jueves, 21 de febrero de 2019

LA INCOMPARECENCIA ANTE EL SPEE, ¿PUEDE DAR LUGAR A LA BAJA DEFINITIVA DEL PROGRAMA DE RENTA ACTIVA DE INSERCIÓN?


 

 

 

Texto recogido para nuestros lectores en el Blog Jurídico de Sepín

 

 

En esta ocasión, hemos seleccionado la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 1068/2018, de fecha 14/12/2018, recaída en el Recurso nº 3472/2017, por su interés, al determinar si el beneficiario de una renta activa de inserción, que no ha comparecido al requerimiento que le efectuó la Entidad Gestora para aportar determinada documentación, debe ser sancionado con la baja definitiva en el programa o con la baja temporal, por un mes, en el mismo[1].

 

Debemos comenzar por la delimitación legislativa en la materia, y a tal efecto, hemos de recordar que el artículo 2 del Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre, establece quienes podrán ser beneficiarios del programa de renta activa de inserción, de modo que lo serán los trabajadores desempleados menores de 65 años que, a la fecha de solicitud de incorporación, reúnan los requisitos que en el mismo se establecen[2].

 

Asimismo, los trabajadores, para su incorporación y mantenimiento en el programa, deberán cumplir las obligaciones que implique el compromiso de actividad (art. 300 del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre) y aquellas que se concretan en el plan personal de inserción laboral (art. 7 del Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre), y además, deberán cumplir con las obligaciones que se enumeran en el artículo 3.3 del Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre:

 

a) Proporcionar la documentación e información precisa en orden a la acreditación de los requisitos exigidos para la incorporación y el mantenimiento en el programa.

 

b) Participar en los programas de empleo o en las acciones de inserción, orientación, promoción, formación o reconversión profesionales, o en aquellas otras de mejora de la ocupabilidad.

 

c) Aceptar la colocación adecuada que les sea ofrecida, considerándose como tal la definida en el artículo 301 del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre.

 

d) Renovar la demanda de empleo en la forma y fecha que se determinen en el documento de renovación de la demanda y comparecer cuando sea previamente requerido ante el Servicio Público de Empleo Estatal o ante los servicios públicos de empleo.

 

e) Comunicar las causas de baja, pérdida de requisitos o incompatibilidades en el momento en que se produzcan esas situaciones.

 

f) Presentarse a cubrir la oferta de empleo y devolver a los servicios públicos de empleo, en el plazo de cinco días, el correspondiente justificante de haber comparecido en el lugar y fecha indicados para cubrir las ofertas de empleo facilitadas por aquéllos.

 

g) Reintegrar las cantidades de la renta activa de inserción indebidamente percibidas.

 

h) Buscar activamente empleo.

 

De este modo, es evidente que se vincula la incorporación y el mantenimiento en el programa a la subsistencia de los requisitos constitutivos y a las obligaciones que se establecen en el Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre, por el que se regula el programa de renta activa de inserción para desempleados con especiales necesidades económicas y dificultad para encontrar empleo.

 

Y entre las citadas obligaciones se encuentra la de “proporcionar la documentación e información precisa en orden a la acreditación de los requisitos exigidos para la incorporación y el mantenimiento en el programa”, expresamente prevista en el artículo 3.3.a) del Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre; y “comunicar las causas de baja, pérdida de requisitos o incompatibilidades en el momento en que se produzcan esas situaciones”, expresamente dispuesta en el artículo 3.3.e) del Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre.

 

Por su parte el artículo 9 del Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre, establece las causas por las que los beneficiarios de la prestación causarán baja definitiva o temporal en el programa de renta activa de inserción, y las causas en las que procede la nueva admisión al programa después de una baja definitiva o la reincorporación después de una baja temporal.

 

Y en lo que aquí nos interesa, es el artículo 9.1.b) del Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre, el que señala que será causa de baja definitiva en el programa el beneficiario que no comparezca “previo requerimiento, ante el SPEE o ante los servicios públicos de empleo”, salvo causa justificada, y por extensión, sería de aplicación a las facultades de control e información que ostentan las entidades gestoras del programa.

 

Llegados a este punto, interesa poner de manifiesto que el citado régimen sancionador se contiene en una norma que no tiene rango de Ley, y que no respeta los principios para el ejercicio de la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas (arts. 25 a 31 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público).

 

En efecto, el programa de renta activa de inserción está instituido como una prestación de desempleo por la Ley General de la Seguridad Social, y es precisamente la propia Ley, “la que de una parte, establece el régimen de obligaciones de los solicitantes y beneficiarios de las prestaciones por desempleo, y de otra parte, en cuanto al régimen de infracciones y sanciones, por el incumplimiento de dichas obligaciones, se remite a la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social”[3], aprobada por RDLeg 5/2000, de 4 de agosto, y es esta última norma la que determina tanto los sujetos responsables de la infracción como las infracciones en materia de Seguridad Social, tipificando las infracciones y estableciendo el correspondiente cuadro de sanciones, de modo que es este bloque de legalidad el aplicable, y cuya regulación en cuanto a infracciones y a sanciones en materia de Seguridad Social, y en concreto con respecto a una prestación por desempleo, como lo es la renta activa de inserción, debe prevalecer sobre el Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre, pues así lo imponen los principios de legalidad y de tipicidad en cuanto a la potestad sancionadora de la Administración, cuyo alcance viene definido en términos absolutamente precisos por los artículos 25 y 27 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, y también en el artículo 25.1 de la Constitución.

 

En su consecuencia, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, la obligación incumplida por el beneficiario de la renta activa de inserción, de no comparecer, previo requerimiento, ante la oficina de prestaciones del SPEE, para un control de presencia, no puede comportar la baja definitiva del programa, conforme a lo dispuesto en el artículo 9.1 del Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre, y por ende, “la pérdida de la prestación, sino que conlleva, como falta leve que es, la pérdida de un mes de la prestación”[4], y ello conforme a lo dispuesto en los artículos 24.3.a) y 47.1.a) del RDLeg 5/2000, de 4 de agosto.

 

 

 

[1] Cfr. Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre, por el que se regula el programa de renta activa de inserción para desempleados con especiales necesidades económicas y dificultad para encontrar empleo (BOE nº 290/2006, de 5 de diciembre).

 

[2] Cfr. artículo 3.2.c) del RDLey 3/2004, de 25 de junio, para la racionalización de la regulación del salario mínimo interprofesional y para el incremento de su cuantía (BOE nº 154/2004, de 26 de junio), en relación con la cuantía de la prestación.

 

[3] Cfr. artículo 302 del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre. Y también Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 21/06/2018 (Recurso nº 498/2017); y 23/04/2015 (Recurso nº 1293/2014).

