciones y modelos del EJE solicitamos que el CGPJ adopte las iniciativas necesarias para que los distintos sistemas no sólo sean compatibles sino que respondan a unas características similares.
Segunda.-Solicitamos del CGPJ que refuerce su liderazgo en este proceso instando a todas las Administraciones Públicas competentes a desarrollar con la mayor urgencia un Expediente Judicial Electrónico de calidad, realizando las necesarias inversiones en medios humanos y materiales.
Tercera.- Solicitamos que el CGPJ establezca condiciones mínimas que debe tener una aplicación judicial para que se pueda prescindir de los expedientes en soporte papel. Entendemos que las condiciones mínimas que deben cumplirse son, al menos, las siguientes:
 
a) La aplicación informática debe tener un índice electrónico tal y como dispone la Ley 18/2011 (LA LEY 14138/2011) (art.26.3).
b) La aplicación debe tener visor de documentos, un buscador potente e hipervínculos.
c) Los magistrados/as deben disponer de doble pantalla o herramienta similar así como un ordenador portátil para el trabajo fuera de la sede judicial.
d) Los magistrados/as deben disponer de acceso remoto a la aplicación informática fuera de la sede judicial.
Cuarta.- Hasta que no se den las condiciones anteriores se deberán dar las instrucciones oportunas para que los expedientes se envíen a otros órganos judiciales en soporte papel.
Quinta.- Se deberá garantizar por las administraciones públicas competentes el apoyo técnico suficiente y en tiempo razonable para resolver los problemas e incidencias que surjan en cada momento."

jueves, 29 de junio de 2017

VADE RETRO





 

Vete; retrocede: márchate. Es fórmula de exorcismo eclesiástico, de expulsión demoníaca; y que se usa también para rechazar con mayor o menor solemnidad o afectación a una persona ingrata. Enciclopedia Jurídica.

 

Contenido curado por Isabel Asolo (Community manager) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.

 

 

 

miércoles, 28 de junio de 2017

EL TS CASTIGARA COMO MALVERSACION LOS DESVIOS DE FONDOS PUBLICOS A TRAVES DE SOCIEDADES MERCANTILES


 
 
 

 
En un Pleno no Jurisdiccional de fecha 25 de mayo, los magistrados de la Sala Segunda han acordado por unanimidad considerar que los bienes, efectos, caudales o cualesquiera otros de índole que integren el patrimonio de las sociedades mercantiles participadas por el Estado u otras Administraciones u Organismo Públicos, deben tener la consideración de patrimonio público y por tanto, pueden ser objeto material del delito de malversación, siempre que estas sociedades tengan participación pública y cumplan los requisitos incluidos en el acuerdo. Estas conductas hasta ahora se castigaban como delitos de apropiación indebida.
 
Estos requisitos son:
 
—1.1 Cuando la sociedad mercantil esté participada en su totalidad por las personas públicas referidas.
 
—1.2 Cuando esté participada mayoritariamente por las mismas.
 
—1.3 Y siempre que la sociedad pueda ser considerada como pública en atención a las circunstancias concretas que concurran, pudiéndose valorar las siguientes o cualesquiera otras de similar naturaleza:
 
—1.3.1 que el objeto de la sociedad participada sea la prestación, directa o indirecta, de servicios públicos o participen del sector público;
 
—1.3.2 que la sociedad mixta se encuentre sometida directa o indirectamente a órganos de control, inspección, intervención o fiscalización del Estado o de otras Administraciones Públicas;
 
—y 1.3.3 que la sociedad participada haya percibido subvenciones públicas en cuantía relevante, cualquiera que fuera la Administración que las haya concedido, para desarrollar su objeto social y actividad.
 
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martes, 27 de junio de 2017

PROPOSICIÓN DE LEY PARA ENDURECER LOS CASTIGOS EN MATERIA DE SEGURIDAD VIAL Y REFORZAR LA PROTECCIÓN A CICLISTAS Y PEATONES




 

La propuesta de reforma del Código Penal para revisar las penas e introducir una nueva regulación de la imprudencia en la conducción, de la que se ha mostrado partidario el ministro de Justicia, Rafael Catalá, en las reuniones mantenidas con las víctimas y colectivos afectados, ha dado un paso adelante.

La Proposición de Ley Orgánica que se ha registrado el pasado 22 de junio en el Congreso de los Diputados por la que se modifica el Código Penal en esta materia introduce tres supuestos en la calificación de imprudencia grave, permite aumentar la pena aplicada a este tipo de conductas y regula el delito de abandono del lugar del accidente.

Modificación de la regulación de la imprudencia

Se propone, en primer lugar, calificar siempre como imprudencia grave la conducción que atenta contra la integridad de las personas en los siguientes tres supuestos: cuando se comete un delito contra la seguridad vial por exceso de velocidad, cuando se hace bajo la influencia de drogas o bajo la influencia de alcohol. Hasta ahora, el juez valoraba si la imprudencia había sido grave, menos grave o leve de acuerdo con las circunstancias concurrentes en el hecho. Con la nueva regulación propuesta, en cualquiera de estos tres supuestos no cabrá margen de interpretación y se considerarán imprudencias graves en todo caso.

Elevar la pena si el accidente produce varias víctimas

Por otro lado, se abre la posibilidad de permitir al juez que pueda elevar la pena por encima del máximo actual en los casos de imprudencias graves con resultado de varias víctimas, de forma que en el supuesto de un conductor que como resultado de un atropello a un grupo de peatones o ciclistas cause varios muertos, pueda imponérsele una pena de hasta 9 años de prisión, frente a la legislación actual que establece una condena máxima de 4 años de cárcel.

Sancionar infracciones previas al resultado lesivo

La Proposición de Ley Orgánica introduce también la eliminación de la regla por la que con el Código Penal actual, cuando un conductor comete un delito contra la seguridad vial que además produce resultados lesivos o muerte, solo es castigado por la infracción más grave. Con la reforma se posibilitaría que todas las infracciones del conductor previas al accidente se puedan sancionar de forma independiente, permitiendo una mayor pena si concurren las circunstancias para hacerlo.

Delito de abandono del lugar del accidente

Por último, se introduce el delito de abandono del lugar del accidente cuando hubiera previsiblemente víctimas graves o mortales. Se pena además, el abandono aunque el conductor implicado nada pueda hacer por la víctima que hubiera fallecido y, por tanto, no pueda socorrerla, al considerar que se trata de una conducta dolosa e independiente del delito imprudente previo. Se sanciona así la maldad intrínseca al abandono de quien sabe que deja atrás a alguien que pudiera estar lesionado o incluso fallecido.

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lunes, 26 de junio de 2017

UNA MULTA DE TRÁFICO NO PUEDE DECLARARSE EN IRPF COMO PÉRDIDA PATRIMONIAL







 

La DGT contesta al contribuyente consultante en Consulta Vinculante V1066-17, de 4 de mayo de 2017, que el concepto de ganancia y pérdida patrimonial del artículo 33 de la LIRPF (ganancias y pérdidas patrimoniales) no incluye cualquier variación en el valor del patrimonio del contribuyente como una alteración computable e impide considerar, como pérdidas patrimoniales, aquellas alteraciones del patrimonio que no estén justificadas, como por ejemplo las debidas al consumo, a liberalidades o, a perdidas por el juego.

 

Cuando se debe abonar una sanción administrativa no puede obviarse que la misma es consecuencia de una infracción cometida de forma voluntaria por una acción u omisión antijurídica y tipificada por la ley. De ahí que para la AEAT el pago de la sanción se identifica con un supuesto de aplicación de renta al consumo del contribuyente, sin que pueda computarse la misma como pérdida patrimonial ante el elemento subjetivo que comporta tal infracción.

 

Normativa aplicada: art. 33 (Ley 5/2006).

