LA ASEGURADORA DE LA PROMOTORA INMOBILIARIA EN CONCURSO DE ACREEDORES DEBE RESTITUIR AL COMPRADOR DE LA VIVIENDA LAS CANTIDADES ENTREGADAS A CUENTA DEL PRECIO

LA LEY 2708/2014 Resolución de la compraventa por incumplimiento de la promotora anterior a la declaración concursal. Demanda formulada tras la aprobación judicial del convenio de acreedores. Vinculación del crédito restitutorio del demandante al convenio aprobado judicialmente. Beneficio no extensible a la aseguradora AP A Coruña, Secc. 4ª, S 13/2014, 24 Ene. (LA LEY 4112/2014)Ponente: Fuentes Candelas, Carlos El Juzgado de lo Mercantil estimó en parte la demanda y declaró resuelto el contrato de compraventa de vivienda suscrito entre el comprador demandante y la promotora-vendedora demandada, declarada en concurso de acreedores, por incumplimiento de esta última, que fue condenada a la restitución de la cantidad entregada a cuenta del precio, condena que se hizo extensiva de forma solidaria a la aseguradora codemandada hasta el límite del aval suscrito. La Audiencia Provincial de A Coruña revoca en parte la sentencia del Juzgado. El Tribunal rechaza la excepción de cosa juzgada negativa opuesta por la aseguradora en referencia a la sentencia dictada en un proceso anterior que desestimó la demanda de resolución del mismo contrato por impedirlo el procedimiento concursal en curso conforme al art. 62.1 de la Ley 22/2003, Concursal (LA LEY 1181/2003) -LC-, habiéndose interpuesto la nueva demanda tras la aprobación del convenio de acreedores. Por tanto, confirma la declaración de la resolución del contrato por causa del incumplimiento imputable a la promotora-vendedora de su obligación de entrega del inmueble objeto de la compraventa, producido con anterioridad a la declaración de su concurso de acreedores. Sin embargo, declara la vinculación del crédito restitutorio del demandante al convenio aprobado judicialmente ya que estaba reconocido por la administración concursal en la lista definitiva de acreedores con la condición de contingente y ordinario. Y se trata de un crédito concursal al haber nacido antes de la declaración del concurso, ya que comprende los pagos que realizó el comprador demandante a cuenta del precio pactado en el contrato de compraventa con anterioridad a la declaración del concurso, circunstancia generadora de un crédito a su favor, y a su vez de la suma a devolver a consecuencia de la resolución contractual por incumplimiento anterior. No se trata de un crédito contra la masa de los previstos en el art. 84.2.6º LC, que reputa como tales a los que "conforme a esta Ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso, y de obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado", dado que en este caso no se produjo un incumplimiento del concursado, es decir de quien fue declarado en concurso, sino de un contratante que, tras incumplir el contrato suscrito, solicitó su concurso voluntario. En cuanto a las obligaciones de la aseguradora derivadas del seguro de caución, la Audiencia establece que el sometimiento de las consecuencias de la resolución contractual al convenio aprobado judicialmente solo es aplicable al demandante en relación a la promotora-vendedora concursada, sin que sea un beneficio extensible a la aseguradora, pues ésta no era la concursada, ni está en concurso, ni consta que el demandante hubiese votado favorablemente a la aprobación del convenio. De manera que una cosa es que el acreedor con crédito ordinario quede vinculado frente al deudor principal por el convenio del concurso, por imposición legal y el régimen de mayorías en relación a la finalidad perseguida en esta clase de procesos universales (art. 134 LC), y otra que esto beneficie a terceros, cuando no lo ha querido así el acreedor (art. 135 LC). En consecuencia, el Tribunal revoca parcialmente la sentencia recurrida en cuanto a tenerse que llevar a efecto la restitución de prestaciones pero solo en relación al demandante y concursada, no siendo de aplicación frente a la aseguradora.

CHEQUE: DICCIONARIO JURIDICO

*CHEQUE. Del inglés to check, comprobar. Según el art. 798 del Cód. de Com. arg., "el cheque es una orden de pago, dada sobre un banco, en el cual tiene el librador fondos depositados a su orden, cuenta corriente con saldo a su favor o crédito en descubierto". El art. 534 del Cód. de Com. esp. define el cheque en la siguiente forma: "El mandato de pago conocido en el comercio con el nombre de cheque, es un documento que permite al librador retirar en su provecho, o en el de un tercero, todos o partes de los fondos que tiene disponibles en poder del librado". A LA ORDEN. El girado a nombre de una persona física o jurídica, haciendo constar su nombre y apellido (si es física), o la razón social o nombre de la entidad (en el otro supuesto), en el mismo cheque. AL PORTADOR. Constituye por su facilidad de cobro y transmisión una especie de billete de banco emitido por un particular; ya que, contra la simple presentación por cualquiera, el banco abona la cantidad indicada en el mismo documento. CERTIFICADO. El librado en la forma usual para estas órdenes de pago y que lleva al dorso el testimonio de un empleado del banco contra el cual se gira, donde se expresa que el cheque "es bueno". Esto significa que el importe de dicho cheque ha sido retirado de la cuenta del librador para responder del pago del mismo, con lo cual queda liberado de toda responsabilidad hacia el portador. CRUZADO. Según el art. 819 del Cód. de Com. arg., son "cheques cruzados los que llevan líneas paralelas, trazadas transversalmente a su texto, con las indicaciones escritas que autoriza este título". "Es cruzado "en general" un cheque, cuando lleva líneas paralelas transversales, con las palabras: no negociable. El banquero contra el cual haya sido girado un cheque cruzado en general, solamente podrá pagarlo a otro banquero".