 

[4] Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 21/06/2018 (Recurso nº 498/2017); 25/04/2017 (Recurso nº 1668/2015); y 23/04/2015 (Recurso nº 1293/2014).

miércoles, 20 de febrero de 2019

NO PUEDE IMPONERSE AL PROGENITOR NO CUSTODIO EL PAGO DE LA UNIVERSIDAD PRIVADA DE LA HIJA AL SER CONSIDERADO COMO GASTO EXTRAORDINARIO


 

 

 

Sentencia recogida para nuestros lectores en el Diario la Ley

 

El gasto de universidad privada se considera como gasto extraordinario cuando su coste excede de forma importante del coste del gasto formativo previo, es decir, cuando los gastos por tales estudios rebasan los que se podrían considerar normales o habituales dentro del nivel económico de la familia.

 

Audiencia Provincial Barcelona, Sentencia 768/2018, 12 Nov. Recurso 314/2018 (LA LEY 174686/2018)

 

En el proceso de divorcio de los litigantes una de las medidas que se cuestiona es el importe de la pensión alimenticia fijada para los hijos matrimoniales, teniendo en cuenta que el hijo menor vive con el padre, mientras que la hija mayor de edad vive con la madre.

 

Para determinar dicha pensión debe atenderse a la situación económica de cada progenitor y a los gastos de los hijos, debiéndose computar los gastos ordinarios.

 

Tras analizar los medios económicos de que disponen, la Audiencia fija una pensión mensual a cargo de la madre para el hijo cuya guarda tiene el padre y a cargo del padre una cuantía mayor para la hija que convive con la madre al concluir que su capacidad económica es sensiblemente superior a la de la madre, lo que justifica una mayor contribución a su cargo para los alimentos de la hija mayor.

 

El hijo menor estudia en un centro público, realiza desde hace años como actividad extraescolar la práctica de BMX y ha sido necesario un refuerzo escolar o clases de repaso. Por su parte, la hija está estudiando en una universidad privada por no haber alcanzado la nota de corte para acceder a una universidad pública.

 

La sentencia califica como gasto ordinario el de la actividad extraescolar de BMX del hijo menor, a computar dentro de la pensión mensual, por venir realizándose durante la convivencia y haber sido consentida por los dos litigantes. Por el contrario, sí son extraordinarios los gastos de refuerzo escolar al producirse cuando el mismo es necesario, por lo que debe acordarse su pago por mitad entre ambos progenitores.

 

Por lo que respecta a la pensión de la hija mayor y al gasto derivado de sus estudios en una universidad privada, la sentencia destaca el hecho de no haber prestado el padre su consentimiento al mismo por razones de insuficiencia económica al no poder afrontarlos, pues sobrepasaba los 7.000€ anuales.

 

La Audiencia considera que, pese a tratarse de un gasto de formación y ser considerado como gasto ordinario a efectos de incluirse en el contenido de los alimentos, el elevado coste de dichos estudios en relación con el nivel económico de la familia y con el coste del gasto formativo previo afecta a la propia naturaleza del gasto y lo convierte en gasto extraordinario.

 

Que la hija no haya podido acceder a una universidad pública por no alcanzar la nota de corte requerida, no implica considerar el gasto de una universidad privada como necesario en el sentido de inevitable. Puede acceder a estudios superiores por otros canales de acceso.

 

Al no ser un gasto necesario es preciso el consentimiento de ambos progenitores y en este caso el padre se ha opuesto a su pago por razones de insuficiencia económica.

 

Por todo ello, no puede imponérsele el pago de la mitad de los gastos de la universidad privada, sin perjuicio de que pueda plantearse de nuevo dicho gasto en caso de venderse la vivienda familiar, pues en este caso dicho progenitor ha accedido o consentido a su pago.

martes, 19 de febrero de 2019

LA SEGURIDAD SOCIAL RECONOCERÁ COMO ACCIDENTES LABORALES LOS QUE SUFRAN LOS DOCENTES EN ACTIVIDADES EXTRAESCOLARES


 

 

Texto recogido para nuestros lectores en el Diario la Ley

 

 

El reconocimiento como accidente laboral de los percances sufridos en el ejercicio de este tipo de actividades se implantará como criterio a nivel nacional.

 

El Instituto Nacional de la Seguridad Social reconocerá como accidentes laborales los que sufran los docentes en actividades extraescolares y se implantará como criterio a nivel nacional, tras aceptar las alegaciones realizadas por la Consejería de Educación de Cantabria sobre este asunto.

 

Esta medida, que la Seguridad Social implantará como criterio a nivel nacional, se produce tras conocer la denegación como accidente laboral del sufrido esquiando por una profesora, residente en Cantabria y trabajadora de un centro escolar del País Vasco, durante una actividad programada para sus alumnos en un viaje de estudios.

 

La Consejería de Educación de Cantabria ha reiterado en un comunicado que desde que tuvo conocimiento de esta situación, "siempre ha mostrado su preocupación por este caso", a pesar de no tratarse de un docente a su cargo.

 

Desde el momento en que la situación se puso en conocimiento de Consejería de Educación de Cantabria, desde la Dirección General de Personal Docente y Ordenación Académica se realizaron los contactos precisos con la Seguridad Social y se enviaron alegaciones a su resolución.

 

En este sentido, Educación ha agradecido la "estrecha colaboración" de la directora provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Cantabria, Eva Suárez, que ha hecho de portavoz en Madrid de las alegaciones presentadas por esta Consejería.

 

A pesar de tratarse de una docente que no ejerce en Cantabria, la repercusión de la resolución de la Seguridad Social en los profesores de Cantabria y su posible desprotección, hizo iniciar el procedimiento que ha concluido con el reconocimiento como accidente laboral de los accidentes sufridos en el ejercicio de actividades extraescolares, ha explicado el departamento que dirige Francisco Fernández Mañanes.

 

"La Consejería de Educación del Gobierno de Cantabria desde un primer momento ha considerado que las actividades extraescolares tienen carácter docente, y así lo reconoce la normativa legal, y a partir de este momento también la normativa de la Seguridad Social, ya que contribuyen de manera significativa al desarrollo de las competencias básicas que establece el sistema educativo español", ha destacado.

 

La Consejería ha recordado que toda la normativa relativa a actividades extraescolares está recogida en la Ley Orgánica de Educación, al definir las funciones del profesorado, así como en la normativa de Cantabria sobre organización de los centros educativos, donde se recoge la obligatoriedad de participación del profesorado que organiza la actividad.

lunes, 18 de febrero de 2019

LA PENSIÓN DE ALIMENTOS Y SU CUANTÍA. EL MÍNIMO VITAL


 

 


 

Texto recogido para nuestros lectores en el Blog Jurídico de Sepín.

 

 

De acuerdo con el principio de proporcionalidad del art. 146 CC, la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios del alimentante y a las necesidades del alimentista. Así, el mínimo vital se constituye como un concepto jurídico nacido de la doctrina jurisprudencial y no de la normativa. Este consiste en la cuantía mínima imprescindible para cubrir los gastos ordinarios de los menores. Con este mínimo, se pretende evitar casos como el de suspensión o extinción de la pensión alimenticia, para así salvaguardar el interés superior del menor y que no quede sin sus necesidades básicas cubiertas.