 

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jueves, 22 de junio de 2017

ASÍ ES COMO EL NOTARIADO IDENTIFICA TESTAFERROS Y DESENMARAÑA SOCIEDADES



 
Almudena Vigil Hochleitner.- Una mujer mayor entra en una notaría y anuncia su intención de crear seis sociedades limitadas. El notario, sorprendido por el perfil de la “empresaria” que declara como actividad económica "sus labores”, comienza a hacerle las preguntas de rigor y le advierte de la responsabilidad que asume como administradora de las mismas. En ese momento, la señora, preocupada, afirma: “A mí nadie me había dicho nada de eso”. Ese es el momento en el que en la notaría saltan todas las alarmas y se activa el sistema de detección de actividades sospechosas de blanqueo que los fedatarios públicos tienen previstas.
Aunque este es un ejemplo muy burdo de un caso real, en el día a día de una notaría se pueden detectar multitud de actuaciones que despiertan sospechas aunque se produzcan con un ‘modus operandi’ más sofisticado que el anteriormente mencionado. El cruce de datos de toda la información que maneja el notariado en su conjunto permite detectar testaferros y sociedades pantalla o sociedades interpuestas que tratan de ocultar quién es realmente la persona que mueve los hilos detrás de una entidad determinada.
Es así como la información que se maneja en las notarías de toda España puede convertirse en una fuente de información valiosísima en materia de prevención y lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. En este contexto, los notarios cuentan con la Base de Datos de Titular Real, creada al amparo de la Ley 10/2010 de Prevención de Blanqueo de Capitales, que permite a las autoridades públicas saber quiénes son las personas ocultas tras sociedades, fundaciones, asociaciones, partidos políticos y sindicatos, o incluso tras una maraña de sociedades fantasmas y testaferros.
Creada en marzo de 2012, esta base de datos, que tiene actualmente identificados a los titulares reales de más de dos millones de sociedades y organizaciones, es única en el mundo y ha sido valorada muy positivamente por el Grupo de Acción Financiera Internacional (Gafi). Gracias a ella es posible comprobar, en menos de tres minutos, quién es la persona que maneja realmente los hilos de una sociedad. Bajando al detalle, son 1.678.681 sociedades limitadas las que tienen acreditado su titular real, 68.937 en el caso de las sociedades anónimas, y 35.607 de asociaciones, fundaciones, partidos políticos o sindicatos. Además, 446.102 titulares reales han sido identificados como tal, ante un notario y en documento público, por los representantes de sociedades u organizaciones.
Dificultades para seguir el rastro de las sociedades anónimas
Aunque ya se tienen identificados de manera acreditada a más del 80% de los titulares reales de las sociedades y organizaciones, lo cierto es que la cifra es muy dispar si se diferencian los casos entre sociedades limitadas (SL) y sociedades anónimas (SA).
La actual normativa, que no requiere la intervención del notario para la transmisión de acciones en una sociedad anónima hace que sea muy difícil seguir el rastro en este tipo de entidades, ya que la venta de acciones tras la constitución de las mismas no queda registrada en documento público y permite cambiar muy fácilmente la titularidad. Esto explica que en el caso de las SL estén identificados el 86% de los titulares reales, mientras que en las SA el porcentaje es del 61%.
En este sentido, el Gafi ha recomendado cambiar la normativa para que los fedatarios públicos puedan contar también con la valiosa información procedente de las sociedades anónimas.
Toda la información que ofrece la Base de Datos de Titular Real, creada hace cinco años, ha permitido que jueces, tribunales, autoridades policiales y sujetos obligados por ley (notarios, entidades financieras, auditoras, aseguradoras…) hayan podido solicitar más de 3,5 millones de informaciones sobre los titulares reales de cientos de miles de sociedades y organizaciones.
La información contenida en la base de datos procede del Índice Único Informatizado notarial, que es la piedra angular de los servicios de prevención del blanqueo de capitales, financiación del terrorismo y fraude fiscal del colectivo notarial. Este índice contiene más de 110 millones de documentos notariales relativos a 146 millones de operaciones realizadas por casi 40 millones de personas físicas y jurídicas.
 
Utilización de sociedades “pantalla”
Para iniciar una actividad mercantil, lo más habitual en nuestro país es crear una sociedad de responsabilidad limitada. De hecho, y según los datos estadísticos notariales, en 2016 se constituyeron 105.629 nuevas sociedades, el 95,1% de responsabilidad limitada.
La sociedad se dota de personalidad jurídica y se convierte en un sujeto de derecho para operar en el tráfico mercantil. Esta circunstancia es la que puede permitir utilizarla como un medio para el blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo, entre otros actos delictivos.
“El blanqueador de capitales, por definición, pretende que el dinero obtenido de forma ilícita parezca que procede de actividades legales. Los accionistas de muchas empresas son a su vez otras sociedades, lo que genera una estructura que en ocasiones hace realmente complejo llegar a conocer quién o quiénes son las personas físicas que en última instancia controlan la compañía. Estas circunstancias son las que pueden convertir a las sociedades mercantiles en herramientas idóneas para el blanqueo de capitales”, señala Pedro Galindo, director del Órgano Centralizado de Prevención del Blanqueo de Capitales del Notariado.
“Con objeto de reducir este uso la normativa de la Unión Europea ha tratado en diversas directivas de generar transparencia en torno a las personas jurídicas. En aras de una mayor transparencia que permita combatir la utilización abusiva de las personas jurídicas, la Unión Europea obliga a los Estados miembros a que garanticen que la información relativa a la titularidad real de las personas jurídicas se conserve en un registro central situado fuera de la sociedad mercantil correspondiente. En España este registro lo hemos creado los notarios, convencidos de nuestro deber de contribuir a luchar contra el blanqueo de capitales, la financiación del terrorismo y la evasión fiscal, en beneficio de la sociedad”, asegura el presidente del Notariado, José Ángel Martínez Sanchiz.
Quién tiene acceso a la información
El acceso a la  información de la Base de Datos de Titularidad Real es posible únicamente para el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarios (Sepblac), para los fines encomendados a este organismo; para las autoridades judiciales, policiales, fiscales y administrativas competentes en materia de prevención del blanqueo de capitales; para los notarios, en su condición de sujetos obligados en la prevención y lucha contra el blanqueo de capitales, y también para otros sujetos obligados previstos en la Ley 10/2010, tales como entidades financieras, auditoras o entidades de seguros (previo convenio con el Notariado).
También la Oficina Anti Fraude (OLAF), integrada en la Comisión Europea, tiene acceso a la información que figura en esta Base.
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miércoles, 21 de junio de 2017

¿CUÁNDO LA DISTANCIA ENTRE LA RESIDENCIA DE LOS PROGENITORES ES UN IMPEDIMENTO PARA LA CUSTODIA COMPARTIDA Y CUÁNDO NO? EL CRITERIO DEL TS




 

El Tribunal Supremo en sentencia del pasado 9 de junio, Rec. 1495/2016, ha vuelto a dejar claro que la custodia compartida es la mejor opción y la más beneficiosa para el menor -es la regla general-, cuando se dan las circunstancias para ello, y que detalles que antes parecían insalvables, o al menos problemáticos a la hora de optar por esta forma de custodia, ahora no lo son tanto.

Establecimiento de un régimen de custodia en alternancia semanal en la instancia

Presentada demanda de divorcio por la esposa, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia por la que estableció, además de la disolución del matrimonio, que el régimen de convivencia de los progenitores con el hijo menor de edad seria compartido, atribuyendo a éste el uso del domicilio familiar, siendo los padres los que se alternaran por periodos semanales en la convivencia con el menor.

Sentencia de la Audiencia Provincial - Posibilidad de los progenitores de residir en localidades distintas

El esposo demandado en la instancia recurrió la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo concerniente a la obligación de alternar ambos padres su residencia en el domicilio familiar cuando ostenten la custodia compartida, solicitando poder vivir en otra localidad, próxima al lugar donde se halla el domicilio familiar.