HERAS ABOGADOS CONOCE EL NEGOCIO DE LAS EMPRESAS QUE DEFIENDE

Las empresas quieren bufetes que conozcan sus negocios . Todos coinciden en que los abogados externos deben conocer más el negocio de los clientes y entender mejor cómo repercute su trabajo en el impacto económico de las compañías. Un buen entendimiento profesional entre los asesores jurídicos internos de las compañías y los abogados externos no es siempre fácil, pero resulta necesario e imprescindible. Cuanto más se profundice en el conocimiento de las actividades de la otra parte, se conseguirán mejores resultados. Así, por ejemplo, los inhouse sienten en muchas ocasiones que los letrados de firmas no se detienen a conocer en profundidad el negocio de los clientes. Como apunta Pedro Ysasi-Ysamendi, director de la asesoría jurídica de IBM en España, Portugal, Grecia e Israel, «el abogado externo no está en la empresa, pero debe tener un conocimiento profundo y eficaz sobre ella». Es una de las conclusiones del encuentro sobre Asesoría jurídica empresarial organizado por Unidad Editorial, moderado por Elia Esteban, y que estuvo patrocinado por el Grupo SCA y Equity . Durante su intervención, Fernando Ortega, director jurídico de Siemens en España, comentó algunos de los criterios de selección para elegir despacho externo, como por ejemplo que no esté asociado a ciertas prácticas poco éticas. «Queremos que los bufetes tengan una visión ética de la realidad», subrayó Ortega, quien echa de menos la estrategia legal de los despachos en el impacto del negocio. «Quiero que las firmas trabajen pensando en nosotros y no en ellos mismos», asegura. SelecciónA la hora de contratar a un despacho, las empresas cada vez dan más importancia a la existencia de un presupuesto cerrado con atelación para evitar sorpresas.Diego Ramos, socio de DLA Piper, que antes trabajó como asesor interno, aseguró que una de las cosas que más le sorprendió cuando pasó a bufete es que no siempre se le daba al cliente lo que éste había pedido. «Hay que tratar de entender más para qué va a servir en la empresa mi trabajo como asesor externo», apuntó Ramos, quien añadió que «la disponibilidad también es un tema esencial, además de los costes, cada día más presentes». Carlos Garnica, del área procesal de Banco Santander, apuntó que en ocasiones no es posible externalizar ciertos aspectos aunque supusieran menos costes porque «el asesor interno tiene unas sensibilidades que no tiene el externo, como saber la política de recursos de la empresa o si se debe o no recurrir un caso». Nuria Sánchez, jefe del área procesal de BBVA, cree que «el abogado debe convertirse mucho más en un asesor de confianza, y se debe tener más visión estratégica en temas jurídicos, pero también en los no jurídicos». Una de las curiosidades que comentó Sánchez es que, desde hace poco tiempo, «los directores de oficinas de BBVA ya no quieren dar ningún paso sin consultar previamente a un abogado interno, y prefieren que les asesore un letrado interno del banco que el de un bufete».

