EL TS CONSIDERA WUE EL DECRETO QUE REGULA EL HORARIO DE LA ASIGNATURA RELIGIÓN EN ESO Y BACHILLERATO NO ES DISCRIMINATORIO

 

La Sala de lo Contencioso-Administrativo establece que el Decreto 98/2016, de 5 de julio, de la Consejería de Educación de la Junta de Extremadura no discrimina la asignatura de Religión católica al disponer que se imparta durante una hora todas las semanas en Enseñanza Secundaria Obligatoria (ESO) a todos los alumnos y, en Bachillerato, a los que la elijan.

 

Sin embargo, sí anula el artículo 43 y el Anexo IX del mismo porque el gobierno extremeño no justificó su decisión de no incluir esta asignatura entre las materias específicas que deben ofrecerse en el segundo curso de Bachillerato.

 

De esta manera, estima en parte el recurso interpuesto por el Arzobispado de Mérida-Badajoz, Obispado de Coria-Cáceres, Obispado de Plasencia y la Asociación de Padres de la Escuela Pública de Extremadura contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura que, además de este punto, había anulado también los dos relativos a la carga lectiva asignada a la asignatura de Religión en la ESO y en primer curso de Bachillerato.

 

Respecto a que la asignatura de Religión se imparta en todos los cursos de la ESO durante una hora a la semana a todos los alumnos, el tribunal no considera que "esa sea una carga lectiva irrelevante o, al menos, no se ha demostrado que en ese tiempo sea imposible desarrollar un programa didáctico coherente y completo de enseñanza de la Religión católica que, al fin y al cabo, es de lo que se discute".

 

La sentencia explica que no se trata de si una asignatura o materia se enseña durante más o menos horas sino de si las que se le asignan en la programación o en el currículo escolar son las necesarias para impartirla adecuadamente. La sentencia alude a la Orden ECD/1361/2015 que asigna una hora semanal a la Religión en toda la ESO y afirma que "si el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, Administración educativa estatal, en cuyas manos están los principales resortes en materia de enseñanza, ha considerado suficiente esa carga horaria es porque permite o es suficiente para desarrollar adecuadamente la educación religiosa".

 

Sobre el tratamiento que se le da a esta asignatura en el primer curso de Bachillerato, indica que "la virtualidad discriminatoria de las combinaciones posibles se ve, sin embargo, disuelta por el hecho de que ningún alumno está obligado a elegir ni Religión ni Ética y ciudadanía pues una y otra son de libre elección como las demás asignaturas específicas previstas salvo Educación Física que es la única obligatoria en este curso. Los centros están obligados a ofrecer las restantes asignaturas específicas pero los alumnos eligen libremente las que quieren seguir. Por otra parte, no parece excesivo seguir tres asignaturas en vez de dos si la carga horaria es la misma ni vemos incompatibilidad en que quienes opten por la Religión estudien también Ética y Ciudadanía, ni que los que hayan preferido ésta conozcan los fundamentos de la Religión".

 

En relación con la no inclusión de la Religión como materia específica que debe ofrecerse en el segundo curso de Bachillerato, el tribunal afirma que la Ley orgánica 2/2006 incluye la Religión entre las asignaturas específicas dentro de las que los alumnos de segundo curso de Bachillerato han de elegir un mínimo de dos y un máximo de tres. Añade que su artículo 34 ter.4 y el artículo 28.4 del Real Decreto 1105/2014 no dejan lugar a dudas al respecto, aunque señala que también precisan que esa elección de los alumnos estará en función de la regulación y de la programación de la oferta educativa de los centros docentes.

 

La sentencia explica que si se quiere entender esa funcionalidad en el sentido de que permite prescindir de la Religión entre las asignaturas que son objeto de elección, deberá explicarse por qué. "Es decir, habrá que explicar que las características de esa regulación y programación son de tal naturaleza que justifican la ausencia de Religión entre las asignaturas específicas dentro de las que los alumnos de segundo curso de Bachillerato han de efectuar su elección y no encontramos en este caso esa justificación".

 

El tribunal se plantea la interpretación que ha de hacerse del artículo II del Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre Enseñanza y Asuntos Culturales de 3 de enero de 1979 (BOE de 15/12/1979), que exige que los planes educativos en los niveles de Educación Preescolar, de Educación General Básica (EGB) y de Bachillerato Unificado Polivalente (BUP) y Grados de Formación Profesional correspondientes a los alumnos de las mismas edades incluyan la enseñanza de la religión católica en todos los Centros de Educación, en condiciones equiparables a las demás disciplinas fundamentales. Al mismo tiempo, aborda el tratamiento que ha de darse a la clase de Religión en la Educación Secundaria Obligatoria y su régimen en el Bachillerato.

 

En este sentido, los magistrados subrayan que "condiciones equiparables no significa condiciones idénticas. Pues bien, a nuestro juicio, la precisión de esas nociones debe hacerse atendiendo principalmente a elementos cualitativos, no a los cuantitativos pues el carácter fundamental de una materia es en sí mismo un factor de cualidad. En este caso, los criterios determinantes de esa dimensión son los que se aceptan pacíficamente por las partes: la Religión -como su alternativa- es una asignatura obligatoria en la Educación Secundaria Obligatoria y de necesaria oferta en el Bachillerato, debe ser superada para pasar al siguiente curso y se computa a efectos de becas y del acceso a Universidad".

 

La Sala concluye que las "condiciones equiparables a las demás disciplinas fundamentales" a que se refiere el artículo II del Acuerdo al cual se remite la disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 2/2006 se satisfacen dando a la Religión el mismo trato que a las asignaturas específicas y no requiere una carga horaria determinada sino la necesaria para su enseñanza adecuada sin que la citada disposición adicional imponga otros requisitos. Añade que el artículo 6 bis.2 c) de la Ley Orgánica 2/2006 faculta a las Administraciones educativas y, en particular, a la Junta de Extremadura a fijar en más o en menos la carga horaria de la Religión y su alternativa, siempre que se respete la condición anterior. En tercer lugar, indica que el artículo 34 ter.4 de la Ley Orgánica 2/2006 obliga a incluir la Religión también en segundo de Bachillerato entre las asignaturas objeto de elección, salvo que razones derivadas de la programación y de la oferta educativa, debidamente explicadas, justifiquen no hacerlo.

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¿SE HA MODIFICADO LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA FUNCIÓN NOTARIAL POR LA LEY 15/2015, DE 2 DE JULIO, DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA?

El Notario, en el desarrollo de las actuaciones que se le atribuyen en las materias de Jurisdicción Voluntaria, de las que nos ocupamos en esta comunicación, lo hace con la técnica formal y documental del instrumento público que le es propia, y que en definitiva se encierra básicamente en los dos órdenes que la centenaria terminología española recoge en el artículo 144.1 del Reglamento Notarial, de escrituras públicas y las actas. Categorías que el legislador en la disposición final undécima de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, al modificar la Ley del Notariado, lo ha hecho elevando a categoría de ley la histórica clasificación reglamentaria en su nuevo y primer artículo 49 “Los Notarios intervendrán en los expedientes especiales autorizando actas o escrituras públicas”.   

Y este será el esquema que seguiremos en la exposición del protagonismo que la nueva Ley concede al Notario en materia de Jurisdicción Voluntaria, si bien se nos permitirá introducir dos nuevas categorías. Las actas de emisión de juicios y calificaciones jurídicas, y los actos o negocios jurídicos de disposición del notario. Estos últimos en los que el legislador ha concedido al Notario facultades que explican la interrogante que plantea el enunciado de la comunicación ¿se ha modificado la naturaleza jurídica de la función notarial?