La Audiencia Provincial de Valencia, en sentencia de 9 Marzo 2016, Rec. 1277/2015, dio la razón al ex esposo en cuanto a la posibilidad de residir en localidad próxima al domicilio familiar.

Para ello tuvo en cuenta la distancia entre las localidades de residencia de los padres, atendiendo al colegio donde asiste. Así, razonó que no era óbice a la custodia compartida la distancia entre la residencia de los progenitores rondando el desplazamiento entre ambas poblaciones unos 43 minutos, tiempo análogo al empleado en los desplazamientos dentro de una ciudad como Madrid o Barcelona si los progenitores residieran en una de estas ciudades.

Razonamiento del Supremo – Deben evitarse importantes desplazamientos

La Sala de lo Civil desestima el recurso de apelación y confirma la sentencia de la Audiencia Provincial.

Para ello tienen en cuenta que con posterioridad al dictado de la sentencia recurrida, se produjo un hecho, que aunque no acreditado en los autos, es reconocido por ambas partes, y es que el menor está escolarizado en una tercera localidad, donde el padre trabaja como profesor, y que se encuentra equidistante entre las dos localidades de residencia de los padres; por tanto resulta igual de gravoso para el menor el traslado al colegio desde una u otra localidad.

Indica que evidentemente, el régimen de custodia compartida supone beneficios para el menor pero también alguna dificultad, pues implica normalmente el cambio de domicilio en periodos cortos de tiempo; sin embargo esto queda compensado por la convivencia con ambos padres.

 

La propia Sala ha evitado pronunciarse a favor de evitar importantes desplazamientos hasta el lugar de escolarización (por ejemplo la STS 748/2016, de 21 de diciembre, donde consideró que no procedía la custodia compartida por afectar negativamente a la menor dada la residencia de los progenitores en distinta población con una distancia de unos cincuenta kilómetros, lo que supondría que en semanas alternas la menor habría de recorrer esa considerable distancia para desplazarse al colegio).

No obstante, en este caso dicha facultad parecía superada, resultando factible que el hijo cambie por periodos semanales entre ambas localidades donde habitan sus progenitores, al no darse especiales dificultades para ello.

 

Contenido curado por Isabel Asolo (Community Manager) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.

martes, 20 de junio de 2017

TIPOS DE PRUEBA EN DERECHO PROCESAL. PROCEDIMIENTO Y MEDIOS DE PRUEBA.



 
Todo proceso judicial requiere que se demuestre lo pretendido. Para tal cuestión existen en nuestro ordenamiento jurídico una serie de tipos de prueba (medios de prueba, mejor llamados) que intentarán convencer al Juez sobre la certeza de lo planteado.
 
EL PROCEDIMIENTO PROBATORIO.
 
La finalidad de la prueba es convencer al juzgador sobre la certeza de los hechos que fundamentan las pretensiones de cada parte.
El procedimiento probatorio será el conjunto de normas que regulan la actividad probatoria. También es, el conjunto de actividades dirigidas a convencer al Tribunal de la certeza de unos determinados hechos o actos.
Según lo establecido el artículo 24 de la Constitución, este proceso probatorio debe tener todas las garantías legales. Por lo tanto ha de permitir a las partes proponer con total y absoluta libertad los medios de prueba útiles y pertinentes que deseen.
Asimismo la ejecución de la prueba estará presidida por los principios de contradicción a igualdad de armas.
La prueba habrá de practicarse bajo la inmediación del Tribunal de forma oral y públicamente, con las limitaciones derivadas de la de la tutela de los intereses y derechos constitucionalmente reconocidos según el artículo 120 de la Constitución.
 
FASES.
 
Existen dos fases en el procedimiento probatorio:
    La Proposición de los medios de prueba.
    La práctica de las pruebas admitidas.
 
PROPOSICIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA:
 
Las partes habrán de esperar al término de la audiencia previa o durante el desarrollo de la vista en el juicio verbal para proponer los demás medios de prueba, en el caso de que siga el litigio planteado.
También puede considerarse que el litigio versa exclusivamente sobre un problema de interpretación del derecho. O que tanto el Tribunal como las partes consideran que los peritos no deben ratificarse en su dictámenes y que la única prueba útil sea la documental y ya está aportada.
En estos casos el tribunal dictará sentencia en el plazo indicado en la LECiv.
 
 
ADMISIÓN DE LOS TIPOS DE PRUEBA.
 
Como ya hemos dicho el proceso probatorio estará inspirado por el principio de oralidad. El actor propondrá en primer lugar la práctica de los medios de pruebas conducentes a acreditar los hechos controvertidos y alegados en la demanda.
Seguidamente, el tribunal dará traslado al demandado para que pueda impugnar oralmente la proposición del actor por considerar está impertinente, inútil o ilícita. Asimismo este mismo acto, propondrá los medios de prueba que considere sobre los hechos alegados por el demandante.
A la vista de los de los tipos de prueba propuestos por las partes, el Tribunal podrá poner de manifiesto la insuficiencia de estos para la resolución del litigio.
En este caso el Tribunal podrá señalar las pruebas cuya práctica considere conveniente.
En el juicio ordinario durante la audiencia previa, propuestos los medios de prueba el Tribunal resolverá sobre la admisión de cada uno de ellos.
Cuándo se desestime total o parcialmente el tipo de prueba propuesta, el juez deberá motivarlo. La parte perjudicada por esta resolución podrá recurrirla oralmente en reposición. La resolución de este recurso se formulará de forma oral igualmente y en el mismo acto. La parte agraviada por esta resolución podrá formular protesta, a los solos efectos hacer valer sus derechos en la segunda instancia o en la casación.
En el juicio verbal solo cabrá protesta contra admisión o inadmisión de los medios de prueba.
PRÁCTICA DE LAS PRUEBAS ADMITIDAS:
Disponen los artículos 289 a 292 LECiv. las disposiciones generales sobre la práctica de la prueba. Asimismo también recogen sus especialidades.
Habrá obligaciones procesales de los sujetos que intervengan en la práctica de la prueba. El tribunal dispondrá de facultades para asegurar el correcto desarrollo de la práctica de la prueba, pudiendo imponer multas pecuniarias:
A quien aporte en momento posterior a fase alegaciones un documento con ánimo dilatorio o con mala fe.
También a quien introduzca un nuevo hecho o de nueva noticia de manera igualmente torticera .
Igualmente al litigante, testigos y peritos que dilaten el procedimiento.
De la misma manera se prevén sanciones por temeridad procesal en la impugnación del valor probatorio de un documento público o privado.
Las partes deben comparecer y someterse al interrogatorio judicial, a la exhibición y aportación de los documentos y a la práctica de un análisis sanguíneo en caso de que el edificio se siga por paternidad.
La prueba deberá practicarse en la sede del tribunal. Aún así, cuando fuere necesario o conveniente, podrá practicarse en cualquier otro lugar del territorio de la jurisdicción del tribunal.
Al finalizar la audiencia previa, una vez admitidos los medios de prueba, el juez señalará la fecha del juicio. Este deberá celebrarse en el plazo máximo de un mes desde la finalización de dicha audiencia previa. Sí el juicio se celebrase fuera de la sede Tribunal podrá ampliarse este plazo a 2 meses.
La prueba deberá practicarse de forma contradictoria ahora según el principio de mediación y públicamente.
En primer lugar se practicará los interrogatorios de las partes y los testigos, seguidamente declararán los peritos. A continuación, se realizará el reconocimiento judicial y por último se llevarán a cabo los tipos de prueba reproducción de imágenes, sonidos y similares.
MEDIOS DE PRUEBA. TIPOS DE PRUEBA EN DERECHO.
Los medios de prueba o tipos de prueba, son los soportes que permiten al tribunal ilustrarse de forma directa o a través de las personas o documentos con el fin de dar solución al litigio planteado.
Los medios de prueba se regulan en el artículo 299 LECiv., distinguiéndose 6 tipos de prueba diferentes:
    El interrogatorio de las partes.
    Los documentos públicos.
    Los documentos privados.
    El dictamen de los peritos.
    Reconocimiento judicial.
    Interrogatorio de testigos. (Publicado por El Juridista)
 
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lunes, 19 de junio de 2017

EL REGISTRO DE HASHTAGS COMO MARCA REGISTRADA CRECE UN 64%


 



Twitter puso de moda, con su llegada, una nueva manera de compartir pensamientos, de hacer humor, de reivindicar y también de entender la comunicación. Los hashtags pasaron a ser entonces la forma oficial de indexar cosas, de ordenar la información en la red social, aunque aparentemente no tengan sentido.