LA CLAUSULA SUELO EN LOS PRESTAMOS HIPOTECARIOS

Nuestra obra comienza con algunas frases impactantes pronunciadas a propósito de una crisis financiera que, conviene recordarlo una vez más, se ha extendido por los países más avanzados del planeta, especialmente por los Estados Unidos y Europa. José María LÓPEZ JIMÉNEZ es director y coautor de la obra «La cláusula suelo en los préstamos hipotecarios» (Editorial Bosch, marzo de 2014), de la que también son autores Catalina Cadenas de Gea, José Antonio Díaz Campos, Marina Pareja Sánchez y José María Casasola Díaz. La crisis fue primero financiera y después económica. Pronto se alcanzaron escandalosas cotas de desempleo, por ejemplo, del 10 por ciento en los Estados Unidos y del 27 por ciento en España, que, obviamente, han dificultado o impedido que muchos prestatarios pudieran cumplir sus compromisos de pago con las entidades bancarias. La crisis de la deuda soberana europea, que ha golpeado especialmente a países periféricos como Grecia, Portugal, Irlanda, Italia o España, además de hacer tambalearse al euro —y a la propia Europa—, ha abierto un período de reflexión sobre la viabilidad y el alcance del Estado del Bienestar, lo que ha provocado la aparición de crecientes bolsas de población que se aproximan a situaciones de pobreza y exclusión social. Como ha señalado el premio Nobel de Economía Joseph STIGLITZ, de todo ello resulta, a ambas orillas del Atlántico, una percepción de mayor desigualdad y peor reparto de la riqueza en nuestras sociedades. La situación ha sido de una gravedad extraordinaria y sin precedentes, y no sólo en el mundo financiero. Es posible que se haya visto quebrada la confianza de los clientes en las entidades financieras, pero también, y esto es más grave a nuestro juicio, la de los ciudadanos y contribuyentes en los aparatos estatales y supranacionales (si es que alguna vez el ciudadano tuvo apego a estos últimos). Curiosamente, las medidas impuestas para recibir ayuda financiera por los Estados más necesitados se han dictado desde instancias totalmente carentes de la legitimidad democrática, como son el Fondo Monetario Internacional o la Comisión Europea. Nuestra obra comienza con algunas frases impactantes pronunciadas a propósito de una crisis financiera que, conviene recordarlo una vez más, se ha extendido por los países más avanzados del planeta, especialmente por los Estados Unidos y Europa. Una de estas frases la hemos tomado de la obra El Banco. Cómo Goldman Sachs dirige el mundo (2010), de Marc ROCHE. En la comisión investigadora creada en los Estados Unidos para esclarecer el origen de los acontecimientos, el senador Levin planteó al CEO (Chief Executive Officer) de Goldman Sachs, Lloyd Blankfein, si, con relación a un producto calificado por un empleado de la propia entidad como «mierdoso», no había conflicto de interés, al vender el producto al cliente y, a continuación, apostar en su contra. La respuesta de BLANKFEIN fue lapidaria: «En el contexto de los mercados no hay conflicto. Cada uno elige el riesgo que asume». Aunque los ámbitos de la tradicional banca comercial y el de la sofisticada banca de inversión son de distinta naturaleza en cuanto a los productos ofrecidos y el perfil de conocimiento y apetito por el riesgo (y las ganancias) de los clientes, la anterior afirmación sería rigurosamente cierta si no fuera porque, en muchos casos, concurre una asimetría informativa entre las posiciones de las partes. En esta senda de razonamiento, por ejemplo, el preámbulo de la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, comienza exponiendo que «La existencia de asimetrías informativas entre las dos partes que concurren en los mercados de servicios financieros es un fenómeno común que, unido a la contraposición lógica y legítima de sus intereses, puede generar importantes desajustes en el funcionamiento de estos mercados». Otro premio Nobel de Economía, Robert SHILLER, también ha reflexionado recientemente al respecto, trayendo a colación la tradición judía, en la que preocupa el intercambio comercial cuando una de las partes dispone de más información que la otra, en una doctrina que se podría sintetizar en la máxima de que «uno no debería participar en un intercambio ante la falta de información de la otra parte». Es una obviedad que estando las dos partes igualmente informadas y siendo conocedoras de las obligaciones y riesgos asumidos, nada habría que objetar a un favorable o desfavorable desarrollo económico para cada una de ellas derivado de la ejecución del contrato financiero. Pero el cliente, especialmente determinados clientes más vulnerables, y los últimos años nos han dejado numerosos ejemplos, no siempre conoce los riesgos de sus inversiones, o las exactas obligaciones que asume cuando, en vez de ahorrar o invertir, lo que hace es pedir dinero prestado al banco. En la actualidad, el ciudadano medio ya ha interiorizado, al menos aproximadamente, qué es un swap o una participación preferente. Ahora es el momento de la cláusula suelo, sobre la que se viene discutiendo desde hace algunos años, pero ha sido la STS de 9 de mayo de 2013 la que ha vuelto a poner en un primer plano la controvertida cláusula, contenida en los préstamos hipotecarios a tipo variable, y que impide al prestatario beneficiarse de los descensos del índice de referencia pactado, del tipo oficial Euribor a un año por lo habitual. El Tribunal Supremo ha confirmado la validez general de esta cláusula, consagrada normativamente en nuestro Ordenamiento Jurídico desde hace años, a través de la derogada Orden de 5 de mayo de 1994, la Ley 2/2009, la vigente Orden Ministerial de transparencia (Orden EHA/2899/2011) o la reciente Directiva 2014/17/UE, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. No obstante, el Tribunal Supremo sujeta esta cláusula al cumplimiento de unos exigentes requisitos de transparencia, amparados, en último término, en la Directiva 93/13/CEE y en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Las resoluciones de la jurisprudencia menor posteriores a esta sentencia de 9 de mayo de 2013 son dispares, pues algunas aprecian la nulidad por abusiva de la cláusula suelo, con restitución de cantidades, otras, determinando la nulidad, sólo condenan a la retirada de la cláusula en cuestión, y otras, por último, confirman su validez. Según datos del Banco de España, el 97% de los préstamos hipotecarios concedidos en nuestro país son a tipo variable, y, de ellos, un tercio aproximadamente, contiene la citada cláusula. En los años de euforia y formación de la burbuja inmobiliaria el Euribor a un año no fue una preocupación para los prestatarios, que centraron su inquietud en la cuota a pagar cada mes, sin contemplar la eventual caída vertical del índice de referencia y, menos aún, si su escritura contenía la cláusula suelo. Pocos sospechaban entonces que un Euribor «recalentado» por la intensa actividad inmobiliaria y económica, que alcanzó el tope del 5,40%, caería, en enero de 2013, hasta el 0,50%, en el que se mantiene desde entonces. A la vista de todo lo anterior, la contradicción está servida: toda sociedad necesita de un sistema financiero sólido y eficiente, y los consumidores no pueden resultar sorprendidos por la inclusión en sus contratos, en general, y en los contratos financieros, en particular, de cláusulas no transparentes, de cláusulas abusivas. Las entidades financieras atraviesan una época de transformación y superación de extremas dificultades, pero muchas familias no se quedan atrás, e igualmente han de afrontar tiempos extraordinariamente difíciles. Éste es el escenario general, en el que se parecen contraponer los intereses de las entidades bancarias y los de sus clientes, pero la polémica se ha trasladado al foro, a las instancias judiciales más cercanas a los ciudadanos, como son los Juzgados de lo Mercantil, los Juzgados de Primera Instancia y las Audiencias Provinciales. Por este motivo hemos dedicado la segunda parte de la obra al tratamiento procesal de la materia en los Tribunales, a los que se ha trasladado la controversia, como decíamos, sin que los criterios sean uniformes, como quizá sería lo deseable, al menos para los supuestos idénticos o similares. La existencia de la llamada cláusula suelo en una generalidad de contratos de préstamo con garantía hipotecaria, todas pactadas de forma homogénea y con las mismas características en lo sustancial, puede suponer la actuación de pretensiones ante los Tribunales de forma colectiva para obtener la tutela de los derechos de una generalidad de personas. Es lo que en Derecho Procesal conocemos como el ejercicio de acciones colectivas, que no puede ser confundido con una mera acumulación subjetiva de acciones individuales basadas en supuestos análogos. Varios son los instrumentos jurídicos que reúnen la consideración de acciones colectivas, aunque tal vez el que mayor trascendencia ha tenido en los últimos tiempos ha sido la acción de cesación, como la que fue ejercitada por una asociación de consumidores y usuarios frente a tres entidades bancarias, y que dio lugar a la ya célebre STS de 9 de mayo de 2013, que ha provocado —no sólo ya en la doctrina especializada sino, en general, para la opinión pública— el vertido de ríos de tinta acercando a personas legas en derecho disquisiciones hasta ahora reservadas a los estudiosos del tema, tales como el debate sobre el reintegro de cantidades a consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo o la determinación de qué es el «orden público económico» al que apela el Alto Tribunal. Así, en relación a la citada sentencia del Tribunal Supremo, es necesario analizar los requisitos procesales que la propiciaron, en especial, la legitimación activa de las asociaciones de afectados y la pasiva desde la óptica del proceso de concentración de las entidades financieras; la tramitación procesal en sus diversas instancias, ya que el procedimiento judicial comenzó en el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Sevilla, pasó por la Audiencia Provincial sevillana y terminó su andadura en el Tribunal Supremo; y sus efectos procesales y materiales. Sin embargo, tras el dictado de la sentencia del Tribunal Supremo y sus posteriores auto de aclaración y de resolución de un incidente de nulidad, numerosas han sido las resoluciones que se hacen eco directo o indirecto de su contenido, ya que, sin duda, se trata de una sentencia novedosa y llena de matices, la cual ha ocasionado todo tipo de planteamientos jurídicos que han podido suponer —o no— la ruptura con las corrientes imperantes hasta la emisión de la misma. Así, se hace necesaria una revisión del peso de la citada sentencia en la jurisprudencia siempre viva y mutable, analizando cómo la doctrina sentada por la Sala ha influido e influye en el criterio de nuestros jueces y magistrados, estudiando y analizando las más novedosas sentencias, tanto de los Juzgados de Instancia como de las Audiencias Provinciales, con la finalidad de que cualquier operador jurídico se haga la idea más precisa posible de tres aspectos fundamentales: cuál era el criterio de nuestros jueces y magistrados antes de la sentencia de Tribunal Supremo; cuáles son los argumentos de la sentencia de nuestro Alto Tribunal; y, para terminar, un estudio jurisprudencial pormenorizado sobre cuáles están siendo las posturas de nuestros juzgadores a raíz de la publicación de la misma, toda vez que el mosaico de resoluciones y razonamientos de nuestro Poder Judicial que se van incorporando al acervo de resoluciones dictadas en materia de cláusula suelo están transformando el panorama jurisprudencial en un complejo caleidoscopio lleno de matices, pero, a su vez, lleno de posibles inseguridades jurídicas. Por otra parte, al margen de las acciones de naturaleza colectiva, puede el justiciable optar por accionar ante los Tribunales de manera individual, no persiguiendo otra cosa que la tutela de sus derechos particulares y sin que puedan predicarse efectos frente a una colectividad de afectados. Desde el punto de vista procesal son varias las cuestiones que plantean las pretensiones que tienen por objeto que la denominada cláusula suelo deje de ser aplicada en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria. La primera de ellas se refiere a la competencia objetiva. Si el particular ejercita la acción individual de los arts. 7 y 8 Ley de Condiciones Generales de la Contratación, sin duda la competencia la ostentarán los Juzgados de lo Mercantil, mas si lo que se pretende es que la cláusula sea anulada por un vicio del consentimiento (de conformidad con la regulación del Código Civil) o alegando los preceptos del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, la competencia la ostentarían los Juzgados de Primera Instancia. En lo que se refiere a la competencia territorial, hemos de tener en cuenta dos datos fundamentales: primero, que no es válida la sumisión expresa en contratos que contengan condiciones generales impuestas por una parte o celebrados con consumidores, y segunda, que en el caso de ejercicio de acciones individuales de nulidad será competente el Juzgado del domicilio del demandante, por establecerlo así el art. 52.2.14.º Ley de Enjuiciamiento Civil. Otra de las cuestiones es la de la legitimación activa, y, en concreto, si está legitimada una persona jurídica para interponer una demanda de nulidad de cláusula suelo. De conformidad a lo establecido en la disp. adic. 4.ª Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en principio habría de admitirse, tenga o no la cualidad de consumidor o usuario, siempre y cuando se le pueda calificar de adherente. Normalmente, en las demandas que instan la nulidad de la cláusula suelo se solicita asimismo la devolución de las cantidades abonadas por la aplicación de dicha cláusula. Dos cuestiones hemos de resaltar en este punto: por una parte, no estamos verdaderamente ante dos acciones acumuladas, ya que la acción principal —y única—, esto es, la de nulidad de una condición general de la contratación, siempre nos llevará cuanto menos a discutir la consecuencia que para la declaración de nulidad establece el art. 1303 Código Civil. La segunda de las cuestiones es la necesidad de determinar claramente la cuantía cuya devolución se pretende, toda vez que no cabe su determinación en ejecución de sentencia ni hacer recaer la carga de dicha determinación en la parte demandada por impedirlo la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por otra parte, cabe la solicitud de medidas cautelares, siendo las más usuales en la práctica la de suspensión de la ejecución hipotecaria judicial o notarial, y la de suspensión cautelar de la aplicación de la cláusula suelo. En cualquier caso, hemos de recordar que las medidas cautelares habrán de venir revestidas de los requisitos que establece el art. 728 Ley de Enjuiciamiento Civil. En lo que se refiere a la parte demandada, es habitual alegar como excepciones la de litispendencia —propia o impropia—, la de cosa juzgada (al entender que ya el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la nulidad solicitada), o la de carencia sobrevenida de objeto en los casos en los que la entidad crediticia ha dejado de aplicar la cláusula suelo. En este artículo hemos intentado recoger someramente algunos de los argumentos de mayor calado relacionados con la cláusula suelo, desde el punto de vista económico, de la regulación financiera y de la protección de los consumidores y usuarios, así como desde el estrictamente procesal. Sin duda, las cuestiones suscitadas son mucho más numerosas y complejas. En resumen, son muchos los elementos para el análisis, de cuya adecuada ponderación debería resultar una concordancia de los intereses individuales y de los colectivos, que permita consolidar una forma de vida suficiente y sostenible para todos. LA LEY 1387/2014