 

Como regla general, se fija el mínimo vital en aquellas situaciones en las que el progenitor alimentante cuenta con escasos medios económicos para subsistir él mismo o para afrontar el pago de la pensión de alimentos. La cuantía media aceptable de una pensión alimenticia ronda los 300€, mientras que el mínimo vital se encuentra entre los 100-150€ en la mayoría de los casos, pero puede variar. El criterio utilizado por los Juzgados de Familia para determinar una cantidad a pagar por cada progenitor no es homogéneo ni está estandarizado, sino que atiende al caso concreto y a la casuística jurisprudencial anterior. La mayor dificultad que se plantea a la hora de fijar dicha cuantía es la gran cantidad de variables a tener en cuenta además de las necesidades del menor: número de hijos, salario de los progenitores, régimen de guarda y custodia, visitas, la atribución del uso de la vivienda familiar, etc.

 

 

Variables a tener en cuenta

 

El régimen de custodia de menores puede ser, según los arts. 92 y 103 CC, exclusiva de un progenitor o compartida por ambos. Junto al cómputo de días al año que pasa el menor con cada uno (en el caso de custodia exclusiva, mediante visitas del progenitor no custodio -art. 160 CC-), son criterios muy importantes a la hora de calcular la cuantía. Al no poder hacerse de manera directa, quien pasa menos tiempo con el menor tiene el deber de contribuir indirectamente a su sustento con una pensión de alimentos.

 

Un elemento variable muy importante en la fijación de la cuantía es el territorial, pues afecta directamente al valor principal que protege el mínimo vital: las necesidades de los menores. Así como fluctúa la cuantía de la alimenticia de la Comunidad Autónoma o provincia en la que se resida, también lo hace su mínimo vital; de manera proporcional al nivel de vida del territorio. La estadística sitúa las mayores cuantías en Madrid, Cataluña, País Vasco, Asturias y Galicia.

 

Cabe destacar que existe una herramienta de cálculo de pensiones alimenticias creada por el Consejo General del Poder Judicial que tiene en cuenta los criterios ya comentados: tipo de custodia, número de hijos, año y municipio de residencia del menor.

 

 

Casuística

 

Como mencionaba antes, la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos en su mínimo vital es característica de aquellos casos en las que el alimentante tiene unos medios económicos muy limitados.

 

Destacamos dos situaciones en las que el mínimo vital aparece: en el desconocimiento de ingresos, el alimentante no presenta pruebas respecto de los mismos o situación laboral o estas son insuficientes para estimar la cuantía. Así, al no quedar acreditado por parte del alimentante y no constituir, a su vez,  su ocultamiento, se estima la fijación del mínimo vital. En la presunción de ingresos, el alimentante suele alegar inexistencia de estos o falta de empleo. Ante la mínima señal de presunción, cabe fijar el mínimo vital.

 

Por otro lado, existen casos especiales del alimentante: alimentante en prisión o en paradero desconocido.

 

    La estancia del alimentante en prisión no tiene por qué significar precariedad absoluta ni imposibilidad de acceder a empleo y sueldo, por ello, en la mayoría de los casos no supone ni suspensión ni extinción de la alimenticia, aunque sea por debajo del mínimo vital (SAP Barcelona, Sec. 12.ª, de 6 de junio de 2018). Otras veces sí significa suspensión de la pensión cuando el sueldo en prisión es muy precario (SAP Madrid, Sec. 22.ª, de 7 de febrero de 2017).

    En caso de alimentante en paradero desconocido no implica la reducción al mínimo vital (SAP Ciudad Real, Sec. 1.ª, de 1 de febrero de 2018) ni le libera de pagar la pensión de alimentos (STS, Sala Primera, de lo Civil, de 22 de julio de 2015), siempre en beneficio e interés del menor.

 

Asimismo, existe un término acuñado por la Doctrina jurisprudencial llamado el “mínimo vital del alimentante” (STS, Sala Primera, de lo Civil, de 18 de marzo de 2016), también conectado con el mismo principio de proporcionalidad. Este término pretende proteger al alimentante en caso de absoluta insolvencia o precariedad, desde la que no pueda ni tan siquiera atender a sus propias necesidades, de acuerdo con el art. 152.2 CC (STS, Sala Primera, de lo Civil, de 2 de marzo de 2015; SAP Zaragoza, Sec. 2.ª, de 21 de mayo de 2018).

 

 

Modificación de medidas

 

El proceso de modificación de medidas definitivas (art. 775 LEC), basado en la alteración sustancial y duradera de las circunstancias fijadas al tiempo de la adopción de dichas medidas, también se aplica para los casos de mínimo vital. Así, el mínimo vital fijado en la pensión de alimentos puede ser objeto de aumento, reducción, suspensión y extinción. Los criterios de modificación siguen los principios de proporcionalidad y de interés superior del menor.

 

Por un lado, el aumento de la cuantía del mínimo vital se relación con el crecimiento de los ingresos del alimentante (SAP Málaga, Sec. 6.ª, de 30 de noviembre de 2017) o, por el contrario, con el descenso de los del otro progenitor (SAP Cuenca, Sec. 1.ª, de 16 de marzo de 2018). En cuanto a la reducción de dicha cuantía, va de la mano con las necesidades del menor y, siempre que no se sobrepase ese umbral, cabe reducción (SAP Sevilla, Sec. 2.ª, de 4 de abril de 2018).

 

Por otro lado, la suspensión, según doctrina del TS, goza de un carácter muy excepcional y de un criterio restrictivo y temporal (STS, Sala Primera, de lo Civil, de 20 de julio de 2017), por motivo de situación de grave dificultad económica del alimentante. Es su carácter excepcional el que provoca que en multitud de casos no proceda la suspensión de la obligación de dar alimentos: por inexistencia de precariedad económica (SAP Madrid, Sec. 22.ª, de 13 de marzo de 2018) o incluso a pesar de esta (SAP Córdoba, Sec. 1.ª, de 26 de abril de 2018), por presunción de ingresos (SAP Albacete, Sec. 1.ª, de 15 de marzo de 2018), por percibir otra prestación (SAP Ciudad Real, Sec. 1.ª, de 26 de abril de 2018) o por baja laboral voluntaria (SAP Sevilla, Sec. 2.ª, de 4 de abril de 2018).