Las empresas atendieron a las tendencias y pronto comenzaron a incorporar a sus estrategias en las redes la creación de algún hashtag propio o creado para una ocasión especial, para aglutinar comentarios, seguidores, y conseguir notoriedad haciéndolo trending topic (el tema del que más se habla en cierto momento en Twitter). Los TT son el termómetro perfecto para calibrar el impacto de una información.

Las empresas ven en el registro de hashtags una manera segura de explotar su propio contenido de forma exclusiva

Años después, la presencia de hashtags en nuestra vida trasciende la vida 2.0. Campañas de publicidad de diversos productos incorporan en sus carteles o spots publicitarios el hashtag correspondiente al que los usuarios deben remitirse para estar al tanto de nuevos lanzamientos o sorteos.

Según un estudio de la compañía CompuMark, dedicada al estudio de las marcas registradas, también este uso masivo ha tenido un eco en los negocios. El registro de hashtags por parte de diferentes marcas y empresas ha crecido un 64% en 2016 con respecto al año anterior de forma global.

La primera vez que se registró un hashtag como marca fue en 201o y desde entonces se han solicitado más de 5.000 nominaciones, 2.200 de ellas incluidas solo en 2016.

Algunas cifras llaman la atención, como la actividad de la cadena de televisión colombiana RCN Televisión S.A., que durante 2016 intentó registrar más de 50 hashtags diferentes pero todos en relación con su programación de fútbol. Publicado por Yaiza Ibarra.

 

Contenido curado por Isabel Asolo (Community Manager) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.

viernes, 16 de junio de 2017




 


 

El Juzgado de lo Penal de Madrid, en su sentencia 63/2017, de 13 de febrero, absuelve a una sociedad unipersonal del delito de estafa y falsedad en documento mercantil cometidos por su administrador y empleado único.

La cuestión clave radica en acudir al modelo de heteroresponsabilidad que predica el TS en su STS 154/2016, de 29 de febrero , es decir, que el artículo 31 bis hace responder a la persona jurídica por un hecho propio (delito corporativo), distinto del de la persona física, que se basa en dos circunstancias:

1.-La previa comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial.

2.-La exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización.

El Juzgado de lo Penal de Madrid defiende la inexistencia de ese delito corporativo en la persona jurídica unipersonal y, por tanto, su inimputabilidad. Entiende que si carece de estructura corporativa por ser de tan pequeña entidad que el socio único es el único administrador y empleado, se asemeja a la inimputabilidad de las sociedades pantalla definidas ya como inimputables en las STS 154/2016 y STS 221/2016 . Razona que carece de sentido exigirle como sociedad "la cultura de respeto" a la norma que está en la base del delito corporativo, distinto del delito de la persona jurídica. La confusión entre sujeto activo y sociedad es tal que se produce, " imposibilidad congénita de ponderar la existencia de mecanismos internos de control”.

Esta apreciación ya aparecía en la Circular de la FGE 1/2011 en la que se dice: " Por otra parte, en aquellos otros casos en los que se produzca una identidad absoluta y sustancial entre el gestor y la persona jurídica, de modo tal que sus voluntades aparezcan en la práctica totalmente solapadas, sin que exista verdadera alteridad ni la diversidad de intereses que son propias de los entes corporativos -piénsese en los negocios unipersonales que adoptan formas societarias-, resultando además irrelevante la personalidad jurídica en la concreta figura delictiva, deberá valorarse la posibilidad de imputar tan solo a la persona física, evitando la doble incriminación de la entidad y el gestor que, a pesar de ser formalmente posible, resultaría contraria a la realidad de las cosas y podría vulnerar el principio non bis in ídem".

También la Circular FGE 1/2016 se refiere a la inimputabilidad de las sociedades que carezcan de estructura organizativa, lo que parece aplicable a una sociedad con un único socio y un único Administrador, cuando dice: " Se entiende así que las sociedades instrumentales aunque formalmente sean personas jurídicas, materialmente carecen del suficiente desarrollo organizativo para que les sea de aplicación el art. 31 bis, especialmente tras la completa regulación de los programas de cumplimiento normativo"

La propia sentencia del Juzgado de lo Penal aporta el dato de que nuestra jurisprudencia "menor" se ha ocupado de la cuestión, con pronunciamientos contradictorios. Así la SAP Zaragoza 176/2016, de 22 de septiembre absuelve a la sociedad unipersonal en base al principio “non bis in ídem”, argumentando que si se condenara a la empresa y al administrador en realidad se estaría penando dos veces el mismo hecho, y la SAP Zaragoza 575/2016 de 1 de diciembre condena a la empresa por aplicación automática del art. 31 bis 1 del CP, sin más razonamiento.





Contenido curado por Isabel Asolo (Community Manager (HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.)


jueves, 15 de junio de 2017

LA CONDENA POR CONDUCIR EBRIO ES COMPATIBLE CON LA DE NEGARSE A LA PRUEBA DE ALCOHOLEMIA




 

El Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 419/2017, de 8 de junio) ha establecido que es compatible la condena simultánea por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y por delito de negativa a someterse a la práctica de la prueba de alcoholemia a requerimiento de agente de la autoridad, al considerar que no vulnera el principio de proporcionalidad ni el principio ‘non bis in ídem’, que impide castigar dos veces a una persona por un mismo hecho.

La Sala subraya que el legislador ha considerado la punición acumulada de ambos tipos penales como necesaria “para reforzar con una mayor eficacia la tutela penal de los importantes bienes jurídicos personales que están detrás de los riesgos de la circulación vial, según se acredita mediante las cifras negras que reiteradamente publica la Dirección General de Tráfico”.

Conductor con claros síntomas de embriaguez que se negó a soplar en el etilómetro

El alto tribunal, en sentencia de la que ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro, desestima el recurso de un conductor que se negó a pasar la prueba de alcoholemia tras ser requerido para ello por una patrulla policial en una calle de Esplugues de Llobregat (Barcelona), a la una de la mañana del 22 de abril de 2016, tras observar los agentes que había cruzado el coche en la calzada, lo que impedía circular al resto de vehículos, después de marchar de forma irregular, dando marcha atrás y marcha delante, al tiempo que discutía con su mujer y forcejeaba con su hijo menor de edad que iba en los asientos traseros del coche.

Tanto el Juzgado de lo Penal número 25 de Barcelona, como la Audiencia Provincial, consideraron probado que el hombre tenía síntomas evidentes de hallarse bajo la influencia del alcohol, tales como comportamiento agresivo, insultante, irrespetuoso, eufórico, excitado, habla pastosa, incoherente y repetitiva, falsa apreciación de las distancias y movimiento oscilante de la verticalidad.

Por ello fue condenado a 1.440 euros de multa por el delito contra la seguridad del tráfico al conducir bajo la influencia de las bebidas alcohólicas (artículo 379.2 del Código Penal) y a 6 meses de prisión por el delito de desobediencia a pasar la prueba de alcoholemia (artículo 383), en este último caso con la atenuante de embriaguez.