Escrituras públicas notariales

Cuando se trate de “la declaración de voluntad…o la realización de un acto jurídico que implique prestación de consentimiento el Notario autorizará una escritura pública (art.49 Ley del Notariado). Ello ocurrirá en actuaciones como las siguientes en las que en adelante, en lugar del juez, será el Notario:

-     En la repudiación de la herencia (art.1008 CC). En este acto el Notario tan sólo recibe el acto dispositivo del otorgante. Se trata de escritura que recoge ese negocio jurídico unilateral. Dada esta naturaleza resultaba inadecuada la intervención del juez.

-     O en la renuncia del cargo por el albacea (art.899 CC). Atribución compartida con el Secretario judicial. Siendo de advertir al respecto que si la renuncia se hace ante Notario, el renunciante tendrá libertad de elección del mismo, lo que no ocurrirá si lo hace ante el Secretario judicial, puesto que la competencia territorial viene predeterminada en el artículo 91.3 de la ley de Jurisdicción Voluntaria, si bien con ciertas facultades de elección por el solicitante. Por Elías Campo Villegas.

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10 DERECHOS ESENCIALES DE LOS CONSUMIDORES EN EL COMERCIO ELECTRÓNICO

 

La forma en la que se compra ha cambiado intensamente en las últimas décadas, y con ello el perfil del consumidor. Hoy 15 de marzo, se celebra el Día del Consumidor y se recuerda Internet como uno de los factores más relevantes de estos cambios, ya que más de 17 millones de personas han realizado operaciones de comercio electrónico en España.

 

A pesar de ello, el comercio convencional se mantiene a causa de, entre otras cosas, la fidelidad que los compradores tienen con una marca. Y es que, según un estudio de la OCU, entre el 27% y el 29% de los españoles tiene en cuenta la reputación de la marca como uno de los elementos más importantes a la hora de comprar un producto de tecnología.

 

Sin embargo, muchos consumidores desconocen todavía algunos de los derechos básicos con los que cuentan. A continuación, explicamos los más importantes dentro del ámbito del comercio electrónico:

 

1. Derecho a obtener información veraz. La información sobre los productos o servicios contratados y los gastos de envío deberá estar disponible para el consumidor antes de realizar la compra, para que pueda decidir si adquirirá el producto o servicio.

 

2. Derecho a la protección de los datos personales. Los consumidores deben ser informados sobre el uso y finalidad de la recopilación de sus datos personales. Tendrán derecho, además, a ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación u oposición.

 

3. Derecho a no suministrar datos personales innecesarios para la compra. El consumidor únicamente debe facilitar aquellos datos que sean necesarios para realizar la transacción y en ningún caso se le podrá obligar a revelar datos más allá de lo necesario para concluir la venta: sexo, creencias religiosas, estado civil...

 

4. Derecho a manifestar el consentimiento. Es requisito indispensable la aceptación del consentimiento, expreso e inequívoco, por parte del consumidor a través del marcado de una casilla o la confirmación a través de medios alternativos.

 

5. Derecho a ser informado del uso de cookies u otros dispositivos de almacenamiento de datos. El usuario de una página web de comercio electrónico debe ser informado de la utilización y objeto de cookies y cualesquiera otros dispositivos de almacenamiento de datos, si los hubiera.

 

6. Derecho a recibir atención personalizada a través de distintos medios diferentes al correo electrónico. El consumidor deberá poder contactar con la empresa, no solo por correo electrónico, sino también a través de otros medios que garanticen una comunicación directa y una respuesta rápida.

 

7. Derecho a utilizar distintos medios de pagos y que éstos sean totalmente seguros. Entre las diferentes alternativas ofrecidas por el vendedor, el consumidor tiene derecho a utilizar el medio de pago que elija para realizar el desembolso.

 

8. Derecho a recibir el pedido en un plazo máximo de 30 días. Si la empresa no pudiera entregar el pedido en este plazo, deberá advertir al consumidor y éste tendrá derecho a recuperar el dinero que haya pagado hasta ese momento. En caso de incumplimiento del plazo de entrega, el consumidor tendrá derecho a obtener una compensación.

 

9. Derecho de desistimiento y derecho a reparación o sustitución del producto o rebaja del precio. Todo consumidor tiene derecho a renunciar a la compra durante un plazo de 14 días a contar desde la recepción del producto y sin necesidad de justificación. Además, si el consumidor recibe un producto que no compró, tiene derecho a solicitar la reparación o la sustitución del producto.

 

10. Derecho a la garantía del producto, que es de 2 años, la misma que si lo hemos comprado de manera física o presencial. Además, en los primeros seis meses esa garantía se encuentra reforzada porque se presupone que el defecto es de origen y es el vendedor quien debe demostrar lo contrario.

 

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EL «SACRIFICIO DESPROPORCIONADO» DE LOS ACREEDORES FINANCIEROS.

 

 «No todo lo probable sucede, ni todo lo que sucede era probable que lo hiciera»

 

«De lo que se trata es de retrotraernos al pasado para efectuar una proyección hacia el futuro de lo que hubiera podido suceder si, en dicho pasado, se hubiera actuado de una manera diferente»
Sentencia 442/2017, de 25 de septiembre, del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla que resuelve la impugnación de la homologación del acuerdo de Abengoa

 

Introducción

Una de las refinanciaciones más mediáticas de los últimos tiempos ha sido —tanto por el volumen del pasivo implicado como por las graves consecuencias que su fracaso acarrearía para la economía nacional— la del Grupo Abengoa. Esta refinanciación, realizada al amparo de la disposición adicional 4.ª de la Ley Concursal (reguladora de los acuerdos de refinanciación homologados), fue atacada por varios de los acreedores financieros sobre la base de que la misma les suponía un «sacrificio de carácter desproporcionado», por contener —entre otras medidas— quitas de hasta un 97 %. La sentencia que resuelve la impugnación proporciona claves interesantes para la comprensión y delimitación de la proporcionalidad del sacrificio que, en el sistema preconcursal español, cabe imponer a los acreedores financieros disidentes.

 

La proporcionalidad del sacrificio puede aprehenderse desde dos vertientes: por un lado, desde la comparación, atendiendo a la variación de la situación del acreedor financiero disidente (ello nos permitirá determinar si el sacrificio es equitativo). Por otro lado, desde la correspondencia, atendiendo a la finalidad perseguida con la refinanciación (lo cual nos permitirá determinar si el sacrificio resulta necesario).

La equidad del sacrificio

 La proporcionalidad del sacrificio, entendida como equidad del mismo, es susceptible de ser analizada desde dos prismas: en primer lugar, a partir de la variación de la situación del propio acreedor financiero; en segundo lugar, a partir de la correlación existente entre la modificación de la posición del acreedor financiero en cuestión y la de otros acreedores. Atendiendo al primer punto de vista, el sacrificio será desproporcionado (por inequitativo) cuando la situación del acreedor disidente tras la extensión de efectos sea peor que aquella en la cual se encontraría de no haberse producido la refinanciación ni extendido sus efectos. Por otro lado, conforme al segundo punto de vista, el sacrificio será desproporcionado (por inequitativo) cuando se exija por igual a quienes no se encuentran en situaciones equivalentes.

La cuota hipotética de recuperación, de liquidación o «best interest test»

 

La primera perspectiva —que exige comparar la situación en la cual la refinanciación deja al acreedor disidente con aquella que resultaría de la ausencia de tal refinanciación— es la referida a la cuota hipotética de recuperación, de liquidación o «best interest test» (véase la Recomendación de la Comisión de 12 de marzo de 2014, apartado 19). Conforme a este elemento de contraste, será desproporcionado el sacrificio del acreedor disidente si su cuota de satisfacción esperada o previsible en un escenario de liquidación concursal sería superior a la resultante de la extensión coactiva de los efectos del acuerdo de refinanciación a través de la homologación judicial. Aunque, teóricamente, tal cuota no sugiere mayores problemas, en la práctica son varias (y considerables) las dificultades que su delimitación plantea.