 

Por último, la extinción de la obligación alimenticia en su mínimo vital procede en caso de desaparecer las razones por las que esta se fijó; la más común, la independencia económica del hijo alimentista (SAP Baleares, Sec. 4.ª, de 17 de enero de 2018) o, muy excepcionalmente, por la falta total de medios económicos del alimentante con carácter de permanencia en el tiempo (SAP A Coruña, Sec. 3.ª, de 17 de marzo de 2017). No obstante, siendo el mínimo vital, valga la redundancia, una cuantía mínima, se hace complicada su supresión si no se dan las circunstancias anteriores. En estos casos, podría caber la suspensión temporal en caso de existir razones justificadas para la modificación de medidas.

viernes, 15 de febrero de 2019

LA RESISTENCIA DE LA ESPOSA A LIQUIDAR EL PATRIMONIO COMÚN TRAS EL DIVORCIO, SE CONSIDERA UN CAMBIO DE LAS CIRCUNSTANCIAS Y JUSTIFICA EL DESALOJO DE LA VIVIENDA


 


 

 

Sentencia recogida para nuestros lectores en el Diario la Ley

 

La Sala confirma la supresión del derecho de uso de las dos viviendas de los que son copropietarios ambos litigantes, y justifica la modificación solicitada, así como el desalojo de la vivienda en la fecha establecida.

 

TSJ Aragón, Sala de lo Civil y Penal, Sentencia 9/2018, 16 Mar. Recurso 51/2017 (LA LEY 37023/2018)

 

El ex marido presentó demanda de modificación de medidas acordadas en la sentencia de divorcio solicitando la supresión de la atribución del derecho de uso de las dos viviendas de los que son copropietarios ambos litigantes. En dicha sentencia se acordó que dicha atribución tendría lugar hasta que se procediera a la liquidación del patrimonio común.

 

Desestimada esta pretensión en primera instancia, la Audiencia Provincial de Zaragoza acordó el cese del uso de ambos inmuebles y el TSJ de Aragón confirma la extinción de dicha atribución por considerar que, efectivamente, concurre un cambio de las circunstancias tenidas en cuenta en su día.

 

En primer lugar, la sentencia dispone que la normativa aplicable es la contenida en el Código Civil y no la aragonesa por cuanto en el momento del divorcio las hijas del matrimonio eran totalmente independientes.

 

Y en segundo lugar, pone de manifiesto la imposibilidad de que ambos litigantes puedan alcanzar un acuerdo para proceder a la liquidación del patrimonio común por la voluntad obstativa de la ex esposa a que tal acuerdo pueda tener lugar.

 

Es precisamente esta imposibilidad de alcanzar un acuerdo liquidatario por la resistencia de la ex esposa a poner fin a la comunidad patrimonial lo que el Tribunal considera como una modificación sustancial de las circunstancias concurrentes al adoptar la medida que ahora se pretende suprimir.

 

La sentencia califica esta voluntad expresada por la persistente actitud negativa de la ex esposa respecto de la práctica de la liquidación que ella misma había acordado hacer como una posición de la parte sobrevenida al acuerdo y, por tanto, nueva.

 

Y concluye que la misma es una circunstancia sobrevenida, sustancial y relevante que justifica la modificación solicitada, así como el desalojo de la vivienda en la fecha establecida, sin relación alguna ya con la liquidación que ella misma impide practicar.

jueves, 14 de febrero de 2019

ES OBLIGATORIO DAR DE ALTA AL ASISTENTE PERSONAL DE UNA PERSONA CON DISCAPACIDAD AUNQUE TRABAJE SÓLO 1 HORA DIARIA


 

 

 

Sentencia recogida para nuestros lectores en el Diario la Ley

 

 

La sentencia no aplica la legislación de las personas dependientes que establece que los asistentes profesionales pueden funcionar como autónomos. Ha de estarse a la normativa laboral y lo cierto es que en ningún momento hubo facturas ni se especificó así en ningún contrato. Es intrascendente que el empleador desconociese que su asistente no estaba dado de alta como autónomo o que cobrase el desempleo.

 

Juzgado de lo Social nº 2 Zaragoza, Sentencia 3/2019, 10 Ene. Rec. 726/2017 (LA LEY 289/2019)

 

Un discapacitado reconocido en situación de dependencia contrató con una empresa un servicio de ayuda a domicilio, pero cuando ésta le comunicó que iba a dejar de prestar este tipo de servicios de ayuda a domicilio, ambas partes consensuaron continuar la relación en los mismos términos que los existentes hasta entonces, pero ya sin la intervención de la empresa. Nunca llegaron a formalizar un contrato, y los pagos se hacían en metálico, sin justificante alguno.

 

Las funciones del empleado eran las propias de asistencia personal de ayuda a domicilio, tales como asearse, ducharse, vestirse y levantarse de la cama; no realizaba actividades de fisioterapia, rehabilitación, preparación y/o toma de medicación. La prestación de servicios tuvo una duración de casi un año, momento en el que se comunicó que se prescindía de sus servicios.

 

La presente demanda no es iniciada por el trabajador, sino que en un principio fue impulsada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y ahora interviene judicialmente la TGSS. El empleado de hogar no ha querido comparecer.

 

Concurren todos los elementos propios de la relación laboral especial del servicio del hogar familiar. De un lado, la voluntariedad del auxiliar en la realización de la prestación interesada por el demandado, porque las labores a realizar por el asistente se concretaban según las necesidades y se realizaban en el hogar familiar; también la asiduidad de la prestación, porque se llevaba a cabo de manera diaria y en un horario prefijado por el empleador; y la percepción de una remuneración fija.

 

No era el asistente un "cuidador profesional" porque la relación se entablaba directamente con el empleador, - titular del hogar familiar-, y no a través de instituciones públicas o entidades privadas. Aunque la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia (LA LEY 12016/2006), y la Orden por la que se regulan las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, prevén la posibilidad de realización de labores de asistencia personal y cuidado profesional formalizadas mediante contratos de arrendamiento de servicios, su ámbito de aplicación queda limitado a la articulación del sistema de reconocimiento de las personas en situación de dependencia así como a la cartera de prestaciones públicas que con fines de ayuda a su autonomía y atención se establecen a cargo de las diferentes Administraciones Públicas partícipes en su sistema de gestión, pero sin llegar a desplazar a las normas laborales que tienen por objeto determinar la naturaleza de la concreta relación jurídica.

 

En suma, para el Juzgado no son aplicables al caso las normas reguladoras de la dependencia. Únicamente estamos dilucidando si hay una auténtica relación laboral o no, para lo cual ha de acudirse al ET y al Real Decreto 1620/2011 (LA LEY 21293/2011) de la relación especial del servicio doméstico.

 

No hay duda. Estamos ante una relación laboral de carácter especial. Y no se puede desplazar sobre el asistente una posible responsabilidad en su alta en el régimen de Seguridad Social que correspondiese, porque además el proceso solo versa sobre la determinación como laboral o no de la relación contractual, de modo que al concluirse que la relación era laboral especial, ello implica la obligatoriedad del alta del trabajador en el RGSS tal y como así determinó la Inspección.

 

El Juzgado estima la demanda interpuesta por la Tesorería General de la Seguridad Social y declara la existencia de una relación laboral especial por cuenta ajena entre el empleador y quien fue su asistente personal a los efectos de alta y cotización en el Régimen General de la Seguridad Social (Sistema Especial Empleados de Hogar) durante el período en el que se prestaron los servicios.