LA PROBLEMATICA DE INICIAR UN JUICIO MONITORIO DEL ART.21 DE LA L.P.H. CONTRA LA HERENCIA YACENTE O IGNORADOS HEREDEROS DEL COMUNERO FALLECIDO

Diario La Ley, Nº 8268, Sección Doctrina, 11 Mar. 2014, Año XXXV, Ref. D-78, Editorial LA LEY LA LEY 1124/2014 En el presente artículo se analizan los problemas que se plantean a las comunidades en régimen de propiedad horizontal para reclamar, por medio de un juicio monitorio del art. 21 LPH, las cantidades adeudadas por comuneros fallecidos cuyos herederos se ignoran. Disposiciones comentadas L 49/1960 de 21 Jul. (propiedad horizontal) CAPÍTULO II. DEL RÉGIMEN DE LA PROPIEDAD POR PISOS O LOCALES Artículo 21 I. RAZONES POR LAS QUE SE INADMITEN LAS PETICIONES DE JUICIO MONITORIO DIRIGIDAS CONTRA LA HERENCIA YACENTE E IGNORADOS HEREDEROS DEL DEUDOR FALLECIDO La iniciación de un juicio monitorio ordinario contra la herencia yacente o los ignorados herederos de una persona fallecida resulta harto conflictiva y, a nuestro juicio, inviable por varios motivos: En primer lugar, por razones de competencia territorial, ya que siendo competente para conocer de este proceso el JPI del domicilio o residencia del deudor o, en su defecto, el lugar en que se halle ( art. 813 LEC), resulta obvio que para cumplir dicha exigencia el juicio se ha de dirigir contra personas determinadas. Bien es cierto que este escollo podría salvarse presentando la petición inicial en el lugar del último domicilio del fallecido (1) , pero todavía quedaría por solventar un segundo problema, cual es la imposibilidad de practicar el requerimiento de pago, toda vez que en el juicio monitorio este debe ser personal, conforme a lo previsto en el art. 161 LEC, al no resultar posible su práctica por edictos, salvo en el monitorio de propiedad horizontal ( art. 815.1 LEC). Es verdad que el art. 6.1.4.º LEC otorga capacidad para ser parte a la herencia yacente, en tanto masa patrimonial o patrimonio que carece transitoriamente de titular, pero esta doctrina —cuya aplicabilidad es indudable en un juicio declarativo ordinario— decae cuando nos hallamos ante un procedimiento especifico y privilegiado, como es el monitorio, con unas formalidades especiales dirigidas a obtener el pago de una deuda, en que presenta enorme importancia el requerimiento de pago al deudor para que pague o se oponga, siendo necesario que el mismo esté claramente designado en la petición inicial para evitar indefensión (2) . Únicamente, se admite dirigir un juicio monitorio frente a la herencia yacente cuando la misma «esté representada por un administrador en alguna de las formas previstas en derecho, debiéndose entender en tal caso la diligencia de requerimiento de pago con el administrador» (3) . No resulta posible iniciar un juicio monitorio contra ignorados herederos cuyo domicilio, circunstancias y existencia se desconocen (4) , sin que por ello se esté cercenando el derecho de los acreedores a conseguir el cobro de sus créditos persiguiendo el patrimonio del deudor conforme al art. 1911 CC, habida cuenta de que podrán acudir a un juicio declarativo por la cuantía y a la intervención en la partición hereditaria, toda vez que el art. 782.4 LEC permite a los mismos oponerse a que se lleve a efecto la división de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos aunque dicho derecho queda limitado a los casos en que sus créditos hayan sido reconocidos por el testador o por los herederos o se encuentren documentados en título ejecutivo. No se pueden desconocer las graves consecuencias del silencio del deudor en los juicios monitorios, puesto que su inactividad origina la creación de un título ejecutivo con los consiguientes efectos de cosa juzgada ( art. 816.2 LEC). Lo antedicho se corrobora porque ni siquiera es pacífica la admisión a trámite de una demanda de ejecución de títulos no judiciales contra la herencia yacente o ignorados herederos y ello aun cuando en este caso el acreedor dispone de un título ejecutivo. Las resoluciones (5) que se muestran en contra esgrimen los siguientes argumentos: Por un lado que el art. 549.1.5.º LEC exige que en la demanda se contenga «la persona o personas, con expresión de sus circunstancias identificativas, frente a las que se pretenda el despacho de ejecución», lo que no se cumple si se dirige frente a ignorados herederos y, por otro lado que, salvo que con la demanda ejecutiva se presente acta notarial de requerimiento de pago con al menos diez días de antelación (lo que es bastante inhabitual), resulta obligado el requerimiento de pago al ejecutado ( art. 581 LEC), sin que tan trascendental actuación quepa practicarla cuando los herederos son desconocidos y la herencia no tenga representante. Asimismo, tampoco el art. 540 LEC contempla esta posibilidad, en cuanto prevé una ejecución perfectamente definida entre quien justifique ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo y frente al que se acredite que es el sucesor de quien en dicho título aparezca como ejecutado, debiendo aportarse al tribunal los documentos fehacientes en que la sucesión conste, dejando a juicio de aquel su valoración, de manera que en el supuesto de no considerar estos suficientes, se celebra una comparecencia tras la que el tribunal decidirá lo que proceda sobre la sucesión a los solos efectos del despacho de la ejecución, lo que conlleva la necesidad de concretar quiénes son los herederos.