 

    Así, desde un punto de vista cuantitativo, ha de estarse al importe que, razonablemente, obtendría el acreedor financiero ante la ausencia de homologación. Ello obliga a efectuar un juicio probabilístico, sin que pueda equipararse la cuota hipotética a la mínima ni a la máxima posible. Y, para efectuar este juicio, ha de estarse a las circunstancias concretas del caso, esto es, ha de conocerse –estimativamente— qué sucedería ante la ausencia de homologación (no solo ante la ausencia de extensión de los efectos al acreedor en cuestión) y cuál hubiera sido el porcentaje previsible de satisfacción del crédito que le hubiese correspondido en semejante escenario.

    Por otra parte, desde un punto de vista temporal, resulta crucial concretar el momento sobre el que debe proyectarse el juicio anterior, pues pueden existir grandes diferencias en función de la fecha que se tome como referencia. En este sentido, el juez opta por tomar como referencia el momento en el cual se presenta la solicitud de homologación, ya que es en ese instante cuando el solicitante opta por instar la causación del sacrificio a los acreedores disidentes. La cuestión consiste, pues, en determinar en qué medida esa decisión sitúa al acreedor financiero en una situación peor de la que ostentaba con anterioridad (situación que hubiese desembocado, con total certeza y por unanimidad de las partes en el caso de Abengoa, en una liquidación concursal).

 

Resulta pues necesario (de cara a determinar la cuota hipotética de recuperación) seguir los siguientes —y laboriosos— pasos: en primer lugar, habrá que determinar el importe total que, razonablemente, cabría esperar de la realización de los activos; en segundo lugar, deberá fijarse el pasivo total de cada deudor; y, en tercer lugar, deberá determinarse el rango crediticio que habría de conferirse a cada acreedor concreto, lo que implica proceder a la calificación concursal del pasivo. Sin duda la tarea más ardua consiste en determinar el importe de los activos, y ello por dos motivos: en primer lugar, por la dificultad de fijar una referencia para el valor de liquidación concursal, que no es equiparable ni al valor contable, ni al valor razonable, ni al valor de mercado, puesto que debe incorporar la minoración que resulta de lo forzoso de la enajenación (y, en virtud de la cual, los adquirentes se sitúan en una posición de superioridad respecto de los vendedores, debido al deterioro que el paso del tiempo supone sobre el valor de los activos). A mayor abundamiento, dicho valor habrá de corregirse conforme a las acciones de reintegración y de separación que habrían prosperado en un eventual concurso —lo cual plantea, a su vez, la dificultad de establecer la referencia temporal concreta a partir de la cual debe computarse el periodo sospechoso de dos años (art. 71 LC). Y, en segundo lugar, la determinación del valor esperable de liquidación concursal de los activos se complica si tenemos en cuenta que los mismos pueden ser enajenados bien individualizadamente, bien como unidades productivas (arts. 146 bis y 149 LC). La dificultad es mayúscula, pues, como puede imaginarse, habrá que determinar si, en cada caso concreto, resulta razonable pensar que, en un eventual marco de liquidación concursal, se hubiesen enajenado unidades productivas como tales (lo cual ocurriría, presumiblemente, en relación con las autosuficientes y susceptibles de mantenerse en el tiempo).

 

Una vez obtenida la cuota hipotética de recuperación, deberá ser comparada con el valor del derecho de crédito del acreedor que resulta de la homologación, teniendo en cuenta no solo la quita impuesta en virtud de dicho acuerdo, sino también la espera a la cual se somete la satisfacción del derecho. Ello comporta aplicar, al importe al cual se ve reducido el crédito, una tasa de descuento (correlativa a la depreciación que el mismo sufrirá por el tiempo que habrá de transcurrir hasta que llegue el momento de su satisfacción). Si tal valor resulta superior a la cuota hipotética de recuperación (también en su valor actualizado neto), entonces el sacrificio impuesto a los acreedores disidentes no puede considerarse desproporcionado por inequitativo. Y viceversa: si el valor actualizado del crédito a resultas de la refinanciación es inferior a la cuota hipotética de recuperación, entonces podrá tildarse al sacrificio de desproporcionado. En el caso de Abengoa, ocurría lo primero, motivo por el cual el sacrificio exigido a los acreedores disidentes no resultaba desproporcionado por inequitativo.

El trato homogéneo entre acreedores semejantes y la proporcionalidad de trato entre acreedores diferentes

 

El segundo elemento de contraste al que puede atenderse para determinar la inequidad del sacrificio se basa en la homogeneidad entre acreedores semejantes y en el trato proporcionado entre acreedores diferentes. Ciertamente, también podría resultar inequitativo el sacrificio si, atendiendo a las circunstancias del caso, implicase un trato asimétrico entre acreedores homogéneos (esto es, más perjudicial para el disidente que el que soportan sus pares). Y —como alegan algunos de quienes impugnan el acuerdo de Abengoa— también podría ser desproporcionado el sacrificio que se impusiese por igual (i.e., con la misma intensidad) a unos acreedores y a otros de peor condición.

 

La estratificación entre acreedores se encuentra presente no solo en la Recomendación de la Comisión de 12 de marzo de 2014 (punto 17: «los acreedores con diferentes intereses deberían ser tratados como categorías separadas que reflejen tales intereses»), sino también en la propia Ley Concursal, en donde se distingue, dentro de los acreedores financieros, entre aquellos que gozan de garantía real y los restantes. Ahora bien, dentro de estas categorías no se efectúa división alguna, de modo que resultan inocuas cualesquiera otras características del crédito (rango o preferencia, tipo de financiación, etc.), que pudieran servir en la práctica para establecer categorías de acreedores (junior, senior, mezzanine, etc.). En particular, en sede preconcursal resulta irrelevante la calificación que, en un eventual concurso, pudieran tener los créditos. Así, no cabe derivar la existencia de un sacrificio desproporcionado del hecho de que, a un acreedor cuyos créditos merecerían la calificación de ordinarios en un eventual concurso, se le imponga la misma quita que a un acreedor cuyos créditos serían calificados como subordinados.

La necesidad del sacrificio

 

Para determinar si el sacrificio exigido a los acreedores disidentes resulta necesario, debe estudiarse su correspondencia con el objetivo perseguido con la refinanciación, a saber: la continuidad de la empresa (cuestión íntimamente relacionada con su viabilidad). Aquí la proporcionalidad se refiere a la correspondencia entre la reducción de los derechos de los acreedores (el sacrificio que se les exige) y las ventajas que la refinanciación es susceptible de reportar (la continuidad de la empresa), en los términos establecidos por la Recomendación de la Comisión de 12 de marzo de 2014 («la confirmación del plan de reestructuración por un órgano jurisdiccional es necesaria para garantizar que la reducción de los derechos de los acreedores es proporcional a las ventajas de la reestructuración»). En otras palabras, no puede exigirse al acreedor un sacrificio que no lleve aparejada la continuidad de la actividad empresarial de su deudor, y ello porque la finalidad de los institutos preconcursales consiste en sanear (evitando su liquidación) una empresa viable desde el punto de vista operativo, pero inviable desde el punto de vista financiero, para que «siga atendiendo sus compromisos en el tráfico económico, generando riqueza y creando puestos de trabajo» (según se afirma en la exposición de motivos del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, y de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre). La necesidad de la viabilidad económica se contempla también en la Propuesta de Directiva sobre marcos de reestructuración preventiva, que manifiesta expresamente que «las empresas no viables sin perspectivas de supervivencia deben liquidarse lo antes posible» (véase el considerando 2).

 

Pues bien, conforme a este segundo punto de vista, el sacrificio será desproporcionado (por innecesario) en dos circunstancias: por un lado, cuando, a pesar de la extensión de los efectos del acuerdo de refinanciación a los acreedores disidentes, no sea razonable esperar la continuidad de la empresa; y, por otro lado, cuando tal continuidad se alcanzaría igualmente sin la referida extensión.