 

No es posible una exculpación de la responsabilidad porque el empresario tuviese la creencia, incierta, de que su asistente era autónomo y cotizaba él mismo en el RETA. Tampoco que desconociese que durante ese mismo lapso temporal hubiese estado cobrando el paro.

 

Deberá ingresar en la Seguridad Social 1.039,85 euros por falta de alta y cotización al RGSS.

miércoles, 13 de febrero de 2019

ACREDITADAS LESIONES EN UN ACCIDENTE DE TRÁFICO, ¿ES OBLIGATORIO ACEPTAR UN SEGUIMIENTO DE LAS MISMAS POR PARTE DE LOS SERVICIOS MÉDICOS DE LA ENTIDAD ASEGURADORA RESPONSABLE?


 

 


Texto recogido para nuestros lectores en el Diario Economist & Jurist

 

 

Desde la reforma operada por la Ley 35/2015 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (en adelante LRCSCVM), hemos observado, desde una posición eminentemente práctica, como las entidades aseguradoras a través de sus servicios médicos “atosigan” al lesionado para realizar un seguimiento de sus lesiones.

 

En ocasiones son llamadas telefónicas informando sobre la obligación de realizar dicho seguimiento, en otras directamente el médico se persona en el domicilio del lesionado sin previo aviso y a veces, son cartas reiteradas de las aseguradoras exigiendo dicho reconocimiento. En cualquiera de las circunstancias expuestas, el lesionado recibe la advertencia que dicho seguimiento es obligatorio por su parte y   que la no aceptación puede implicar una disminución o denegación de la indemnización que le pudiera corresponder. Una vez la víctima acepta dicha exploración, le exigen, en aras a la defensa de la protección de datos, firmar un documento de consentimiento informado que puede incluso permitir a la entidad aseguradora a acceder a todo su historial médico. El médico, por su parte, no realiza ni prescribe ningún tratamiento (eso depende de la entidad aseguradora), ni entrega directamente al lesionado un informe sobre la evolución, lo dirige directamente a la entidad aseguradora, es decir, la víctima abre las puertas de su casa, y la entidad aseguradora cierra las suyas.

 

La cuestión que planteamos por medio del presente artículo es si dicho requerimiento es legítimo y obligatorio para la víctima y cuáles son las consecuencias de esa falta de colaboración. La petición es legítima pues la entidad aseguradora no incurre en ninguna infracción pero, dicha petición no es obligatoria. Analicemos desde una perspectiva legal el motivo en virtud del cual dicha exploración y seguimiento no es obligatorio.

 

El art. 37 de la LRCSCVM  establece de manera literal los siguiente “ El lesionado debe prestar, desde la producción del daño, la colaboración necesaria para que los servicios médicos designados por cuenta del eventual responsable lo reconozcan y sigan el curso evolutivo de sus lesiones.”

 

A continuación el citado precepto señala que el incumplimiento de dicho deber, exonera a la entidad aseguradora del pago de los intereses moratorios,  es decir, la consecuencia de no aceptar el seguimiento médico por parte de la entidad aseguradora en la práctica, es nula, pues la mayoría de los acuerdos sobre lesiones derivadas de accidentes de tráfico son extrajudiciales y el propio acuerdo no contiene el pago por parte de la entidad aseguradora de los citados intereses.

 

Desde TRAFICOAYUDA, insistimos en la necesidad de una colaboración fluida y sincera entre aseguradora y víctima, pero ésta debe ser recíproca, equitativa y en igualdad de armas y lo que no puede ocurrir, y lo exponemos, insisto, desde nuestra experiencia práctica y diaria, que dicho reconocimiento sirva como una herramienta de la entidad aseguradora para negar o disminuir la indemnización que en derecho le corresponde a la víctima.

 

De esta forma, desde TRAFICOAYUDA, requerimos a la entidad aseguradora e invitamos a la víctima a que previamente a aceptar ningún tipo de reconocimiento por parte de los servicios médicos, corrobore que su vehículo ha sido reparado, exiga que le faciliten las peritaciones de todos los automóviles implicados, y una copia, en su caso, del atestado policial. Igualmente es necesario obtener el compromiso por parte de la entidad aseguradora, de que el informe del médico sea simultáneamente remitido a la víctima, con el fin de mostrar una transparencia total y directa. En definitiva, aconsejamos que se debe colaborar y permitir el seguimiento por parte de los servicios médicos de la entidad aseguradora siempre y cuando dicha colaboración sea mutua, sin olvidar nunca el desequilibrio existente entre la víctima y la multinacional aseguradora.

martes, 12 de febrero de 2019

DECLARADO UN DESPIDO IMPROCEDENTE, EL EMPRESARIO PUEDE OPTAR POR LA READMISIÓN AUNQUE EL TRABAJADOR SE HAYA JUBILADO EL DÍA DESPUÉS


 

 
 

 

Sentencia recogida para nuestros lectores en el Diario la Ley

 

 

El despedido no puede exigir la indemnización alternativa porque no hay abuso de derecho. Ahora bien, aunque perciba la pensión de jubilación, tendrá derecho a los salarios de tramitación desde el despido hasta la notificación de la sentencia.

 

TSJ Asturias, Sala de lo Social, Sentencia 2599/2018, 6 Nov. Rec. 2104/2018 (LA LEY 183581/2018)

 

Reconocida por la empresa la improcedencia del despido en el mismo acto del juicio, y optando expresamente por la readmisión del trabajador, se opuso éste alegando imposibilidad de reincorporación por haberse jubilado en fecha posterior a la del despido.

 

La Sala da la razón a la empresa y mantiene que el reconocimiento al trabajador de la jubilación anticipada no es causa constitutiva de una imposibilidad material o legal de readmisión.

 

En verdad es posible en estos casos que el jubilado solicite la suspensión del abono de la pensión de jubilación anticipada para reincorporarse de nuevo a la empresa que lo despidió improcedentemente. Por tanto, la jubilación no limita la facultad de opción de la empresa entre la indemnización o la readmisión.

 

Entiende el juzgador que la empresa que opta en estas circunstancias por la readmisión en vez de la indemnización (conociendo la jubilación del demandante) no está haciendo un ejercicio abusivo de su derecho. La opción le corresponde al empresario y únicamente se excepciona cuando el empleado es un representante legal o sindical, en cuyo caso la elección se invierte.

 

Fue el trabajador quien promovió el proceso judicial impugnando el despido objetivo y postuló la declaración de improcedencia y debía conocer que una de las consecuencias de estimarse su demanda y declararse la improcedencia del despido era precisamente que la empresa pudiera optar por su readmisión, sin que esa opción revele por sí sola un propósito de causar un daño al trabajador, porque también puede adoptarse por ser la solución menos perjudicial para los intereses económicos de la empresa.

 

El trabajador/pensionista no tiene derecho a la indemnización por el despido improcedente. Ahora bien, sí tiene derecho a los salarios de tramitación porque son compatibles con la percepción de la pensión.