En fecha 19 de mayo de 2016 y por el Juzgado de lo Penal núm. 25 de Barcelona se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado Rápido 186/16 que contiene el fallo siguiente: "Que debo condenar y condeno como autor de un delito contra la seguridad del tráfico, del artículo 379.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de 8 meses de multa con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad persona subsidiaria prevista en el art. 53 CP, así como la pena de privación de derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 18 meses, y como autor, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de embriaguez, prevista en el art. 21.6° en relación con los artículos 21.1 y 20.2 del Código Penal de un delito de desobediencia del artículo 383 del Código Penal, imponiéndole la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por el tiempo de 18 meses, y todo ello, con imposición al condenado de las costas del presente procedimiento".

El condenado recurrió en casación al Supremo, entre otros motivos, al considerar que no cabe la condena conjunta por los delitos comprendidos en los artículos 379.2 y 383, ya que ello conculca el principio ‘non bis in ídem’, por condenar simultáneamente por delito de conducir bajo la influencia del alcohol y por delito de no someterse a las pruebas para comprobarlo.

No se castiga la misma conducta

 

El Supremo rechaza el argumento y explica que en este caso no se ha castigado el mismo hecho. Así, en el delito del artículo 379.2 del Código Penal, la conducta punible consiste en conducir el vehículo bajo la influencia de bebidas alcohólicas, y en cambio, la conducta prevista en el artículo 383 del Código Penal es la negativa a pasar la prueba de alcoholemia. En este segundo delito, el bien jurídico directamente protegido es el principio de autoridad, y, en el caso del primer delito, el bien tutelado es la seguridad vial.

Y en el caso que se juzga, el Supremo no tiene duda alguna de que, dado el estado en que conducía el vehículo de motor el acusado por una vía pública, cuyos síntomas y maniobras se describen en el relato de hechos probados, resulta incuestionable que se dan todos los elementos del tipo penal de conducir bajo los efectos del alcohol.

A este respecto, el Supremo se refiere a la sentencia del Tribunal Constitucional 1/2009, de 12 de enero, en la que se argumenta que "la identidad de autor, hecho y fundamento jurídico de las dos infracciones (ya sean penales o administrativas) que la vulneración del principio non bis in ídem exige, no concurre en el presente supuesto, desde el momento en que el hecho sancionado en el art. 379 CP consiste en conducir un vehículo a motor o un ciclomotor bajo la influencia de, entre otras, bebidas alcohólicas, mientras que el delito tipificado en el art. 380 CP sanciona la negativa a someterse a pruebas legalmente establecidas para la comprobación de que se conduce bajo la influencia de bebidas alcohólicas. La disimilitud de conductas típicas excluye pues la vulneración del principio non bis in ídem"

¿Concurso real de delitos?

Sin embargo, todavía cabría cuestionar la aplicación del concurso real de delitos en el caso de que el bien jurídico tutelado por ambos preceptos (arts. 379.2 y 383 del Código Penal) fuera el mismo. En tal caso, aunque no se incurriera en un bis in ídem por no tratarse de la misma conducta en ambas acciones, sí cabría plantearse la posibilidad de que se vulnerara el principio de proporcionalidad de las penas, que se encuentra vinculado con el non bis in ídem y también comprendido, entre otros preceptos, en el art. 25.1 de la CE.

Conducir con tasas superiores a las permitidas y obstaculizar la función de los agentes

La Sala subraya que la función del precepto penal de negativa a pasar la prueba de alcoholemia todavía alcanza un mayor realce tras la reforma legal de 2007 del tipo de conducción etílica que se cumplimenta por el mero acto de conducir un vehículo de motor después de haber ingerido bebidas alcohólicas por encima de ciertas tasas legales. “A partir de esa reforma resulta imprescindible la práctica de la pericia de alcoholemia para constatar el elemento típico nuclear consistente en la tasa de alcoholemia. De modo que en el caso de que no operara el tipo penal del artículo 383 (configurado por la doctrina como "delito de obstáculo") la eficacia preventiva del nuevo supuesto todavía quedaría más debilitada que en los casos previstos en el primer inciso del artículo 379.2 (conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas sin necesidad de que conste la tasa de alcoholemia)”.

Además, para los magistrados, “tampoco puede cuestionarse que el procurar que la autoridad y sus agentes ejerzan las funciones que les encomienda la sociedad en unas condiciones de legítima eficacia, prohibiéndose aquellas conductas que las dificulten u obstaculicen, constituye un bien jurídico tutelable por la norma penal.”

Indica la Sala que, "desde una perspectiva criminológica, no es lo mismo ser condenado por un delito específico contra la seguridad del tráfico como el que se contempla en el art. 379.2 del C. Penal, que por un delito de desobediencia a un agente de la autoridad; pues aunque ambos tutelan el bien jurídico de la seguridad del tráfico, no lo hacen con las mismas connotaciones y el mismo alcance, habida cuenta de la naturaleza cuando menos mixta que presenta desde el perfil del bien jurídico el delito del art. 383 del C. Penal, sin olvidar su tutela más indirecta o mediata de la seguridad vial y de los bienes personales primarios que se protegen a su amparo".

Así pues, descarta que exista una desproporción punitiva que nos desplace desde el concurso real de delitos al concurso de normas, rechazando también el segundo motivo del recurso. (Noticias jurídicas).

Contenido curado por )Isabel Asolo (Community Manager) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.

miércoles, 14 de junio de 2017

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LA SECCIÓN DE CALIFICACIÓN: PROBLEMAS Y SOLUCIONES-CONCURSO DE ACREEDORES.




 

 

I. Introducción.

 

En este trabajo se analiza la doctrina de la Sala 1ª del TS en relación con la sección de calificación del concurso de acreedores. Dicha doctrina aporta muchas soluciones en la tramitación de esta sección, pero también surgen problemas que estudiaremos en los apartados siguientes.

El procedimiento del concurso de acreedores, introducido por ley 22/2003 de 9 de julio, -EDL 2003/29207- es un procedimiento complejo, que consta de varias secciones, una de ellas es la sección sexta “de la calificación”, que viene regulada en los artículos 163 a 175 LC.

Esta sección, tal y como previene el artículo 167 LC -EDL 2003/29207-, se ordena abrir en la resolución que se aprueba el convenio, o en la resolución que aprueba el plan de liquidación, o las normas supletorias que lo rigen. No se formará dicha sección, incluso en estos casos, cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, entendiendo igualmente por tales las establecidas en el artículo 94.2, una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años, salvo que resulte incumplido.

Actualmente son muchos los concursos, que habiendo comenzando a partir del año 2010, cuando la crisis económica empezaba a tomar toda su virulencia, están terminando en estas fechas, y por ende son muchos los concursos cuyas secciones de calificación se están tramitando.

Al hilo de estas afirmaciones, también justo es decir que la tramitación de esta sección es compleja, pues las calificaciones tienen un tinte jurídico-punitivo difícil de determinar y probar, además que genera en su funcionamiento dudas de importante valor jurídico.

Por todo ello, es importante conocer la jurisprudencia del TS al respecto, ver como enfoca y soluciona los problemas que surgen y llegan a dicha instancia, para a partir de ahí, ver si son realistas y solucionan los problemas del día a día o no. A dicho extremo se dedica este trabajo.

II. Plazo para presentar el informe del administrador concursal.

 

Una de las cuestiones que se han planteado en los juzgados al tramitar la sección de calificación, es si el informe del administrador concursal debe hacerse ineludiblemente en los plazos establecidos en la LC -EDL 2003/29207- o cabe la prórroga de dichos plazos, lo cual tiene su importancia práctica como ahora veremos.

Dice el art.169.1 LC -EDL 2003/29207-, “Dentro de los quince días siguientes al de expiración de los plazos para personación de los interesados, la administración concursal presentará al juez un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución. Si propusiera la calificación del concurso como culpable, el informe expresará la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores”. Por lo tanto, tal y como previene el precepto citado, el plazo de presentación del informe por el Administrador concursal, parece inexorable, y no susceptible de prórroga alguna. Y es que son variados los supuestos en los que la Administración concursal, o la misma concursada, solicitan del juez la prórroga de este plazo basándose en distintos supuestos, v.gr. hay un incidente concursal pendiente de tramitación, comúnmente el de reintegración, que puede dar luz sobre la existencia de una conducta culpable del concursado, etc.