 

Centrándonos en las objeciones a la viabilidad de la empresa, estas pueden ser de dos tipos: por un lado, las objeciones pueden ir referidas al carácter realizable del plan (esto es, incidir en las hipótesis y premisas sobre las cuales se sustenta). Por otro lado, las objeciones pueden dirigirse contra la razonabilidad de las conclusiones del plan (es decir, que, aunque se cumplieran las premisas del plan de viabilidad, no es razonable pensar que continuaría la actividad empresarial, por ejemplo, porque no se prevén determinadas medidas consideradas imprescindibles para asegurar dicha continuidad).

 

Asimismo, deben realizarse algunas consideraciones previas, tendentes a responder las siguientes preguntas: en primer lugar, ¿de quién ha de predicarse la viabilidad, esto es, qué es lo que tiene que ser viable? En segundo lugar, ¿qué grado de certidumbre ha de concurrir? Y, en tercer lugar, ¿cuál es el horizonte temporal en el cual debe producirse la viabilidad?

 

En el caso de un grupo (como Abengoa), debe darse respuesta a una delicada cuestión: si la viabilidad ha de predicarse del grupo en general o de todas y cada una de las sociedades deudoras firmantes del acuerdo. La respuesta, dice el juez, es clara: debe procurarse la continuidad de la actividad empresarial de cada sociedad, individualmente considerada. El motivo es que, dada la falta de personalidad jurídica del grupo en cuanto tal, quien es acreedor de una sociedad lo es de esta y de ninguna otra (por el principio de limitación de responsabilidad). Por lo tanto, no puede exigirse al acreedor de una sociedad que se sacrifique para que otras sociedades del grupo puedan continuar con su actividad, al carecer —en principio— de acción contra las restantes sociedades del grupo para satisfacer su crédito. En el caso de Abengoa, el juez consideró suficientemente acreditada la probabilidad de que el grupo, globalmente considerado, continuase con su actividad. Sin embargo, estimó que dicha probabilidad no podía predicarse respecto de todas las sociedades (distintas de la matriz) individualmente consideradas.

 

En cuanto al grado de certidumbre que debe concurrir, parece lógico entender que no basta con que la continuidad de la actividad empresarial sea posible, sino que lo relevante será que la probabilidad de que ello suceda sea mayor que la de que no suceda. Ello implica la necesidad de realizar un juicio de probabilidad o, si se quiere, de razonabilidad, que en modo alguno puede ser llevado hasta el extremo de pretender una certeza absoluta. Por lo tanto, es posible que el sacrificio exigido a los acreedores disidentes se entienda como necesario porque, en el momento en que se produjo la refinanciación, la continuación de la actividad empresarial resultaba razonablemente probable, por mucho que, posteriormente, la sociedad sea declarada en concurso. El análisis de razonabilidad acerca de la continuidad de la empresa exige, así, un examen del carácter realizable del plan, esto es, deberá determinarse si las bases sobre las cuales se sustenta son de plausible cumplimiento.

 

En cuanto al horizonte temporal en el cual la empresa debe ser viable, el juicio de probabilidad debe proyectarse de forma dual, y situarse no solo en el corto, sino también en el medio plazo. Al respecto, cabe también plantearse si es precisa la viabilidad actual de la empresa (i.e., en el momento en que se presenta la solicitud de homologación del acuerdo de refinanciación) o si basta con que la misma se proyecte en el futuro, a partir del corto plazo y gracias a los cambios operativos (además de los cambios financieros) que contemple el plan. La cuestión es de máxima importancia, pues se trata de determinar si pueden acceder a la homologación (con extensión de efectos a los disidentes) deudores que precisen no solo una reestructuración financiera, sino también empresarial, es decir, deudores que, para alcanzar una viabilidad operativa, deban reducir los costes de funcionamiento o cambiar el modelo de negocio. En el caso Abengoa —en el cual faltaba esa viabilidad operativa presente—, el juez estimó que ello no era obstáculo para la homologación del acuerdo de refinanciación, sobre la base de dos argumentos: en primer lugar, que no se establece limitación alguna en el artículo 71 bis ni en la disposición adicional 4.ª de la Ley Concursal (de los cuales solo parece desprenderse la necesidad de actividad actual, con independencia de la viabilidad presente). En segundo lugar, que ese parece ser el camino seguido a nivel comunitario, ya que la Propuesta de Directiva sobre marcos de reestructuración preventiva, solo se refiere al restablecimiento de la viabilidad (arts. 4.1, 8.1.g] y 12.1), lo que implica su inexistencia actual; y también alude a la reestructuración, no solo de las deudas, sino también de la empresa (art. 4.1).

 

Finalizamos con una cuestión a medio camino entre la equidad y la necesidad del sacrificio:

¿puede imponerse al acreedor disidente una quita que respete la cuota hipotética de liquidación, pero que exceda de la prevista como necesaria en el plan de viabilidad para procurar la continuidad de la actividad empresarial?

 

Esto es, si basta con respetar la hipotética cuota que, en un escenario sin homologación, le correspondería al acreedor financiero disidente. Si entendemos por QN la quita necesaria para la continuidad de la actividad y por QCHL la quita máxima que corresponde a la cuota hipotética de liquidación, la pregunta es si QE (la quita exigida), siempre y cuando no supere QCHL, puede ser superior a QN. O, si se quiere, si QN es inferior a QCHL, ¿cuál es el límite máximo al cual está sujeta QE? El juez considera que no puede imponerse al acreedor disidente una quita superior a la necesaria para asegurar la continuidad de la empresa (esto es, QE no solo debe ser inferior a QCHL, sino también a QE). La cuota hipotética de liquidación constituye un límite infranqueable para el deudor, pero no para el acreedor financiero, puesto que, si bien el primero no puede dar menos, el segundo sí podría obtener más. En consecuencia, no deben equipararse (i) el importe máximo que podría pagarse a los acreedores financieros para que sea posible la continuación de la actividad empresarial, y (ii) el importe que aquellos recibirían si no se produjese la homologación del acuerdo y, por tanto, no continuase tal actividad. El primero determina qué quita es necesaria para la continuidad, y el segundo establece qué quita máxima es posible exigir para procurar dicha continuidad.

En consecuencia, si la quita necesaria supera la quita máxima (la correspondiente a la cuota hipotética de liquidación), entonces el sacrificio exigido será desproporcionado; pero también lo será si la quita exigida es superior a la necesaria, ya que se estaría imponiendo al acreedor financiero un sacrificio mayor del que requiere la consecución del objetivo tutelado por la Ley, es decir, la continuidad empresarial. Esto es, precisamente, lo que ocurre en el caso de Abengoa, puesto que, siendo suficiente una quita del 80 % para mantener la actividad empresarial, se les exigió que fuera del 97 %. Por eso, a pesar de que esta última respetaba el valor estimado de la cuota hipotética de liquidación, se estima que concurre un sacrificio desproporcionado por innecesario. Por Marta Flores Segura.

Contenido curado por Isabel Asolo (Community Manager) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.

UN MODELO DE JUBILACION DEL SIGLO XIX PARA EL SIGLO XXI

Que el Banco de España proponga alargar la edad de jubilación más allá de los 67 demuestra la lejanía y desconocimiento acerca del momento histórico que vivimos como sociedad y los desafíos a los que vamos a tener que enfrentarnos en las próximas décadas. Lo complejo del asunto es que hablamos de quienes consideramos mejor informados y lúcidos para tomar o proponer decisiones en esa conquista.

Lo de que el sistema de pensiones no se aguanta empieza a ser aceptado por muchos, por lo menos no del modo en el que lo planteamos desde el siglo XIX. Seguimos con métodos que así lo reflejan y que han sido modificados en su estructura muy pocas veces. La pensión, la ayuda a la subsistencia en el trayecto final de la vida de las personas no deja de ser un invento derivado de un mundo en el que la producción generaba excedentes de capital al equilibrarlo con la fuerza humana o, en su defecto, de la combinación de trabajadores y tecnología.