EL REGISTRO CIVIL SEGUIRA SIENDO GRATUITO

El ministro de Justicia, Alberto Ruiz Gallardón, garantiza que una vez reformado el Registro Civil tanto el acceso como la obtención de los certificados continuarán siendo gratuitos en España, señaló ayer antes de comparecer en la sede de Barcelona de la escuela de negocios Esade. El Ministerio de Justicia renuncia así a dejar el Registro Civil en manos del Colegio de Registradores, al no aceptar éste que este servicio público sea gratuito. Gallardón ha recordado que este registro es gratuito y así lo seguirá siendo "tanto en el acceso al mismo como para la obtención de certificaciones", y ha añadido que esta actividad no la deben hacer los jueces para intentar aliviarles de carga de trabajo. "La clave de la reforma" pasa por "la desjudicialización" del Registro Civil, "la gratuidad en todos los actos del registro para todos los ciudadanos" y por que al frente de ellos haya "funcionarios públicos", señaló. El ministro ha insistido en la necesidad de reformarlo para liberar de carga de trabajo a los jueces cuya "labor -ha puntualizado- es juzgar", por lo que "el trabajo del Registro Civil no lo deben hacer los jueces. Los funcionarios que se encargarán del trabajo del Registro Civil serán "de diversos cuerpos, en función de la división territorial de España", aunque no ha querido anticipar qué funcionarios específicamente se harán cargo de esta tarea. Gallardón asegura que el acceso al Registro Civil seguirá siendo gratuito,Servicio Público. Expansión.com

LAS CLAUSULAS SUELO INUNDAN LOS TRIBUNALES DE TODA ESPAÑA

Las cláusulas suelo inundan los tribunales de toda España Diario La Ley, Nº 8275, Sección Hoy es Noticia, 20 Mar. 2014, Editorial LA LEY LA LEY 65344/2014 Tras la sentencia del Supremo del año pasado, la respuesta que están dando los juzgados y audiencias provinciales dista de ser unánime. Se espera que el Alto Tribunal vuelva a pronunciarse el próximo junio. Almudena Vigil.- Las cláusulas suelo están inundando los juzgados y audiencias provinciales de toda España. Aunque el Tribunal Supremo (TS) se pronunció el 9 de mayo de 2013 sobre esta controvertida condición contractual, su sentencia, lejos de pacificar la situación, ha provocado que, durante los últimos meses muchos órganos judiciales se hayan visto sobrepasados por el volumen de reclamaciones individuales de los titulares de hipotecas que se proponen recuperar el dinero cobrado de más por las entidades financieras. El problema está en que la respuesta de la Justicia dista mucho de ser unánime. Los ciudadanos se están encontrando con una disparidad de criterios, que aumenta aún más la incertidumbre sobre toda esta controversia. En la actualidad, se están produciendo tres escenarios distintos: por un lado, el de las sentencias que declaran abusiva la cláusula suelo y obligan al banco a devolver, con efecto retroactivo, las cantidades cobradas de más; en segundo lugar, los casos en que, aún declarándose nula la cláusula, sólo condenan a su retirada; y, por último, los fallos que confirman su validez. A favor y en contra Las sentencias que se están dictando en contra de la devolución del dinero por parte de las entidades financieras se amparan en lo dictado por el TS y se oponen a la devolución de cantidades en caso de acción individual de nulidad, teniendo en cuenta que el Alto Tribunal se posicionó sobre un caso de acción colectiva. Consideran aplicable lo acordado en la sentencia de mayo de 2013, en lo que respecta a la transcendencia que pudiera tener sobre el orden socioeconómico la posibilidad de acumular las miles de acciones individuales condenando a la devolución. Esta corriente, defendida por algunos tribunales de Madrid o Vizcaya, se ampara también en el principio de seguridad jurídica como excusa para evitar los posibles efectos retroactivos. Además, citan otra sentencia del Supremo del 13 de marzo de 2012, que sostiene que la restitución de las cantidades pagadas no opera automáticamente, sino que se liga a un enriquecimiento injusto. En el otro lado de la balanza están las audiencias de Álava, Alicante o Barcelona, y la mayoría de los juzgados, que abogan por acordar la devolución de las cantidades cobradas de más como efecto inherente a la nulidad de la cláusula, y a no aplicar, en estos casos, la irretroactividad que se declara en la sentencia del TS. Los defensores de esta tesis argumentan que se ha producido un enriquecimiento injusto por parte de la entidad financiera, que ha cobrado un plus de intereses a los que no tenía derecho, con una cláusula desequilibrada y contraria a la buena fe contractual. Además, rechazan las tesis de que la acumulación de acciones individuales podría entrañar un peligro o efecto trascendente para el orden socioeconómico. En este sentido, censuran que el criterio varíe en función de si se trata de una única acción individual, en cuyo caso se ordenaría la devolución de la cantidad correspondiente, o si se produce una multitud de acciones individuales (como está sucediendo), en cuyo caso supondría un peligro para el mencionado orden socioeconómico. Algunos expertos consultados advierten de que si las entidades financieras saben que la declaración de nulidad de cláusulas abusivas no implica devolver el dinero, lejos de abstenerse, las seguirán poniendo en uso, e incluso de manera masiva para lograr precisamente este resultado. Un ‘tsunami’ jurídico y económico Ante la falta de unanimidad de los tribunales en torno a la devolución de lo pagado de más como establece el artículo 1303 del Código Civil, la última palabra la tendrá de nuevo el Tribunal Supremo, que podría pronunciarse sobre las acciones individuales el próximo mes de junio en casación de la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de julio de 2013. Mientras, tal y como señala el magistrado del Tribunal Supremo Francisco Javier Arroyo en el prólogo del libro 'La cláusula suelo en los préstamos hipotecarios', la sentencia dictada el año pasado por el Alto Tribunal “ha generado un 'tsunami' jurídico y económico, hasta el punto de que consolidadas entidades bancarias las han retirado de su oferta, por el riesgo de inseguridad que conllevan en este momento”.