 

Los salarios de tramitación no constituyen una obligación adicional a la del pago de la indemnización extintiva. No hay ninguna limitación en la normativa reguladora que imposibilite el cobro de la pensión con los salarios de tramitación. Si bien existen restricciones para su cobro tanto en el caso que el trabajador haya encontrado otro empleo como cuando esté percibiendo la prestación por desempleo, sin embargo estas situaciones no son equiparables a la de jubilación, y por ello, al no existir una regulación específica, el TSJ entiende que la empresa debe abonar los salarios de tramitación devengados desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia del Juzgado.

lunes, 11 de febrero de 2019

¿QUÉ PODEMOS HACER SI UN BANCO NOS RECLAMA DEUDAS DE UNA TARJETA DE CRÉDITO ABUSIVA?


 

 

Texto recogido para nuestros lectores del Diario Jurídico.

 
Contraer una deuda dineraria con una entidad financiera tiene consecuencias. Más allá de la persecución telefónica que el banco llevará a cabo para la reclamación de la deuda, presumiblemente hará efectiva la interposición de un procedimiento monitorio contra el consumidor. En este sentido, las deudas dinerarias pueden ser reclamadas a través del llamado procedimiento monitorio, regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Art. 812 y siguientes, el cual las entidades usan por tratarse de un procedimiento breve y sencillo. 

 

Así pues, los consumidores que reciban una demanda de procedimiento monitorio por deudas de una tarjeta de crédito abusiva han de ser rápidos a la hora de decidir qué opción van a tomar, habida cuenta de que disponen únicamente de un plazo de 20 días hábiles para contestar. El consumidor dispone de tres posibilidades: 

 

Pagar la deuda que se le reclama, una opción no recomendable ya que se perdería la posibilidad de recuperar los intereses abonados de más. 

 

Ignorar la reclamación, lo que equivale a admitir la deuda, por tanto, la entidad financiera dispondrá de un título ejecutivo y podrá solicitar al juzgado que realice los embargos pertinentes para cobrar la deuda. 

 

Oponerse a la demanda de procedimiento monitorio, la opción más recomendable ya que da la posibilidad de dejar de adeudar lo reclamado por la entidad bancaria e inclusive recuperar el dinero que se ha pagado de más debido a unos intereses usurarios o cláusulas abusivas. 

 

Estel Romero, abogada de Sanahuja Miranda Abogados, recuerda que “en virtud del Art. 24.1 de la Constitución Española, todas las personas tienen derecho a la tutela judicial efectiva, esto es, el derecho a poder defender sus derechos e intereses legítimos sin que se produzca en ningún caso la indefensión”. Es justamente gracias a este derecho por el que todo aquel que haya sido víctima de un abuso bancario, ya sea por una tarjeta revolving que contenga unos intereses usurarios, un contrato ilegible que no supera el control de incorporación ni el control de transparencia o cualquier otro producto, podrá defenderse a través de la oposición que los letrados y procuradores presenten en su nombre. 

 

 Por otro lado, Romero destaca que “la justicia española no hace distinción entre quien presenta la demanda y quien la contesta, así por tanto, los argumentos de defensa serán valorados con la misma credibilidad que los de quien ha presentado la demanda”. Además, en todos los casos en que el litigio verse sobre un contrato entre un profesional y un consumidor, tal como sucede en las tarjetas revolving, el juez estará obligado a realizar un control de oficio de las cláusulas abusivas. De esta manera, la oposición contendrá mayor o menor información dependiendo del procedimiento que corresponda seguir con posterioridad a la oposición del procedimiento monitorio, o bien un procedimiento verbal o un procedimiento ordinario, pero, en cualquier caso, se atacará el contrato en su vertiente formal y de contenido, así como la existencia de cláusulas usurarias y abusivas.

viernes, 8 de febrero de 2019

EL DERECHO A LA INTIMIDAD Y A LA PROPIA IMAGEN DE LOS MENORES DE EDAD EN LAS REDES SOCIALES


 
 


 

 Texto recogido para nuestros lectores en el Diario Economist y Jurist

 

La especial protección que los derechos fundamentales a la intimidad y a la propia imagen del menor en la actualidad ostentan ha de verse plasmada en las variopintas actuaciones digitales que ejecutan los adultos en la medida de ver reducidas considerablemente las conductas que desembocan hoy en día en manifiestas intromisiones en el derecho a la intimidad y a la propia imagen del menor de edad.

 

 

Las redes sociales, páginas webs y los blogs han traído consigo que una serie de derechos fundamentales (tan relevantes para la persona) en infinidad de ocasiones queden al puro arbitrio de cualquier usuario en tanto y en cuanto, como bien sabemos, lo que publicamos en nuestra cuenta personal por voluntad propia no significa que únicamente permanezca sine die en aquélla cuenta hasta que nosotros queramos. Esto es, imaginemos que subimos una foto a nuestro perfil de Instagram en la que aparecemos posando y un tercero accede a ella dándole difusión a la misma en otras plataformas o redes. ¿Esto significa que habré perdido el total control sobre la protección del derecho a mi intimidad y mi propia imagen? Probablemente sí.

 

Pues bien, esa foto que nosotros procedimos a “colgar” personal y voluntariamente es posible que se halle en otras cuentas de Twitter, Facebook o, incluso, en otros grupos de WhatsApp, quedando nuestra intimidad y propia imagen a merced de cualquier tercero.

 

Sin perjuicio de tener en cuenta algún que otro dato objetivo sobre como los menores son el principal colectivo que hace uso de tales instrumentos tecnológicos, es notorio que las personas más jóvenes manejan con mayor asiduidad las diversas redes sociales generalmente para realizar comentarios y difundir imágenes, lo que ha dado lugar a que este mismo grupo social se haya visto principalmente afectado por las diversas actuaciones ilícitas que el uso de Twitter, Facebook o Instagram les ha brindado.

 

No obstante, la erradicación de tales tipos de conductas pasa principalmente por la concienciación de padres, familiares y profesores sobre qué tipo de conductas y actuaciones no se deben tolerar, haciendo un ejercicio de autoanálisis sobre las publicaciones normalmente de imágenes que, sin lugar a dudas, en determinadas ocasiones constituyen una intromisión en la intimidad y propia imagen del menor.

 

    El derecho a la intimidad y a la propia imagen del menor de edad.

 

Por un lado, la intimidad del menor puede verse conculcada desde el momento en que un tercero procede a publicar una imagen del mismo en una situación estrictamente privada (p. ej. La típica fotografía del menor en cualquier dependencia de su casa). Actualmente, millones de personas son las que difunden imágenes de tal calibre a través de su perfil de Facebook, Twitter o Instagram o, incluso, en servicios de mensajería instantánea como WhatsApp.

 

Esa intimidad que ha sido definida por nuestro Tribunal Supremo como “la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana”, es puesta en peligro en multitud de ocasiones por infinidad de personas adultas.