En estos casos se habla de prejudicialidad civil, respecto de dicho incidente, art.43 LEC -EDL 2000/77463-, o incluso se alega en muchos casos  la existencia de prejudicialidad penal, cuando estamos ante causas penales donde se juzgan hechos similares, y todo ello a pesar de la dicción del art.189 LC -EDL 2003/29207- que impide dicha prejudicialidad penal.

En este contexto el TS se ha pronunciado por esa facultad de prórroga o suspensión del plazo para calificar por el juez, que le permita al administrador concursal presentar el informe una vez que haya acaecido un hecho posterior, finalización de un proceso, etc.

En efecto la STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 45/2015 de 5 febrero -EDJ 2015/12007-, analiza esta cuestión, que ya en su día fue estudiada por la STS Sala 1ª,  Sección 1ª, núm.122/2014, de 1 de abril -EDJ 2014/53394-. En el presente caso la Administración Concursal solicitó la posposición del inicio del plazo de emisión del informe, porque no contaba con los elementos necesarios para elaborarlo. En concreto, se trataba de una sección de calificación que se había abierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación derivada del incumplimiento de un convenio, y no existía el informe de auditoría preceptivo porque la sociedad concursada no había procedido a nombrar el auditor de cuentas. El Juez del concurso accedió a la solicitud, y una vez que la Administración Concursal contó con el informe de auditoría, abrió el plazo de emisión del informe.

Pues bien, ante ello el Tribunal Supremo, hace dos pronunciamientos de calado en orden a esta cuestión.

En primer lugar, dice que el único informe necesario en esta sección es el del administrador concursal, no el resto de informes, incluido el del Ministerio Fiscal; es decir sin la emisión del informe de calificación por el administrador concursal, la sección de calificación no puede resolverse, “el informe de la Administración Concursal previsto en el  art. 169.1   de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- tiene el carácter de necesario, ya proponga que el concurso se califique como culpable, ya como fortuito. No ocurre lo mismo con el dictamen del Ministerio Fiscal (último inciso del  art. 162   de la Ley Concursal ), ni con la oposición de la concursada o de las personas afectadas o cómplices en el caso de que la Administración Concursal o el Ministerio Fiscal postulen la calificación del concurso como culpable, pues si no comparecen se les declara en rebeldía (art. 170.3 de la Ley Concursal), y si ninguno se opusiera a las peticiones de la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, se dictará sin más sentencia (art. 171.2 de la Ley Concursal)”.

Por ello considera el Tribunal Supremo, y ahora viene la conclusión, que en determinadas circunstancias está justificado que se pueda retrasar el inicio del plazo para formular el informe por el Administrador concursal, o que se interrumpa, siempre ante causas determinadas. En el caso analizado por la sentencia, la inexistencia de informe de auditoría exigía que se suspendiese el plazo para que el administrador concursal por su parte realizara el suyo, “está justificado que en determinadas circunstancias, el Juez del concurso pueda posponer el inicio del plazo para formular el informe de la Administración Concursal (bien desde el primer momento, bien dejando sin efecto el trámite iniciado). Para ello es necesario que concurran circunstancias que lo justifiquen y que la posposición del inicio del plazo sea razonable”.

En este caso la espera fue de diez meses y medio, que el Tribunal Supremo consideró “razonable y no supuso una dilación indebida, como pretende el recurrente, porque su duración no fue excesiva y estuvo justificado”.

Esta doctrina trasplantada tal cual a la práctica de los tribunales, no deja de ofrecer problemas. Por un lado se deja la aplicación de la misma a la discreción del juez, pues la Ley Concursal -EDL 2003/29207- no señala pautas al respecto, es más ni prevé esta suspensión como tal en su regulación. Además supone un riesgo de demora en exceso en la tramitación de la sección de calificación, y por ende la conclusión del concurso, pues en muchos casos los motivos de suspensión pueden alargarse en el tiempo, y con ello la tramitación de la sección, de tal forma que habría que estar a las circunstancias de casa sección para ver si se aplaza la emisión del informe por la administración concursal.

Particularmente creo que la aplicación de esta doctrina debe hacerse de forma excepcional, para casos muy concretos, y debiendo determinar por el órgano judicial de forma clara el tiempo de espera, en otro caso puede suponer un elemento de desorden en la tramitación de esta sección del concurso, y  del concurso en general, generando una situación discrecional que puede generar inseguridad jurídica

 

III. Intervención de terceros en la sección de calificación.

 

Otro punto importante, estudiado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es la posición que tienen los terceros en la sección de calificación. El art.168 LC -EDL 2003/29207- establece al respecto, “Dentro de los diez días siguientes a la última publicación que se hubiera dado a la resolución que acuerde la formación de la sección sexta, cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo podrá personarse y ser parte en la sección, alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable”. Por lo tanto, se extiende esta facultad de personarse en esta sección sexta, al acreedor, y personas con interés legítimo, concepto este más amplio que el de acreedor. El problema en este caso está en determinar qué función tienen las alegaciones de estos interesados, cómo pueden influir en la calificación del concurso.

El TS en sentencias como la de la Sala 1ª,  Sección 1ª, núm. 10/2015 de 3 febrero -EDJ 2015/16317-, ha dejado bien claro que dichas alegaciones no determinan el objeto de la sección de calificación, pues ésta viene determinada por, “sólo las proposiciones que formulen la administración concursal y el ministerio público serán tenidas en cuenta por el juez para conformar, en su caso, el objeto de incidente de calificación”. Para ello se abordan razones de interés general aduciendo que, “se pretende evitar una acumulación de acciones particulares, encomendando a la administración concursal y al ministerio fiscal el ejercicio de esta acción, que muy bien puede calificarse, por lo que respecta a la reclamación del pago del déficit concursal frente a los administradores, de colectiva. La administración concursal representa los intereses generales del concurso, dentro de los cuales se encuentran los de los acreedores concursales de obtener la íntegra satisfacción de sus créditos, y el ministerio fiscal el interés público. Ambos tienen la llave de la calificación, pues a ellos les corresponde formular la petición concreta y las consecuencias de esta calificación”.

Por lo tanto cabe plantearse qué papel entonces juegan dichos escritos de los acreedores e interesados, debiendo decir, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, “sus iniciales alegaciones tan sólo habrán servido para informar a la administración concursal, para sugerir un determinado sentido la calificación, a fin de que las tenga en cuenta, y, haciéndolas suyas, las incorpore en su informe "como hechos relevantes para la calificación del concurso”. Es decir, es un punto de partida en el informe del administrador concursal, pueden servirle de base para su calificación, sin que esté obligado a seguir las alegaciones de los acreedores e interesados, ni vinculan al juez en su sentencia, no pudiendo dar base a la sentencia si el administrador concursal o ministerio fiscal no las incluye en su informe.

No obstante lo dicho, desde el punto de vista procesal y en la vista, sí pueden tener una actuación más activa los acreedores y terceros interesados, así, “los terceros personados podrán proponer prueba, participar en la vista y realizar cualquier otra actuación procesal, pero dirigida a confirmar y ratificar los supuestos de hecho que dan soporte a las pretensiones de la administración concursal y el ministerio fiscal, únicas frente a las que habrán de defenderse los demandados y demás personas afectadas. A tenor del  art. 170.4  LC -EDL 2003/29207-, los terceros personados podrán recurrir también la sentencia de no ser estimadas todas o parte de las pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal”. Por lo tanto pueden coadyuvar en las pretensiones del administrador concursal y del Ministerio Fiscal, sería como dice la sentencia, una intervención adhesiva simple, prevista en el art.13 LEC -EDL 2000/77463-No obstante se plantean problemas ante esta solución doctrinal, pues si bien pueden recurrir la sentencia en los extremos no aceptados de la calificación del Ministerio Fiscal y el administrador concursal, cabe si pueden hacerlo de forma independiente, es decir sin que lo haga el administrador concursal o el ministerio fiscal. Parece que no puede ser así, pues su actuación es siempre supeditada a lo que soliciten estas partes. Imaginemos la situación en la que el administrador concursal, con la aquiescencia del ministerio fiscal, retira en el acto de la vista, o con carácter previo, un motivo de culpabilidad, bien porque existen hechos nuevos o por otro motivo, pues bien en estos casos no parece que los  terceros puedan mantener ese motivo de calificación, pues como se ha dicho en líneas anteriores el objeto de la sección de calificación la fija el ministerio fiscal y el administrador concursal.