INCERTIDUMBRE SOBRE LA FUTURA GESTION DEL REGISTRO CIVIL

Tras la negativa de los registradores de la propiedad a asumir la gestión del Registro Civil de forma gratuita, el Ministerio de Justicia parece haber renunciado a esa posibilidad y comenzado a buscar nuevos colectivos a los que encomendar esa gestión. A este respecto, el departamento que dirige Alberto Ruiz Gallardón habría fijado dos líneas básicas para negociar el traspaso de los registros civiles a un colectivo distinto al formado por los jueces: mantener sus cerca de 4.800 puestos de trabajo y que el ciudadano no pague costes por realizar sus trámites. El Gobierno ha trabajado desde el comienzo de la legislatura en la idea de modificar el Registro Civil, cuya última reforma fue aprobada bajo el último mandato socialista por la Ley Orgánica 8/2011, que entraría en vigor en julio de 2014. El PSOE dio luz verde a desjudiciaizar los registros y encomendó su gestión a funcionarios públicos o secretarios judiciales. Ahora, el Gobierno del PP quiere cambiar la ley socialista. También aboga por sacar el Registro de la esfera de los jueces para que estos puedan dedicarse a su misión constitucional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, pero debate a quien encomendar esta competencia. De momento, ha descartado entregarlo al Colegio de Registradores de la Propiedad al no alcanzar ningún acuerdo sobre la financiación de este servicio público. En la actualidad, se destina una partida presupuestaria a soportar el Registro Civil y los ciudadanos no pagan por sus trámites. Según informaron a Europa Press fuentes del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles, este órgano condicionó la asunción de esta competencia que les propuso el Ministerio a contar con una financiación "suficiente y vinculada" a la prestación del Registro Civil, tener autonomía en su desarrollo informático y que exista un amplio consenso político y social. Estas condiciones las puso encima de la mesa el nuevo decano Gonzalo Aguilera, elegido el pasado otoño, después de que los registradores rechazaran por amplia mayoría asumir esta función si no se daban tales requisitos. Sin embargo, Justicia se ha opuesto a su financiación vía impuestos o por el usuario que acude al registro, según las fuentes de este órgano. La negociación parecía ya encauzada cuando el decano envió una carta "privada" a sus afiliados, informando de la decisión "final" del Gobierno de asignar el Registro Civil a los registradores, quienes lo asumirían con "plena capacidad auto-organizativa" en su organización territorial, material y tecnológica de acuerdo a la ley. Actitud de los sindicatos Sin embargo, esta idea se ha truncado y el Ministerio analiza ahora otros colectivos a los que entregar el Registro Civil. Fue en diciembre de 2012 cuando se conoció un borrador de anteproyecto que prevía su traslado a los registradores mediante la aplicación de aranceles, aunque luego ha defendido la gratuidad. CCOO ha celebrado esta "primera victoria" para que los registros civiles sigan siendo gestionados por personal de la Administración de Justicia. Sin embargo, ha advertido de que la "batalla no está ganada" y, por lo tanto, seguirá convocando concentraciones todos los jueves ante los registros civiles hasta saber a quién los entrega finalmente el Ministerio de Justicia. CSIF, sindicato mayoritario en la Administración de Justicia, también ha defendido que la única alternativa pasa por un Registro civil público gestionado por funcionarios públicos especializados y capaces para asumir el "reto" de modernizar este servicio. Los Secretarios judiciales retoman contactos para asumir Registro Civil Por su parte, la Unión Progresista de Secretarios Judiciales (UPSJ) ha explicado su intención de retomar los contactos con los partidos políticos y el Ministerio de Justicia para que los fedatarios públicos asuman el Registro Civil y que se "actualice" este servicio para lograr un funcionamiento completamente eficaz. El portavoz de la asociación, Carlos Artal, ha valorado en declaraciones a Europa Press como una "gran noticia" que el Ministerio de Justicia haya renunciado a entregar los registros civiles al Colegio de Registradores y ha considerado que esta idea conllevaría "despreciar una experiencia" acumulada por los empleados públicos durante años. "Estamos haciendo un trabajo muy digno y sin medios. Si se actualiza, funcionará perfectamente", ha proseguido Artal, para concluir que durante las últimas dos o tres semanas solo han obtenido "calladas por respuesta" desde el Ministerio ante su interés por conocer el estado de las negociaciones en torno al Registro Civil. En cualquier caso, Artal ha advertido de que si el Registro Civil se "privatiza" con su entrega a otros colectivos que no reúnan sus condiciones de funcionarios públicos, "sería para echarnos a la calle". Gallardón insiste en que el Registro Civil será gratuito y funcionará sin jueces y con funcionarios Por su parte, el ministro de Justicia, Alberto Ruíz-Gallardón, ha insistido este miércoles que el Registro Civil seguirá siendo gratuito, en que se va a "desjudicializar" para aliviar la carga de trabajo de los juzgados, y que será gestionado por funcionarios públicos. Gallardón ha recordado que este registro es gratuito y así lo seguirá siendo "tanto en el acceso al mismo como para la obtención de certificaciones", y ha añadido que esta actividad no la deben hacer los jueces para intentar aliviarles de carga de trabajo. También ha afirmado que serán funcionarios públicos quienes se ocuparán de gestionar este servicio, "pero no de un único cuerpo porque en función de la división territorial de España habrá que buscar lo más adecuado". Al preguntársele si en Cataluña podrían asumirlo los funcionarios de la Generalitat, ha dicho que no va a anticipar quienes serán los distintos trabajadores públicos que se encargarán, pero que en todo caso no serán los jueces. (ERUOPA PRESS y Redacción)