 

En este sentido el art. 4.2. de la L.O 1/1982 pone de manifiesto que la difusión de información o la utilización de imágenes o nombre de los menores en los medios de comunicación que puedan implicar una intromisión ilegítima en su intimidad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, determinará la intervención del Ministerio Fiscal, que instará de inmediato las medidas cautelares y de protección previstas en la Ley y solicitará las indemnizaciones que correspondan por los perjuicios causados. Es decir, que el legislador resalta que en relación con el principio del interés superior del menor, serán perseguibles las actuaciones que “puedan” implicar un daño en esos derechos personalísimos del menor, y no solamente las que lo hagan.

 

 

 

Por su parte, el derecho a la propia imagen del menor se ve vulnerado desde el momento en que el difusor publica sin el preceptivo consentimiento una imagen en cualquier red social mencionada, habiendo definido el TS tal derecho como la “reproducción de la misma, que afectando a la esfera personal, no lesionan su buen nombre ni dan a conocer su vida íntima. El derecho a la propia imagen pretende salvaguardar un ámbito propio y reservado, pero no íntimo”.

 

 

 

    El consentimiento expreso (ex art. 3.2 L.O. 1/1982).

 

En lo que concierne a la figura del menor de edad, hemos de manifestar que la L.O. 1/1982, recoge en el apartado primero y segundo de su art. 3 que “El consentimiento de los menores e incapaces deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil. Dos. En los restantes casos, el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el Juez.” Esto es, para “colgar” una imagen en una red social de un menor debemos de disponer de ese consentimiento expreso que exonere de responsabilidades a la persona que publica.

 

Lo cual nos lleva a preguntaros: ¿tiene conocimiento todo ciudadano (ya sea familiar, amigo o los propios menores) de ese consentimiento expreso que exige la ley cuando publicamos una imagen ajena en nuestro perfil de Twitter o Instagram? ¿es realmente consciente de que con tal conducta puede ser condenado por intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad o a la propia imagen del menor?

 

Probablemente la mayor parte no sea conocedora de tal aspecto legal y sus actuaciones no estén investidas de rasgo malicioso alguno; no obstante, como bien recoge el art. 6.1 de nuestro Código Civil “la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento”.

 

    Padres y profesores como principales garantistas de la “especial protección”.

 

Habiendo dejado meridianamente claro que los diversos aparatos electrónicos están teniendo una notoria influencia en la protección del derecho a la intimidad y a la propia imagen, centrémonos directamente en aquellos sujetos menores de edad que actualmente se encuentran tan vinculados al uso de las TIC’s. Tanto es así que a los estudiantes del siglo XXI se les conoce como “nativos digitales”, tal y como manifiesta el norteamericano MARK PRENSKY en la medida en que su crecimiento gira en torno al uso de las nuevas tecnologías, habiéndose centrado nuestro sistema educativo español en la implementación de sistemas tecnológicos formándoles de una forma adecuada y responsable en el uso de las mismas.

 

Y es precisamente de ese “uso irresponsable” de donde nacen los diversos ilícitos virtuales en que los menores se ven inmersos, jugando en este sentido un papel indispensable los padres, familiares y profesores toda vez que el incremento o disminución de la vulneración de los derechos fundamentales objeto de estudio dependerá en gran medida de las políticas educacionales que los mismos lleven a cabo. A este respecto, innumerables son las vulneraciones del derecho a la propia imagen y la intimidad del menor que surgen entre ellos mismos, de ahí que se hayan puesto en marcha diversas charlas y coloquios informativos impartidos en los colegios orientados en su integridad hacia un uso responsable de las nuevas tecnologías. No obstante, ¿cómo podemos exigir que nuestros menores absorban tales directrices si en infinitas ocasiones son los propios padres los que ponen de manifiesto a través de su propia cuenta personal de Twitter o Facebook, esa falta de responsabilidad para con la protección de la intimidad y la propia imagen de sus hijos?

 

Aunque a veces resulte cuanto menos llamativo, en infinidad de ocasiones son los propios padres los que ponen en verdadero peligro la intimidad y la propia imagen de sus hijos a través de acciones que podríamos denominar como “propias del siglo XXI”.

 

A su vez, podemos calificar como “típica” la difusión de imágenes de recién nacidos en redes sociales y grupos de mensajería instantánea como WhatsApp, creando tal difusor el primer registro digital en la red del menor. A priori, y con efectos internos, puede parecer una entrañable fotografía para el recuerdo, viniendo el problema no cuando se capta la imagen, si no cuando se publica o difunde la misma en una red social.

 

En este sentido se ha pronunciado brillantemente la Magistrada Velilla Antolín, manifestando que “los progenitores de hoy en día, inmersos en la sociedad de la imagen en la que se impone, incluso de forma tiránica, la obligación de demostrar que nuestra vida es perfecta y compartir cualquier logro o hito familiar o evolutivo del menor, en una mezcla de orgullo de padres y exhibicionismo, comparten de forma compulsiva imágenes de sus hijos en redes sociales (Facebook, YouTube, Instagram, Twitter, etc.), en grupos de mensajería instantánea e, incluso, como foto de perfil de su propia aplicación. Compartir demasiada información de los menores y, sobre todo, imágenes de estos, puede resultar, en su conjunto, gravemente perjudicial para el menor. En primer lugar, porque dichas imágenes no han sido compartidas de forma privada. Los progenitores, muchos de ellos con la brecha digital que supone haber nacido en una generación muy distinta a la de sus hijos, verdaderos nativos digitales (nacidos después de 1990, según Marc Prensky que, en su determinante artículo “Digital Natives, Digital Immigrants”) no son plenamente conscientes de que publicar una fotografía o vídeo de su hijo en una red social es equivalente a sacar miles de copias en papel fotográfico y ponerse a distribuirlas en una salida de metro, por ejemplo”.

 

 

 

CONCLUSIONES

 

 

 

-Este acto, que nadie haría en el mundo real, es realizado millones de veces a diario por padres y familiares a través de las RRSS exponiendo al menor de por vida de una forma un tanto irresponsable. No quiero manifestar con estas líneas que nunca se deba publicar una imagen familiar en la que aparezca un menor, si no que ese típico acto (que actualmente la gente ejecuta sin pensar en las posibles consecuencias que en el futuro el mismo deparará) que no requiere más que de un simple “click” sea meditado con carácter previo y no se haga de una forma irresponsable porque la “moda” así lo exija.

 

 

 

–Prima facie puede que llegue a sorprender que las prácticas de estas actuaciones digitales tan cotidianas e inofensivas revistan carácter ilícito alguno, siendo lo cierto que un gran sector de la población diariamente infringe una serie de derechos fundamentales como son la intimidad y la propia imagen del menor, debiendo quedar concienciada la población española de que se trata de una serie de derechos personalísimos; los cuales pueden que desemboque en una futura citación judicial en calidad de demandado.