Esto está cambiando de manera notable. No voy a repetirme. Pero es necesario analizar la imposibilidad de sustentar el planeta del modo que aristócratas de las finanzas, o de la política, sugieren. No va a ser posible si no se cambian las reglas, el método y el mecanismo de medida. Sino variamos la cultura y concepto económico que nos gobierna. La gravedad del asunto yace de la aurora boreal en la que descansan todas esas afirmaciones. La sugerencia de retrasar la edad de jubilación no va a ser factible o la promesa de creación de puestos de trabajo masivo en un escenario de deflación económica inevitable a medio plazo. Una deflación subyacente que vivimos hace décadas y que no va a remitir lo diga quien lo diga o lo disfrace quien lo disfrace.

Los efectos sobre el trabajo de tecnologías como la inteligencia artificial o la robótica no son discutibles. De hecho son inevitables. Ahí radica la obligatoria necesidad de abordarlos de una vez por todas y de la manera más ambiciosa posible. De no hacerlo vamos a ver como esta sociedad va a ir menguando sus opciones vitales y económicas, su libertad inclusive. Vamos a ir perdiendo inexorablemente todo lo que representa la denominada clase media en la que, hasta ahora, cabíamos muchos.

La lista de puestos de trabajo sustituidos por los progresos tecnológicos aumenta cada vez más rápido. Más de lo que muchos nos imaginábamos hace un par de años. Cada vez es más larga esa lista y cada vez más los empleos amenazados. A ese fuego aparente se le echa gasolina. El discurso oficial va, de los titulares fuera de contexto y fáciles de la mayoría de los medios de comunicación, a las propuestas inexistentes de los gobiernos. Sólo quedan las empresas para organizar el rompecabezas y, obviamente, sin normas o garantías que ayuden a organizarlo, las compañías lo que miran es por su supervivencia competitiva y sus beneficios.

Reconquistar los empleos que se ventila un robot o un software inteligente es imposible. Ni siquiera fuera de los empleos mecánicos o de menor valor. Hablo de tareas complejas como conducir un vehículo sin intervención humana, agente bursátil, director de una empresa, doctor oncológico, asistente educativo o periodista. El punto de no retorno ya lo hemos cruzado hace mucho tiempo. Está claro que cualquier empresa que no adopte la tecnología disponible se enfrenta al cierre. Otras lo harán en otro lugar. No va a haber ninguna empresa en el mundo que pretenda ser competitiva que desafíe el avance tecnológico que le afecte.

Y parece que el Banco de España piensa que sí es posible. Que las compañías españolas van a mantener a sus plantillas en trabajos que una máquina podría hacer más rápido y más eficientemente. Es como si el mundo del que dependen, el del dinero reactivo, no fuera real. De un hachazo se lo han ventilado y se imaginan un país, un planeta tal vez, dónde la gente trabajará en empresas dispuestas a no crecer. Un mundo en el que esas empresas permanecerán con sus miles de empleados gracias a que sus clientes querrán comprar productos o servicios más caros, lentos y con defectos. Es de una lógica muy interesante.

Nos hemos pasado años, casi una década, hablando de la gran crisis del 2008 aproximadamente. El desastre financiero, el pinchazo de la burbuja allí donde hubiera una. Pero en realidad lo que vivimos fue la mayor deflación económica conocida. Una caída del valor de las cosas y de su coste de producción que si se mantiene en algún punto intermedio es exclusivamente por la marea indecente de dinero electrónico que inyectan los bancos centrales a los que pertenece el de España.

Una deflación inédita por sus dimensiones. No todo era financiero. La deriva financiera es evidente pero no fue la causa. Por lo menos no exclusivamente. Hubo más responsables. La tecnología genera productos cada vez mejores que estimulan la obsolescencia de los que compramos hace unos minutos. De manera que la depreciación del valor de estos es cada vez más rápida. Un objeto como un teléfono móvil, por llamarlo de alguna manera rápida, alberga tanta tecnología como antes sólo éramos capaces de llevar en una maleta grande y que tenían un coste de producción y de consumo inalcanzable para muchos.

Hace apenas dos décadas tener todo lo que ahora tiene un teléfono instalado suponía miles de euros fabricarlo y decenas de miles comprarlos por separado. Ahora lo puedes tener todo por menos de 200 euros. Además, en dos años tendrás que renovarlo o estarás fuera de las actualizaciones imprescindibles para estar al día. Lo más explosivo del asunto es que la reducción del coste de producción y venta se deriva de que cada vez menos personas intervienen en el diseño y fabricación de ese objeto. La deflación económica se traslada a la deflación social y laboral. Obviar este asunto no hace más que engrandecer sus consecuencias. La crisis no fue financiera exclusivamente, se estaba gestando el mayor cambio socioeconómico que ha vivido la humanidad en siglos y tenía que ver, como siempre ha sido, con un salto tecnológico.

El mundo laboral será conceptualmente otro o no será. Pocos se están planteando este gravísimo problema. Un mundo sin el empleo tal y como lo conocemos ahora y que deberá, antes de lo que nos pensamos, replantearse absolutamente. Preguntas com ¿por qué debo ir al trabajo si todo lo que hago lo hace un software mejor que yo? ¿Dónde estará el valor añadido que puedo aportar?  El discurso oficial, si es que se le puede llamar así, argumenta que vamos a crear nuevos empleos. Que el 60% de los jóvenes universitarios trabajaran en empleos que no existen aseguran. Tal vez, pero permítanme que lo dude. En todo caso ese 60% trabajará de otro modo en empleos que ahora en muchos casos sí existen. Pero la transición no parece muy sencilla si se examina desde el punto de vista que siempre se ha adoptado ante este desafío. No es cuestión de revisar que empleo se va a destruir y con que lo vamos a sustituir. En este caso, la sustitución no viene del ‘que’ sino del ‘como’.

La renta mínima universal sigue siendo objeto de debates políticos manidos, viejos e interesados. Que si es de derechas o de izquierdas. Que si es insostenible o que si es ciencia ficción. El mundo cada vez es más capaz de suministrar lo necesario con cada vez menor intervención humana y con menor coste. Las empresas que lo saben han empezado a transformarse de forma agresiva. Las que no, ya se las verán venir. El futuro pasa, inexorablemente, por estudiar vías cercanas a eso.

¿Cómo vamos a vivir en un mundo inminente donde el ser humano cada vez tenga menor importancia en los procesos de eficiencia productiva? ¿De cuanto debería ser esa renta mínima? ¿Qué impuestos precisaría? ¿Qué servicios podrían convalidarse con ella? ¿Dónde quedará la clase media? ¿Cómo enfrentarnos a la dependencia social que supondría? ¿Para que precisaríamos políticos? ¿Quiénes serán los pocos que realmente serán ‘imprescindibles’? ¿Hablamos de trabajar o de aprender? ¿Seremos más humanos cuando no dependamos de la eficiencia en el trabajo? ¿Qué significará que el valor añadido pueda ser aportado por las personas? ¿Qué plataforma debe amortiguar el aterrizaje de un mundo sin empleo?

El mundo no va a detenerse porque lo diga el Banco de España. No vamos a jubilarnos a los 70 los que ahora tenemos 40 y algo. Ni a los 85 los que tienen 20. No vamos a jubilarnos. Dejaremos una actividad determinada para hacer otra muy distinta. El valor económico de lo que hacemos ahora es relativo. En muchos casos se mantiene incluso cuando no es práctico hacerlo porque no sabemos como modificar las reglas. Los gobiernos siguen con su discurso de la creación de empleo y deberían de pensar en el cambio del propio concepto 'empleo' de manera urgente.

 

Contenido curado por Isabel Asolo Libano (Community Manager) Heras Abogados Bilbao S.L.P.