LAS DIEZ CLAVES FUNDAMENTALES PARA CONOCER LAS CLAUSULAS SUELO

Las diez claves fundamentales para conocer las cláusulas suelo. 1. Factores económicos que propiciaron la aparición de la «cuestión de la cláusula suelo» La virulencia de la crisis económica en España, que hizo que la tasa de paro se incrementara hasta cerca del 27 por ciento de la población activa en 2013. Según el informe del Banco de España sobre determinadas cláusulas presentes en los préstamos hipotecarios, el 97 por ciento de los préstamos hipotecarios son a tipo de interés variable. Un tercio de ellos aproximadamente contiene la cláusula suelo. El tradicional arraigo en España de la adquisición de vivienda en propiedad, en lugar de su alquiler, incluso con medidas tributarias, suprimidas en la actualidad, que incentivaban el acceso a la propiedad. La caída del precio de la vivienda libre, desde un máximo de 2.101,4 euros/m2 en el primer trimestre de 2008, hasta 1.495,3 euros/m2 en el tercer trimestre de 2013.2. Posibles consecuencias económicas de una hipotética supresión de la cláusula suelo para los prestatarios Mayor restricción del crédito hipotecario, en forma de menores importes financiados, mayores tipos de interés y menores plazos de amortización. Menor demanda de vivienda en España, en la modalidad de adquisición, y, previsiblemente, mayor demanda en la modalidad de alquiler. 3. Posibles consecuencias económicas de una hipotética supresión de la cláusula suelo sobre los prestamistas Encarecimiento del crédito para las entidades financieras en los mercados mayoristas internacionales. Las entidades financieras pasarán a obtener una menor rentabilidad en la tradicional labor de intermediación en el crédito, por lo que deberán buscar otras fuentes de ingresos alternativas. 4. El Memorando de Entendimiento de julio de 2012 y la deuda pública En julio de 2012 el Gobierno formalizó con la Comisión Europea y el Fondo Monetario Internacional el Memorando de Entendimiento. En este documento se contienen las condiciones para acceder a una línea de crédito de hasta 100.000 millones de euros para fortalecer el sistema financiero español. Se ha dispuesto de unos 41.000 millones de euros. En enero de 2014 España abandono el Programa de Asistencia Financiera ligado al Memorando, liberándose de la «tutela» de la Troika. Las ayudas para la banca española han totalizado unos 61.000 millones de euros. La deuda pública española para 2014 rozará el billón de euros, es decir, es prácticamente equivalente al PIB nacional. La Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2014 reserva 36.590 millones de euros para el pago de los intereses de la deuda pública. 5. El informe de la «Subcomisión del Congreso de los Diputados sobre la Transparencia en la Información de los Productos Financieros e Hipotecarios de las Entidades de Crédito», de noviembre de 2013 En este informe se considera que cualquier iniciativa legislativa en relación con la transparencia de los productos financieros y bancarios que se adopte en el futuro no puede perder de vista algunos principios fundamentales de nuestro Ordenamiento Jurídico, como son los siguientes: El de la responsabilidad por los propios actos. El cliente que firma un contrato debe asumir la responsabilidad de cumplir con las obligaciones derivadas del mismo. El de presunción de validez del consentimiento. El consentimiento se presume válido y desde entonces obliga a cumplir lo pactado. La presunción puede ser desmentida ante los Tribunales pero una presunción en sentido contrario sería el final de nuestro sistema de contratación. El tercer principio, piedra angular de nuestro sistema jurídico, es el de «pacta sunt servanda». En la salvaguarda de estos principios, según la Subcomisión, deben participar activamente todos los intervinientes en la formalización de los contratos y, en particular, por lo que se refiere a los préstamos hipotecarios, tienen un papel destacado los Notarios. 6. La posición del Servicio de Reclamaciones del Banco de España Según el Servicio de Reclamaciones, conforme a su última Memoria relativa a 2012, «La sentencia [STS de 9 de mayo de 2013] no entra en contradicción, pues, con los pronunciamientos que viene emitiendo este Servicio de Reclamaciones, con las diferencias esenciales, eso sí, derivadas del ámbito competencial de uno y otro ámbito de resolución de conflictos, fundamentalmente en relación con la cuestión que en la sentencia se denomina “control de comprensión”», ni tampoco colisiona con el Informe presentado al Senado en 2010, pues los «pronunciamientos de la sentencia relacionan la nulidad de las cláusulas controvertidas con la falta de información o de transparencia, lo que permite concluir que son legítimas si están debidamente informadas, conclusión similar a la que llegaba el citado informe». 7. La importancia de las acciones colectivas Diversos Tribunales conocen respecto de demandas interpuestas en ejercicio de acciones colectivas fundadas en condiciones generales de la contratación que pueden incidir en ciertas pretensiones individuales de usuarios de servicios de banca con base en cláusulas predispuestas contenidas en sus escrituras constitución de préstamos con garantía hipotecaria. De los azares de estos procedimientos colectivos pueden derivarse importantes consecuencias jurídicas y económicas para los afectados. 8. El alcance de los efectos restitutorios ligados a la declaración de nulidad Los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de algunas de las llamadas cláusulas suelo se encuentran en la actualidad siendo enjuiciados en los Juzgados de lo Mercantil y secciones especializadas de las Audiencias Provinciales, con resultado dispar, puesto que no todos los supuestos tienen necesariamente que quedar agotados por la casuística de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013.9. Los pronunciamientos pendientes del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Recientemente se ha resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE de 14 de marzo de 2013, caso Aziz) una cuestión prejudicial que tuvo como consecuencia inmediata la adopción de modificaciones legislativas en la hasta ahora intocable legislación procesal reguladora de la ejecución hipotecaria, incluso, parcialmente, con efectos retroactivos. En la actualidad se tramitan diversas cuestiones que afectan seriamente a la materia, tanto de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional como prejudiciales ante el Alto Tribunal Europeo.10. La incidencia en los procedimientos de ejecución hipotecaria La existencia de ciertas cláusulas pactadas en la constitución de préstamos con garantía hipotecaria susceptibles de ser declaradas abusivas puede dar pie a la oposición en procedimientos ejecutivos, pudiendo suponer tanto la minoración de las cantidades exigidas como, en ciertos supuestos, la inadmisibilidad del despacho de ejecución.

EL VALOR DEL DOCUMENTO PUBLICO

El pasado sábado día 8 se publicó en el BOE el importante Real Decreto-ley (RDL) 4/2014 por el que se adaptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. La norma, compleja, presenta un enorme calado que habrá de ser valorado en sus aspectos concursales, patrimoniales y societarios. Su idea motriz es reforzar los acuerdos de refinanciación, así como mejorar las posibilidades en el medio plazo de pervivencia de empresas, calificadas como viables, pero excesivamente apalancadas. Para ello, parte de la facilitación de acuerdos entre deudor y acreedor, ya sean individuales -si mejoran la posición del deudor, lo que siempre es valorable- o colectivos y estos últimos, homologados judicialmente o no. Se pretende la concertación de acuerdos colectivos mediante la reducción de exigencia de mayorías de pasivo. Y en ambos casos, individual o colectivo, se limita notablemente la rescisión. Como novedad, el acuerdo -incentivado por la posible calificación culposa del concurso ante la negativa del deudor- puede suponer la capitalización de la deuda, más allá del crédito participativo, en términos que se acercan a una expropiatio legis. Entre los muchos elementos que habrá que desgranar para su correcta comprensión,- no es menor el nuevo valor de las garantías reales, reducido ex legis asimismo- destacaré ahora el valor que al documento público notarial atribuye el legislador en los actos y contratos extrajudiciales contemplados en el RDL. Tres controladores Para garantizar una cota de seguridad jurídica contempla, al margen de la superior actividad judicial, tres controladores -gatekeepers-: dos, de carácter económico: el auditor de cuentas -que, para la certificación del pasivo, bastara sea el de la sociedad, si lo tuviere, prescindiendo en tal caso, del nombramiento por el registrador e incluso del experto independiente- , y éste último, en los casos de homologación judicial, que auxiliará al juez, en la determinación del valor razonable de los bienes garantizados. Junto a ellos se contempla un tercer control de los acuerdos alcanzados, esta vez jurídico, integrado por la actividad notarial en el ámbito extrajudicial. En efecto, la concesión de efectos privilegiados a los acuerdos de refinanciación parte de la necesaria fiabilidad formal y material de lo adoptado. Para ello, será necesaria su constancia en documento publico notarial si se pretende dotar a su contenido del valor declarativo, probatorio y ejecutivo que le es propio. Esta eficacia, en términos documentales, se reserva a la escritura pública, en cuanto la póliza intervenida, más flexible en su forma (y fiscalidad), presenta limitaciones en su contenido material. Conforme al artículo 17 de la Ley del Notariado, en redacción dada por ley 36/2006, desarrollado por el artículo 144 de su Reglamento, redactado por RD 45/2007, las pólizas exclusivamente podrán tener como contenido los actos y contratos de carácter mercantil y financiero que sean propios del tráfico habitual y ordinario de al menos uno de los otorgante, quedando excluidos los demás actos y negocios jurídicos, especialmente los inmobiliarios. Esto ha de ser muy tenido en cuenta, pues el instrumentum no altera el negotium y las pólizas indebidamente intervenidas carecen del efecto ejecutivo que le atribuye la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 517.2.5º y 572.2) al no estar debidamente documentadas. Inadecuada formalización Por otra parte, la necesidad de calificar el acto documentado en la escritura publica conduce asimismo a una inadecuada formalización, a efectos de atribución de valor ejecutivo -otra cosa será la prueba de la fecha y de los extremos meramente declarativos-, a las meras elevaciones a publico de los contratos-marco derivados de la refinanciación, entre los que se sitúan Sheets Terms, que exigirán concretas ejecuciones documentales según su materia y ámbito de aplicación. Es su carga fiscal, esencialmente, la que conduce sortear la escritura publica valuable económicamente. La búsqueda del ahorro en su fiscalidad produce una autentica ingeniería jurídica en lo que al contenido de las pólizas se refiere, limitando a los estrictos términos de la Ley 2/1994, relativa a novaciones hipotecarias, el contenido de la escritura publica modificativa de otra anterior. El resultado es una confusión en la eficacia documental alcanzada con riesgo de perdida del valor ejecutivo de los acuerdos no homologados judicialmente. Ello exige, pues, un análisis riguroso del contenido de los acuerdos a fin de lograr su correcta documentación. La nueva Ley es parcialmente consciente de que la carga fiscal conduce al efecto perverso de rebajar la eficacia documental exigible y con ello la seguridad jurídica que es la base de la exigencia de forma pública. Por ello, exenciona del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITP AJD) las quitas o minoraciones a cargo del deudor, pero se queda muy corta en el planteamiento. De una parte, estas quitas muy a menudo, figuran como causa de cancelación de cargas, lo que conlleva, en gran parte de comunidades autónomas, su inclusión en la cancelación parcial, exenta; de otra no incluye el acuerdo de refinanciación en sí mismo para lo que debiera ampliarse el ámbito de exención de la ley 2/1994 en redacción dada por la Ley 41/2007. La excesiva carga fiscal, tanto en la constitución de garantías como en su refinanciación, conduce a una autentica fuga hacia otras jurisdicciones mas favorables, máxime cuando, como en el RDL 4/2014 las estructuras de grupo están perfectamente contempladas, siempre que sea posible su articulación en el Reglamento de la UE 1346/2000, de inmediata revisión. Por tanto, no sólo es criticable que se excluyan los créditos públicos de la refinanciación. Tampoco se facilita una correcta fiscalidad que la dote de seguridad a coste adecuado.