 

 

 

 

jueves, 7 de febrero de 2019

EXPLORACIÓN POR LA EMPRESA DE LOS CORREOS ELECTRÓNICOS DE LOS EMPLEADOS PARA DETECCIÓN DE DELITOS


 

 

Texto recogido para nuestros lectores en el Blog Jurídico de Sepín

 

La llamada “doctrina Barbulescu” sobre la investigación de los “emails” de sus trabajadores ha llegado a la jurisdicción penal. La STS 489/2018, de 23 de octubre (SP/SENT/978410) la aplica en un supuesto en el que una empresa se querelló contra su directivo por deslealtad en la administración social.

Antecedentes fácticos

 

Se trataba de una compañía dedicada a la comercialización de pescados y mariscos en el norte de España. Su apoderado y secretario del Consejo de Administración, y posteriormente también gerente con contrato laboral de alta dirección (de facto, único gestor real de la compañía), llevó a cabo entre 2004 y 2011 por sí y también a través de diversas empresas vinculadas a él, una actividad empresarial de compraventa de pescado paralela a la de su empleadora, en perjuicio patrimonial de esta y en beneficio propio y de las terceras empresas utilizadas para ello.

 

Detectadas estas irregularidades por la mercantil perjudicada, y previo despido el día anterior (que después fue declarado procedente en la jurisdicción laboral), aquella envió un perito a sus propias oficinas, acompañado de un Notario, que llevó a cabo lo que se llama una “copia espejo” del contenido del ordenador utilizado con habitualidad por el directivo. Esta actuación de la empresa se llevó a cabo sin conocimiento ni consentimiento del trabajador, a quien la empresa había enviado “oportunamente” de viaje a Estados Unidos. La pericial utilizó un programa informático que permitía efectuar una criba de los correos electrónicos mediante el empleo de ciertas palabras clave acotadas. Aparecieron más de veinte mil correos electrónicos de los que se filtraron 113, la mayoría de los cuales fueron los que proporcionaron información sobre la actividad anómala llevada a cabo por el directivo.

 

En relación con este registro del disco duro del ordenador, se han de significar dos aspectos que finalmente tendrán mucha relevancia, como luego veremos:

 

    El directivo/trabajador no había asumido la obligación de usar su ordenador en exclusiva para actividades o comunicaciones de la empresa.

    Aquel no había sido advertido por la empresa de una hipotética reserva por la misma de su facultad para examinar el ordenador, ni había autorizado de ninguna manera a la mercantil a sus cuentas de correo.

 

La Audiencia Provincial de Vizcaya, en sentencia 23/2017, de 1 de junio (SP/SENT/978362) condenó al directivo como autor de un delito continuado de apropiación indebida a la pena de cinco años de prisión, multa y accesorias y al abono a la empresa perjudicada, por vía de responsabilidad civil, de la suma que superaba los cinco millones de euros.

 

El condenado recurrió en casación propugnando principalmente la nulidad (vía 11.1 LOPJ) del examen no consentido de su ordenador y la inutilizabilidad de las pruebas así obtenidas y las derivadas de ellas.

Declaración de nulidad de la pericial informática sobre el correo electrónico del trabajador

 

La Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo, en la sentencia que aquí nos ocupa —empezamos por el final— revoca parcialmente aquella resolución de la Audiencia Provincial al declarar la nulidad invocada por el recurrente y, estimando también un error procesal en la instrucción, ordena retrotraer las actuaciones al momento del dictado del auto de acomodación a Procedimiento Abreviado, para que se incluyan correctamente los nuevos hechos introducidos tardíamente, previa declaración del encausado sobre los mismos, y a partir de ese instante que este proponga las diligencias de prueba que considere necesarias en relación con ellos, y concluida la instrucción proseguir el procedimiento en la forma que determina el art. 779 LECrim respecto a los mismos.

 

Para llegar al pronunciamiento de nulidad de aquella pericial informática de parte, el Alto Tribunal, en Ponencia del Magistrado Antonio del Moral García, estudia los derechos fundamentales afectados —secreto de las comunicaciones, intimidad y autodeterminación informativa—, y apunta la falta de homogeneidad que presentan los distintos Juzgados y Tribunales en el tratamiento del problema del examen por las empresas de los correos electrónicos de los empleados.

 

Así, efectúa un detenido repaso a las diversas sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional, por la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo (en especial, la sentencia 528/2014, de 16 de junio —SP/SENT/771683—), por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (singularmente la sentencia de su Gran Sala de 5 de Septiembre de 2017, Asunto Barbulescu contra Rumanía —SP/SENT/917066—, sentencia esta última, conocida como “Barbulescu II”, que determinó la vulneración de la intimidad y del secreto de las comunicaciones de un trabajador por falta de notificación previa por el empleador de que los correos electrónicos enviados y recibidos por aquel desde su cuenta profesional podían ser vigiladas y controladas) y por la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo (sentencia 119/2018, de 8 de febrero —SP/SENT/941327— que sintetiza aquella doctrina del Tribunal Europeo y que la Sala Segunda estima íntegramente trasladable al ámbito penal).

 

Aplicando al caso aquí analizado la jurisprudencia existente y predominante en el momento (17 de junio de 2011) en el que la empresa entró en el ordenador del directivo condenado, el Tribunal Supremo concluye que:

 

    No existía advertencia de que el ordenador tendría que ser utilizado en exclusiva para los fines de la empresa, y,

    No le constaba al empleado condenado que la mercantil se reservaba la potestad para su examen.

 

Y por mucho que los métodos informáticos que se utilizaron por la compañía para revisar el correo electrónico del trabajador fuesen selectivos y escasamente invasivos de su intimidad, el Alto Tribunal subraya que se debería haber extremado más la cautela y haber obtenido con carácter previo el consentimiento del titular o, en su defecto, la autoridad judicial. La resolución judicial califica aquella actuación de la empresa como atrevida u osada, pues en aquel instante regía un cuerpo jurisprudencial que evidenciaba la falta de legalidad de la iniciativa llevada a cabo por la mercantil querellante.

 

Estas circunstancias son las que determinan que la nulidad de la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya en lo que atañe a la pericial informática.

 

A la vez también se apreció una irregularidad procesal denunciada por el recurrente: ante la introducción en instrucción de un grupo diferenciado de hechos con alguna relevancia, el Juzgado de Instrucción debería haber tomado nueva declaración sobre los mismos al entonces investigado y así introducirlos en el auto de acomodación a procedimiento abreviado. Como no lo hizo, y a la vista de la declaración de inutilizabilidad de los medios de prueba, el Tribunal Supremo ordena la retroacción de actuaciones al instante de aquel auto.

 

Relevante sentencia que importa por primera vez al ámbito penal la doctrina laboral fijada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que acota los límites del derecho de la persona jurídica al control digital de los correos electrónicos de sus empleados, en este caso concreto incluso para la investigación de la comisión de posibles delitos por parte de estos.