 

 IV. Contenido del informe de calificación.

 

Uno de los temas que más duda suscita en el informe del administrador concursal y del Ministerio Fiscal, es el contenido de dicho informe, y qué hacer ante lagunas que puedan aparecer en el mismo.

La STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 203/2016 de 1 abril -EDJ 2016/30600-, ha analizado la estructura de estos informes, y parte que la ley concursal no establece una forma concreta de dicho informe, pero por su estructura se parece a una demanda, “la Ley no sujeta el informe de la administración concursal, ni el dictamen del ministerio fiscal, a una formalidad específica. Pero como deben contener una solicitud concreta y las razones que justifican esta petición, que lógicamente se fundarán en una relación de hechos y en su valoración jurídica, la forma es equivalente a la demanda”. Ello quiere decir que el administrador concursal que sea economista o auditor, deberá de asesorarse de un letrado que le ayude a conformar este informe,  que como se ha dicho llevará la forma de demanda.

En cuanto a su contenido concreto, la sentencia mencionada lo describe en claro paralelismo con lo dispuesto en el art.172 Ley Concursal -EDL 2015/16317-, que regula el contenido de la sentencia de calificación, estos puntos son los siguientes: “1. una calificación fortuita o culpable, y, en este segundo caso, 2. lo que pretenden que recoja la sentencia de calificación culpable del concurso, conforme a los pronunciamiento previstos en el ar172 LC , también el  art. 172 bis  LC): 3. personas afectadas por la calificación culpable y, en su caso, los cómplices; 4. tiempo de inhabilitación; 5. pérdida de derechos en el concurso, obligación de restituir lo indebidamente percibido, indemnización de daños y perjuicios ocasionados por las conductas que motivan la calificación culpable, y la posible condena a los administradores (o liquidadores) para indemnizar el importe total o parcial de los créditos no satisfechos con la liquidación”. Ello significa, como dice la sentencia mencionada,  que el informe debe contener una propuesta clara de resolución, pues la oposición de las personas afectadas y de los cómplices dependerá de dichos extremos, “estos «demandados» deberán contestar en función de la concreta calificación postulada y de las razones que la justificaban, de las que forman parte los hechos que las sustentan en la práctica, y no podrán ser juzgados por causas y hechos no alegados en el informe de la administración concursal o en el dictamen del ministerio fiscal”. Debe mencionar al menos según el art.169 Ley Concursal, -la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, -la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores; además de expresar de forma razonada y motivada los hechos que determinan la calificación como culpable.

Se plantea en estos supuestos qué hacer ante la omisión del administrador concursal o ministerio fiscal en cuanto a las peticiones concretas que debían haber sido incluidas en su informe.

A mi modo de ver hay omisiones que no se pueden suplantar, así si no se identifica a la persona afectada o al cómplice, lógicamente el juez no puede integrar esa laguna. Otra cosa distinta sucede en cuanto al periodo de inhabilitación, en este caso pedido el mismo y no concretado en cuanto a tiempo, no parece que el juez se exceda en su función si concreta la misma. La STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 719/2016 de 1 diciembre -EDJ 2016/224688-, establece que, “Toda sentencia que declare el concurso culpable debe contener el pronunciamiento de inhabilitación de la persona afectada por la calificación, por ser una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable”, no debiendo resolver de forma caprichosa, desorbitada e injusta, lo que quiere decir que hay que  concretar el por qué se impone un determinado número de años de inhabilitación.

En cuanto a la determinación de los daños y perjuicios en el informe, y su posible subsanación, es evidente por la dicción literal del art.169 Ley Concursal -EDL 2003/29207-, que deben concretarse los daños y perjuicios causados, “el informe expresará la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores”. Por lo tanto no cabe subsanación por el juez, sino que deben venir claramente determinados en el informe la entidad de estos daños. Hay sentencias del Tribunal Supremo que inducen a que dicha indemnización de daños debe concretarse no sólo cuantitativamente sino cualitativamente, es decir debe determinarse los hechos que dan lugar a dicha indemnización, así la  STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 490/2016 de 14 julio -EDJ 2016/110046-, establece que, “La responsabilidad del art. 172.2.3º LC es de naturaleza resarcitoria, que se anuda no sólo a la conducta de haber obtenido indebidamente bienes y derechos del patrimonio del deudor -antes del concurso- o recibido de la masa activa -después del concurso- sino aquellas otras conductas que pueden dar lugar a exigir daños y perjuicios causados a la sociedad por dolo o culpa grave”. De dicha sentencia se puede inferir que han de razonarse los hechos de los que derivan los daños y perjuicios, es decir debe narrarse este extremo en el informe del administrador concursal y del Ministerio Fiscal.

También en materia de déficit concursal, previsto en el art.172 bis LC -EDL 2003/29207-el Tribunal Supremo exige que se concreten los hechos que le dan lugar, no pudiendo en esta materia tampoco ser suplido por el juez en su sentencia.  Así la STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 650/2016 de 3 noviembre -EDJ 2016/196186-, habla de una justificación añadida para condenar a las personas afectadas a cubrir la cobertura del déficit, y esa justificación añadida debe alegarse como es lógico en los informes del administrador concursal y del Ministerio Fiscal, “La exigencia de una «justificación añadida» responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique”. O la STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 395/2016 de 9 junio -EDJ 2016/81976-, que habla de “solo después de justificar la procedencia de la condena de determinadas personas a la cobertura del déficit concursal, y de justificar que dicha cobertura ha de ser total, tenía sentido «individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso”. Por lo tanto no se puede entender que el juez deba suplir la omisión del administrador o el Ministerio Fiscal en su informe, la existencia de un principio de congruencia que rige en la conformación de la sentencia así lo exige, como establece la STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 203/2016 de 1 abril -EDJ 2016/30600-, “debe de respetarse el deber de congruencia que impone el  art. 218   LEC -EDL 2000/77463-, y que se resume en la necesidad de correlación entre el fallo de la sentencia, lo pedido por la demandante y la causa de pedir, o hechos en los que se fundamenta la pretensión”. Ello unido a la dicción del art.169 LC, que exige un “informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso”, exige que el administrador y el Ministerio Fiscal deba fundar su pretensión sobre cobertura del déficit concursal, debiendo a mi juicio concretarlo y no dejarlo a la discreción judicial.

 

V. Calificación tras el incumplimiento del convenio.

 

Uno de los temas que más dudas suscita la sección de calificación y la elaboración del informe de calificación, es el contenido del mismo, es decir a qué hechos puede referirse, y ello cuando ha de hacerse como consecuencia del reinicio de un concurso,  fruto del incumplimiento del convenio previamente adoptado.

Me estoy refiriendo a la situación que se da en el art.140 LC y 143.5 LC -EDL 2003/29207-apertura de la fase de liquidación por incumplimiento del convenio, que conlleva inexorablemente la apertura de la sección de calificación, art.167 LC.

Este aspecto aparece estudiado por la STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 246/2016 de 13 abril -EDJ 2016/40518-. Esta sentencia distingue entre los convenios gravosos para los acreedores, es decir que las condiciones de espera o quita son de entidad, y suponen la apertura de la sección de calificación, art.167.1 LC -EDL 2003/29207-, y los no gravosos, que suponen que no se abre la sección de calificación. Es decir los no gravosos son aquellos que regula el art.167.1 párrafo segundo LC, “Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, no procederá la formación de la sección de calificación del concurso cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, entendiendo igualmente por tales las establecidas en el artículo 94. 2, una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años, salvo que resulte incumplido”.