 

CÓMPUTO DE LAS FECHAS DE DISFRUTE DE PERMISOS RETRIBUIDOS DESDE EL PRIMER DÍA LABORABLE

Nacimiento, permiso paternidad, padre, hijo

 

El TS cambia su doctrina sobre el inicio del período de disfrute de los permisos por matrimonio, nacimiento de hijo y fallecimiento de familiar, pasando a ser desde el primer día laborable.

 

Es objeto de comentario la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el pasado 13 de febrero, de la que fue ponente el magistrado José Manuel López. Su interés radica en la fijación de la fecha de inicio del período de disfrute de algunos permisos regulados en el art. 37.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y también en el convenio colectivo que es objeto de litigio, el regulador de las actividades de Contact Center, en concreto con ocasión de matrimonio, nacimiento de hijo y fallecimiento de familiar.

 

El litigio del que ha conocido el TS al resolver el RCUD encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda el 14 de junio de 2016, en procedimiento de conflicto colectivo, por parte de la CGT contra la Asociación de Contact Center, organización empresarial representativa del sector y que suscribió el convenio colectivo cuyo art. 28.1 será objeto del conflicto, junto, por la parte sindical, con CCOO y Fes-UGT. El acto de juicio se celebró el 7 de julio, ratificándose la parte actora en la pretensión formulada en la demanda, cual era el reconocimiento de los derechos de los trabajadoras a los que era de aplicación el citado convenio en términos tales que “el "dies a quo" del cómputo de los permisos regulados en los apartados a ), b ) y d) del art. 28.1 del citado convenio - por matrimonio, nacimiento de hijo, y fallecimiento de familiar-,en los casos en que el hecho causante del permiso en cuestión suceda en día no laborable para el trabajador, tenga que iniciarse en el primer día laborable siguiente. Subsidiariamente, para aquellos casos en los que la causa del permiso acontezca durante el descanso semanal o bien en día festivo, tenga que iniciarse el primer día laborable siguiente”.

 

Por parte empresarial, la oposición a la demanda se basó en la ruptura, caso de estimarse, del principio de inmediatez entre el hecho causante y el disfrute del permiso, con mención, tal como queda recogido en el fundamento de derecho segundo, a la sentencia del TSJ de Galicia de 5 de diciembre de 2009 que se manifestaba en la misma dirección, y negando que fuera de aplicación la tesis de la sentencia de la AN de 22 de octubre de  2007, posteriormente confirmada por sentencia del TS de 12 de mayo de 2009.

 

La AN recuerda primeramente cuál es el contenido del art. 37.3 de la LET y del art. 28.1 del convenio colectivo aplicable, siendo los apartados que están en el origen del conflicto los contenidos en las letras a) b) y d), que poseen el siguiente contenido:

 

“1. Los trabajadores, previo aviso y justificación, podrán ausentarse del trabajo, con derecho a retribución, y desde que ocurra el hecho causante, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente:

 

a) Quince días naturales en caso de matrimonio.

 

b) Tres días en caso de nacimiento de un hijo.

 

d) Cuatro días en caso de fallecimiento de cónyuge, padres, padres políticos, hijos y hermanos y dos días en caso de fallecimiento, de pariente hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad y hermanos políticos”.

 

Para la Sala, la cuestión litigiosa versa, tal como ha sido planteada por el sindicato demandante, sobre cuándo debe iniciarse el disfrute del permiso, que el convenio colectivo lo sitúa, añadiendo una mención expresa y concreta que no está recogida en el art. 37.3 de la LET, a partir del momento “en que concurra el hecho causante” (matrimonio, nacimiento de hijo, fallecimiento de familiar).

 

Llegados a este punto, es cuando la Sala destaca el valor jurídico de lo acordado en un convenio colectivo estatutario como reflejo del pacto alcanzado entre los sujetos negociadores, y que deberá ser reconocido como válido si no vulnera norma de rango superior (principio de jerarquía normativa), algo que en el caso enjuiciado “ni se alega en demanda, ni ha tenido lugar”.

 

Será este criterio, y el de la interpretación literal de los términos de la norma, aquello que llevará a la Sala a la desestimación de la demanda. Es decir, si las partes han determinado y concretado la estrecha relación entre el (inicio del) disfrute del permiso con el del hecho causante, no existe argumentación para defender que dicho inicio se difiera al primer dia laborable cuando aquel hecho haya acaecido un dia festivo. Por ello, concluye que se disfrutaran a partir del hecho causante (no tomando en consideración que se trate de dia laborable o festivo), ya que, si las partes hubieran querido diferir su disfrute en el tiempo, como han hecho, por ejemplo, en el supuesto de intervención quirúrgica sin hospitalización, así hubieran podido recogerlo expresamente.

 

Contra la sentencia de instancia se interpuso RCUD por la CGT, con adhesión de Fes-UGT y la federación de servicios de CCOO. La Sala estimará el recurso, en contra del parecer del Ministerio Fiscal que abogó en su preceptivo informe por considerarlo improcedente.

 

Con prontitud centra la Sala la cuestión objeto del recurso, que es, con respecto a los permisos en litigio, “cual debe ser el día inicial del disfrute” de estos, dando respuesta positiva a la tesis de la recurrente de haberse infringido el art. 37 3, apartado a) y b) de la LET, en relación con el art. 28, apartados a), b) y d) del convenio colectivo aplicable, y con cita de jurisprudencia en apoyo de dicha tesis (que supongo que sería la también utilizada ante la AN).

 

La sentencia se apartará de la tesis de la AN y lo hará a partir de una dura crítica jurídica de la prevalencia de la interpretación literal de la norma utilizada por aquella. El TS se acogerá a las diversas posibilidades interpretativas previstas en el art. 3.1 del CC para afirmar, con apoyo en varias de sus sentencias, que “Una interpretación lógico-sistemática y finalista del precepto convencional transcritos nos obliga a estimar el recurso abandonando nuestra doctrina sobre la prevalencia del criterio de los órganos judiciales de instancia a la hora de interpretar los convenios colectivos, salvo que el criterio sostenido por los mismos sea desacertado…  cual ocurre en el presente caso en el que la sentencia recurrida infringe las principales normas de hermenéutica que establecen los artículos 1281 y siguientes del Código Civil, pues, ni se adapta a una interpretación literal del texto convencional, ni al sentido propio de sus palabras, ni a la intención de los firmantes del mismo”.

 

¿Cuál es la argumentación de la Sala para llegar al fallo estimatorio del recurso y que hasta ahora, al menos hasta donde mi conocimiento alcanza, no se había recogido, con carácter general, en estos términos?

 

Se basa en una interpretación de la normativa que combina diferentes criterios, ya antes enunciados, y que combinan la literalidad de la rúbrica “permisos retribuidos” con su finalidad, pues si se trata de “un permiso” no se ejercerá este cuando el trabajador no se encuentre prestando sus servicios.

 

Para la Sala, la conclusión a la que debe llegarse a partir de la redacción de los artículos legales y convencionales en juego (bien es cierto que el convenio tiene una regulación diferente a la de la LET, pero esto no le parece de mayor importancia a la Sala) es que el permiso, o lo que es lo mismo, faltar al trabajo por una causa justificada, debe llevarse a cabo en día laborables, “pues en día festivo no hace falta” (solicitar el permiso, porque no se trabaja). Por ello, el primer día de permiso en los supuestos contemplados en los apartados a), b) y d) del convenio colectivo objeto del litigio debe ser el primero laborable que siga “(al) día en que se produce el hecho que justifica el permiso”, si este no es día de trabajo en el calendario del trabajador.

 

¿Cómo salva la Sala, es decir cómo llega a una tesis contraria, la expresión contenida en el convenio de reconocimiento del derecho (interpretación literal seguida por la AN) “desde que ocurra el hecho causante”? Con una interpretación integradora de las diversas posibilidades ofrecidas por el art. 3.1 CC, que ciertamente, a mi parecer, puede ser muy válida para supuestos en los que se conoce la fecha del evento que dará lugar a la petición del permiso (ej.: matrimonio) y bastante menos cuando el permiso derive de una circunstancia que no puede, razonablemente, preverse con anterioridad (ej.: fallecimiento de un familiar, y como caso más significativo cuando se produzca de forma totalmente imprevista, como puede ser un accidente de tráfico): el inciso referenciado del art. 28.1 significa que el permiso sólo puede iniciarse “a partir de” y no “antes de” la producción del hecho causante, considerando (me surge la duda, que dejo aquí planteada, de si esa fue la interpretación efectuada por los sujetos negociadores del convenio, aun cuando parece que la parte sindical sí la considera adecuada, al adherirse a la demanda presentada por un sindicato que no estuvo presente en la comisión negociadora) que la conjunción “y”, que une el reconocimiento de la ausencia “con derecho a retribución” con la referencia a “desde que se produzca el hecho causante”, “es condicional y expresiva de la condición impuesta para el disfrute del permiso: sólo a partir de la producción del hecho que lo motiva”.

 

En cualquier caso, soy del parecer que esta tesis también puede defenderse a partir de una interpretación lógica, sistemática y literal del art. 37.3 de la LET, que no incluye una referencia expresa al momento de disfrute a partir de cuándo se produzca el hecho causante, aun cuando esta tesis no tiene ahora mayor valor que el de una observación obiter dicta de carácter doctrinal.

 

En la parte final de la sentencia, la Sala “recupera” el valor jurídico del pacto colectivo a los efectos de la interpretación de sus preceptos, poniendo de manifiesto en primer lugar que (principios de jerarquía normativa y de complementariedad) el convenio puede regular, y mejorar, lo dispuesto en el art. 37.3 de la LET, y más en concreto las fechas de inicio y duración de  los permisos (algo que ha hecho el convenio de Contact Center, siendo divergente su interpretación por la AN y por el TS). Completa esta interpretación integradora que ha hecho el TS del precepto convencional en cuestión, con la tesis de que una interpretación contraria a la defendida (que recordemos que fue la propugnada por la AN) “podría llevar al absurdo de privar del permiso, o de días de permiso, en los supuestos en que el hecho causante acaece al inicio de varios días feriados seguidos”, algo que el TS considera “contrario al espíritu del art. 37.3 del ET y a la norma convencional”.

 

Voy concluyendo. Se trata de una sentencia que resuelve la problemática suscitada por un caso concreto, pero que sin duda es extrapolable al cualquier caso en que se debata sobre la fecha de inicio del disfrute de un permiso “con derecho a retribución”, de tal manera que, en todos ellos, y no sólo en supuestos como los listados en los apartados a) b) y d) del convenio colectivo enjuiciado, el primer día de disfrute deberá ser laborable. Me surge la duda, que dejo planteada y para debate, de si esta tesis puede ser aplicada a otros supuestos distintos de los permisos, pero en los que el trabajador deja de prestar sus servicios, aunque sea una situación de suspensión contractual y no de interrupción, como es el de las vacaciones pactadas en convenio, con fijación de su disfrute un mes concreto, siendo así que el primer día de dicho mes es festivo. Por Eduardo Rojo Torrecilla. Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Autónoma de Barcelona.

Contenido curado por Isabel Asolo (Community Manager) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.

CALIFICACIÓN NEGATIVA DEL REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD. RECURSO GUBERNATIVO ANTE LA DGRN

 

Cuando se produce la calificación negativa de un documento por parte del Registrador, el interesado que no esté de acuerdo con dicha calificación tiene, conforme establece la Ley Hipotecaria, una de las siguientes opciones:

 

– Solicitar una nueva calificación al Registrador del cuadro de sustituciones que corresponda.

 

– Interponer recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado.

 

– Interponer recurso ante el Juzgado de 1.ª Instancia competente.

 

En el presente post, nos vamos a ocupar de la segunda de las opciones, es decir, del recurso que se puede interponer ante la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Como primera premisa, indicar que, dicho recurso únicamente puede tener como objeto la impugnación de una calificación que suspenda o deniegue el asiento solicitado, debiendo recaer exclusivamente sobre las cuestiones relacionadas directamente con dicha calificación, pero sin que, a través del mismo, se pueda discutir sobre la validez o no de un asiento ya practicado, al quedar este bajo la salvaguarda de los Tribunales.

El recurso contra la calificación registral no es el cauce adecuado para declarar la procedencia o improcedencia de un asiento ya practicado 

DGRN, de 25 de octubre de 2017 (SP/SENT/927233)

Inscrita una compraventa en el Registro, la misma queda a salvaguardia de los

Tribunales, sin que el recurso contra la calificación del Registrador sea el medio válido para solicitar que se deje sin efecto la inscripción

 

DGRN, de 21 de abril de 2017 (SP/SENT/907040)

 

La tramitación a seguir es la siguiente:

 

1.º NOTIFICACIÓN CALIFICACIÓN NEGATIVA

 

El Registrador deberá notificar la calificación negativa al presentante y al Notario autorizante, y, en su caso, a la autoridad judicial o al funcionario que lo haya expedido, de conformidad con lo previsto en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas (el art. 322 LH hace referencia a los arts. 58 y 59 de la Ley 30/1992, pero dicha Ley ha sido derogada por la Ley 39/2015, que regula las notificaciones en los arts. 40-46).

Cuando la ley se refiere al Notario autorizante, comprende igualmente al fedatario que interviene y legitima la firma de una de las partes del contrato, por lo que no existe infracción de la calificación negativa del documento intervenido por Notario

TS, Sala Primera, de lo Civil, de 20 de octubre de 2009 (SP/SENT/482141).

 

Es válida la notificación telemática, siempre que el interesado lo hubiera manifestado a presentar el título.

Para la validez de la notificación telemática de la calificación negativa del Registrador, a efectos de dar inicio al plazo de caducidad para interponer la demanda, es necesario que el interesado haya aceptado expresamente ese modo de notificación

TS, Sala Primera, de lo Civil, de 7 de julio de 2017 (SP/SENT/911835)

Es válida la notificación de la calificación negativa practicada por vía telemática al Notario, que está obligado a disponer de los medios técnicos necesarios

TS, Sala Primera, de lo Civil, de 20 de septiembre de 2011 (SP/SENT/647096)

El notario está obligado a disponer de los medios telemáticos necesarios para recibir las comunicaciones, sin que sea necesario que previamente haya dado su autorización, ya que ese requisito es referido a las comunicaciones con los particulares

DGRN, de 20 de octubre de 2016 (SP/SENT/877659)

No es válida la notificación entre el Registrador y la autoridad administrativa realizada mediante telefax

DGRN, de 8 de marzo de 2013 (SP/SENT/720611)

El domicilio, a efectos de notificaciones, será el designado por el presentante al tiempo de la presentación. Y respecto del Notario autorizante o de la autoridad judicial o funcionario que lo expidió, la notificación se hará en su despacho, sede o dependencia administrativa.

 

2.º PRÓRROGA ASIENTO PRESENTACIÓN

 

La calificación negativa o la denegación de la inscripción por el Registrador de los títulos no calificados en plazo, producirá la prórroga del asiento de presentación por un plazo de 60 días, a contar desde la fecha de la última notificación.

Tanto la calificación negativa como la interposición del recurso conllevan la prórroga del plazo de vigencia del asiento de presentación y la prórroga de los efectos de cierre y prioridad registral, durante el cual se pueden subsanar los defectos

DGRN, de 29 de noviembre de 2017 (SP/SENT/930746)

La duración de la prórroga y el plazo para interponer el recurso gubernativo empezará a contar, en el caso de que se vuelva a presentar el título calificado durante la vigencia del asiento de presentación sin haber subsanado los defectos en los términos resultantes de la nota de calificación, desde la notificación de esta.