Pues bien, la sentencia mencionada y respecto de los convenios gravosos establece que sólo se podrá juzgar en esa pieza de calificación las causas de incumplimiento del convenio, “ El convenio con un contenido gravoso habría dado lugar ya a la apertura de la sección de calificación ( art. 167.1  LC -EDL 2003/29207-), cuyo objeto de enjuiciamiento habría permitido enjuiciar cualquiera de las conductas tipificadas en el  art. 164.1  LC , integrado, en su caso, con el  art. 165  LC , respecto de la presunción de dolo o culpa grave, o bien en el  art. 164.2  LC , salvo la 3ª, que presupone el incumplimiento del convenio aprobado. De ahí que, cuando más tarde se produce el incumplimiento del convenio y, por ello, se abre la liquidación, es necesario volver abrir la sección de calificación, si ya estaba terminada, o, en otro caso, una pieza separada dentro de ella, para juzgar únicamente sobre las causas del incumplimiento del convenio y las posibles responsabilidades a que hubiere lugar”. Ello parece lógico, pues ya ha habido una pieza de calificación, que ha juzgado sobre los motivos que dieron lugar a la declaración de concurso, volver a juzgar estas conductas sería una clara infracción del principio de seguridad jurídica para el concursado.

En el caso del convenio no gravoso, es decir aquellos convenios cuya aprobación no da lugar a la apertura de la sección de calificación, el ámbito de enjuiciamiento en la sección de calificación cuando se incumple el convenio es mayor, “su alcance es lógico que no esté sujeto a las restricciones del  art. 167.2  LC -EDL 2003/29207-, pues no se cumple el presupuesto legal de que previamente se hubiera podido juzgar sobre la calificación del concurso por cualquiera de las causas que guardan relación con la declaración de concurso, esto es, por todas menos por la prevista en el  art. 164.2.3º  LC que guarda relación con un eventual y posterior incumplimiento del convenio. Como no ha habido oportunidad de juzgar por aquellas causas o motivos legales relacionados con la apertura del concurso de acreedores, es lógico que la calificación abierta por el incumplimiento de un convenio "poco gravoso" pueda versar sobre cualquiera de las causas o motivos legales regulados en los  arts. 164 y 165  LC , y no solo por la reseñada en el  art. 164.2.3º  LC”. Es decir, se puede juzgar los motivos que han dado lugar a la declaración de concurso, y no sólo los que han dado lugar al incumplimiento del convenio, pues éstos no han sido juzgados en una previa pieza de calificación.

VI.  Causas de culpabilidad.

 

Sobre las causas o motivos de culpabilidad son variadas las resoluciones del Tribunal Supremo que dan luz de cuando aplicar los arts.164 y 165 LC -EDL 2003/29207-, que regulan los distintos motivos de culpabilidad.

Una primera sentencia a destacar es la STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 269/2016 de 22 abril -EDJ 2016/44817-. Esta sentencia se refiere a los motivos de culpabilidad regulados en el art.164 LC -EDL 2003/29207-, conocidos como causas de culpabilidad iuris et de iure, es decir no cabe prueba en contrario para destruirlas cuando se den las mismas. Pues bien, en estos casos cuando se da el supuesto descrito en la norma, se presume el dolo o culpa grave, así como la agravación de la insolvencia, es decir basta con que se produzca el supuesto previsto en la norma para que se entienda que se da la causa de culpabilidad, “el  artículo 164.2   de la Ley Concursal tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave[…]Esta expresión «en todo caso» no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que - cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador”.

Es decir las conductas descritas en el art.164 LC -EDL 2003/29207-, son de tal magnitud e importancia que presuponen una negligencia especial y supone en todo caso una agravación de la insolvencia, que es el dato importante a efectos concursales para calificar el concurso como culpable.

Entrando en causas concretas de culpabilidad, respecto de la irregularidad contable, la STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 719/2016 de 1 diciembre -EDJ 2016/224688-, considera en relación con los valores que constan en el activo presentado por el concursado junto con la solicitud de concurso, que es necesario sean reales y hayan sido valorados conforme a criterios contables correctos, en otro caso se dará esta causa de culpabilidad.

En cuanto a la inexactitud de los documentos, causa prevista en el art.164.2.2º LC -EDL 2003/29207-, la STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 650/2016 de 3 noviembre -EDJ 2016/196186-, supone, “la inexactitud en los documentos que constituye esta causa de culpabilidad supone la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en un documento auténtico y válido”, que puede ser tanto intencional como por infracción de la diligencia debida, sin que sea admisible excusar al deudor por haber delegado en un tercero su confección o aportación. También se exige en esta sentencia, y por razones de seguridad jurídica para el concursado, “que tal inexactitud no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de un precepto preferente que contemple el mismo desvalor, como ocurre cuando la inexactitud en las cuentas anuales acompañadas a la solicitud de concurso ha sido considerada como irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera y ha determinado la aplicación de la específica causa de culpabilidad”. Debiendo esa inexactitud de documentos ser relevante tanto para la configuración de la masa activa o pasiva, como para la calificación del concurso o la aprobación del convenio.

De tal forma, que siguiendo la mencionada sentencia, “resulta improcedente apreciar la concurrencia de la causa de calificación consistente en la inexactitud grave en la documentación acompañada con la solicitud de concurso por no haber aportado el inventario de bienes y derechos, la relación de acreedores y las cuentas anuales de los últimos tres años”. Es decir si no se aporta determinada documentación, evidentemente no se puede hablar de inexactitud en su confección.

En cuanto a la salida fraudulenta de bienes del concurso, que configura la causa prevista en el art.164.2.5 LC -EDL 2003/29207-, la STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 269/2016 de 22 abril -EDJ 2016/44817-, no exige clandestinidad en la salida de bienes, sino su carácter fraudulento, por dejar a los acreedores sin bienes para cobrar sus créditos, “El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el  art. 164.1.4º   de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el  art. 1291.3   del  Código Civil  -EDL 1889/1- para la acción rescisoria por fraude”.  No hace falta, sigue diciendo la sentencia un ánimo de dañar, sino el conocimiento del perjuicio, “no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo”.

VII. Conclusiones.

Una vez analizadas las sentencias del Tribunal Supremo más recientes y más relevantes en materia de calificación del concurso, podemos sentar algunas conclusiones:

-Si bien el TS permite la prórroga o suspensión del plazo para que el administrador concursal presente su informe, debe hacerse de forma excepcional y para casos muy concretos, dejando bien claro el tiempo de suspensión. En otro caso se generará una importante inseguridad en la tramitación del concurso.

La actuación de los acreedores y terceros interesados en la sección de calificación, está subordinada a la actuación del Ministerio Fiscal y del administrador concursal. De tal forma que si el Administrador concursal retira una causa de culpabilidad en la vista, el tercero o acreedor interesado no podrá esgrimir esa causa en el acto de la vista. Aunque nada impide que pueda en el acto de la vista proponer otras pruebas diferentes al administrador concursal para coadyuvar en la calificación de éste.

El Ministerio Fiscal y el administrador concursal en su informe deberán de concretar la petición de responsabilidad civil exigida, tanto en su cuantía como en sus fundamentos, sin que sea posible integrar este extremo por el juez. Ello tiene su fundamento en el art.169.1 LC -EDL 2003/29207-, que habla por un lado de “informe razonado y documentado”, debiendo determinar los daños y perjuicios. Lo mismo ha de decirse del déficit concursal, por los mismos motivos, “informe razonado y documentado”, y la exigencia por el Tribunal Supremo de una justificación añadida para su condena.

Por: D. Juan José Hurtado Yelo (Doctor en Derecho. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cartagena).

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