Si está vigente el asiento de presentación, el interesado o el Notario autorizante del título, y, en su caso, la autoridad judicial o el funcionario que lo hubiera expedido, podrán solicitar en el plazo de sesenta días, que se practique la anotación preventiva prevista en el art. 42.9 LH.

 

3.º COMPETENCIA PARA CONOCER DEL RECURSO

 

El órgano competente para conocer de este recurso es la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Si el conocimiento del recurso está atribuido por los Estatutos de Autonomía a los órganos jurisdiccionales radicados en la Comunidad Autónoma en que esté demarcado el Registro de la Propiedad, el recurso se interpondrá ante el órgano jurisdiccional competente. Si se hubiera interpuesto ante la Dirección General, esta lo remitirá a dicho órgano.

Competencia de la DGRN para conocer el recurso al no ser la materia discutida de derecho catalán especial, sino que versa sobre las consecuencias de la aplicación de la normativa sobre consumidores y cláusulas abusivas en un préstamo hipotecario

 

DGRN, de 14 de julio de 2017 (SP/SENT/914365)

 

Competencia de la DGRN para resolver recursos contra calificaciones en el ámbito del derecho foral vasco al no existir regulación autonómica específica sobre su tramitación, por lo que se aplica la estatal que prevé esta opción

 

DGRN, de 6 de octubre de 2016 (SP/SENT/875897)

Competencia de la DGRN para conocer el recurso cuando la materia discutida es la determinación de las consecuencias civiles de las cláusulas abusivas de un préstamo hipotecario, cuestión regulada por la normativa estatal y no por la autonómica

 

DGRN, de 10 de noviembre de 2015 (SP/SENT/835118)

 

4.º LEGITIMACIÓN PARA LA INTERPOSICIÓN

 

Los legitimados para la interposición del recurso son:

 

– La persona, natural o jurídica, a cuyo favor se hubiera de practicar la inscripción, quien tenga interés conocido en asegurar los efectos de esta, como transferente o por otro concepto, y quien ostente notoriamente o acredite de forma auténtica la representación legal o voluntaria de unos y otros para tal objeto.

Legitimación del recurrente para interponer el recurso, al tener un poder del interesado otorgado después de la interposición, aportado dentro del plazo existente para subsanar defectos, que debe entenderse como una convalidación retroactiva

DGRN, de 7 de noviembre de 2016 (SP/SENT/877278)

 

– El Notario autorizante o aquel en cuya sustitución se autorice el título.

 

Un notario, en su condición de tal, no puede recurrir la nota que suspende la calificación de un documento privado, si bien, como en el presente caso, además es firmante de la instancia privada y está facultado por los herederos, si está legitimado

DGRN, de 24 de mayo de 2017 (SP/SENT/906895)

Legitimación del notario autorizante para recurrir la calificación negativa del Registrador

DGRN, de 10 de noviembre de 2011 (SP/SENT/654106)

 

– La autoridad judicial o el funcionario competente de quien provenga la ejecutoria, mandamiento o el título presentado.

 

– El Ministerio Fiscal, cuando la calificación se refiera a documentos expedidos por Jueces, Tribunales o Secretarios Judiciales en el seno de procesos civiles o penales en los que deba ser parte con arreglo a las leyes.

 

5.º PLAZO

 

El recurso se debe interponer en el plazo de un mes, a contar desde la fecha de la notificación de la calificación.

Interposición extemporánea del recurso al haber transcurrido el plazo de un mes desde que tuvo lugar la notificación 

DGRN, de 20 de octubre de 2016 (SP/SENT/877659)

El recurso contra la calificación del Registrador se presentó cuando ya habían transcurrido dos meses desde que se había producido la notificación, por lo que la acción estaba caducada

AP Cantabria, Sec. 4.ª, de 19 de noviembre de 2014 (SP/SENT/911839)

 

6.º CONTENIDO MÍNIMO

 

Se deberá expresar en el recurso, al menos:

 

– El órgano al que se dirige.

 

– Nombre y apellidos del recurrente, y, en su caso, su cargo y destino.

 

– La calificación recurrida, con expresión del documento objeto de la misma y de los hechos y fundamentos de derecho.

 

– Lugar, fecha y firma del recurrente, y, en su caso, identificación del medio y del lugar que se señale a efectos de notificaciones.

 

– Domicilio del Registro del que se recurre la calificación del Registrador.

 

7.º LUGAR DE PRESENTACIÓN

 

El recurso se presentará en el registro que calificó para dicho Centro Directivo y se debe acompañar el título objeto de la calificación, en original o por testimonio, y una copia de la calificación efectuada.

Cuando la presentación del título notarial es telemática, es innecesario aportar con el recurso el título calificado, porque la copia autorizada electrónica del documento telemáticamente remitido y calificado está a disposición del Registrador 

DGRN, de 3 y 4 de junio de 2014 (SP/SENT/775309 y SP/SENT/775310)

El titular del Registro deberá expedir recibió acreditativo en el que se exprese la fecha de la presentación del recurso, o, en su caso, sellar la copia que le presente el recurrente, con idéntico contenido.

También puede presentarse en las oficinas y registros previstos en el art. 16.4 de la Ley 39/2015 (anteriormente art. 38.4 de la Ley 30/1992) o en cualquier Registro de la Propiedad para que lo remita al Registrador cuya calificación se recurre.

La fecha de interposición del recurso, a efectos de la prórroga del asiento de presentación, será la de su entrada en el Registro de la Propiedad.

 

8.º RESOLUCIÓN DEL RECURSO: PLAZOS, NOTIFICACIONES Y EFECTOS

 

En el caso de que no hubiera recurrido el Notario autorizante, autoridad judicial o funcionario que expidió el título, se le debe dar traslado en el plazo de cinco días por el Registrador, para que, en los cinco días siguientes a contar desde su recepción, realicen las alegaciones oportunas.

El Registrador podrá rectificar la calificación en los cinco días siguientes a la entrada de las alegaciones en el Registro y comunicará su decisión al recurrente y, en su caso, al Notario, autoridad judicial o funcionario, en el plazo de 10 días a contar desde la inscripción.

Si se mantiene la calificación, debe remitir un expediente a la Dirección General en el plazo inexcusable de cinco días a contar desde el siguiente al que hubiera concluido el plazo anteriormente indicado.

La falta de emisión de los informes no impedirá la continuación del procedimiento hasta su resolución.

La DGRN debe resolver y notificar el recurso en el plazo de tres meses, a computar desde su entrada en el Registro de la Propiedad cuya calificación se recurre. Si transcurrido dicho plazo no ha recaído resolución, se debe entender desestimado.

El transcurso del plazo impuesto a la DGRN para resolver y notificar el recuso contra una calificación negativa determina que se entienda desestimado y comporta la nulidad de una resolución recaída con posterioridad

TS, Sala Primera, de lo Civil, de 3 de enero de 2011 (SP/SENT/541290)

Si el recurso es estimado, el Registrador practicará la correspondiente inscripción. El plazo para realizar los asientos procedentes, tanto si la resolución es estimatoria como desestimatoria, empezará a contarse desde el transcurso de dos meses desde su publicación en el BOE, plazo durante el cual seguirá vigente la prórroga del asiento de presentación.

Si la desestimación se produce por silencio administrativo, la prórroga del asiento de presentación será de un año y un día hábil, desde la fecha de interposición del recurso, siendo precisa la no constancia de la interposición del recurso judicial.

 

En último lugar, hay que indicar que si la resolución de la DGRN es desestimatoria, se puede recurrir ante los órganos del orden jurisdiccional civil, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, pero esta cuestión no la vamos a tratar por el momento, aunque seguro que será objeto de un post posterior. Félix López-Dávila Agüeros, Director de Sepín Inmobiliario. Abogado

Contenido curado por Isabel Asolo (Community Manager) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.