LA DEMANDA INDIVIDUAL Y LA ACCION DE RESTITUCION, HERRAMIENTAS PARA LOS ABOGADOS

Cláusulas suelo: la Audiencia Provincial de Málaga se suma a la devolución del dinero La sentencia se desmarca del criterio del Supremo y opta por la retroactividad Se basa en las diferencias entre un caso y otro y acusa al banco de "mala fe" La demanda individual y la acción de restitución, herramientas para los abogados La batalla por las cláusulas suelo cuenta con un nuevo frente judicial: la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado su primera sentencia sobre esta materia después de que el Supremo negara en mayo de 2013 la retroactividad de los efectos de la nulidad. Así, Málaga se pone del lado del consumidor y decide que la entidad bancaria tendrá que reintegrar al consumidor las sumas que no debió pagar. Acción individual y restitución El fallo, que habla de falta de buena fe de la banca a la hora de colocar la cláusula, se apoya en las diferencias del caso que resuelve con respecto a las del que estudió en su día el Supremo. Así, al tratarse en este supuesto de una demanda individual, y no colectiva, no sería de aplicación la jurisprudencia marcada por el Alto Tribunal. Además, en aquel caso "no se ejercitó una acción accesoria de condena a la restitución, sino sólo de nulidad y correlativa eliminación". Según el fallo, para la devolución del dinero sería necesario 'echar mano' de esta acción accesoria, que se encuentra en el artículo 12 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y que fija que "a la acción de cesación podrá acumularse, como accesoria, la de devolución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia y la de indemnización de daños y perjuicios que hubiera causado la aplicación de dichas condiciones". Basándose en estos dos criterios, la sentencia, con fecha de 12 de marzo de 2013, y de la que es ponente la magistrada Suárez-Bárcena Florencio, aplica el artículo 1303 del Código Civil, que recoge que la nulidad de una obligación implica "restituirse recíprocamente las cosas". El fallo recuerda que la finalidad de este artículo "no es otra que la de que las personas afectadas vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial anterior al acto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto o sin causa de una de ellas a costa de la actora". Se trata, por tanto, de una "obligación ex lege", por lo que su aplicación no puede esquivarse. 'Mala fe' de la entidad Además, la sentencia habla expresamente de la mala fe de la entidad, al fijar el suelo de la cláusula en un 4,1 por ciento y su techo en un 20 por ciento. Ello implica "un desequilibrio jurídico por falta de reciprocidad obligacional". De un lado, se considera probado que la entidad incumplió su deber de transparencia. De otro, se fija que la cláusula es abusiva por causar un desequilibrio en perjuicio del consumidor. Y por último, se acusa a la entidad de obrar "en contra de las exigencias de la buena fe, en la medida que, dado el sector financiero en el que opera la entidad de crédito demandada, se le presupone un conocimiento preciso de las previsiones futuras sobre la evolución que vayan a seguir los tipos de interés". Ello obligaba, según el fallo, a "informar de forma pormenorizada y clara a la parte prestataria que carece de los conocimientos que al efecto tiene la parte prestamista", máxime teniendo en cuenta la "complejidad del sector financiero, de difícil comprensión para el más común de los mortales". Así, se concluye que la inclusión de la cláusula "denota falta de buena fe de la entidad demandada, pues se asegura un beneficio al establecer la cláusula suelo", sabiendo que el perjuicio que para ella se podría derivar del techo "tiene una posibilidad ínfima de concurrir".

LA CNMV ENVIARA ESPIAS A LOS BANCOS

La CNMV enviará ‘espías’ a los bancos El organismo quiere que los inspectores se hagan pasar por clientes El supervisor bursátil enviará inspectores de incógnito a las sucursales bancarias. La misión de estos espías será la de detectar posibles incumplimientos de los protocolos de comercialización de productos financieros. Los visitadores se harán pasar por clientes de las entidades para ver cómo les atienden y les asesoran. La presidenta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), Elvira Rodríguez, solicitó esta medida de inspección al ministerio de Economía a finales de 2013 y este miércoles la puso fecha de entrada en vigor, este mismo año, al incluirla dentro del Plan de Actividades de 2014 que presentó en la sede madrileña del organismo. Rodríguez dijo que las conclusiones que obtengan los espías deberían servir como "prueba" en la apertura de posibles expedientes. Sin embargo, este punto aún no está claro porque antes se deben producir diferentes cambios normativos en la Ley del Mercado de Valores para saber el alcance legal definitivo de las inspecciones. Debido a las limitaciones de personal de la CNMV, su presidenta dejó la puerta abierta a que estos inspectores puedan ser externos bajo tutela, eso sí, del supervisor. Este tipo de trabajo, llamado mistery shopping, ya se realiza en diferentes países europeos Este tipo de trabajo de campo, bautizado con el nombre de mistery shopping, ya se realiza en diferentes países europeos como Francia, Reino Unido, Bélgica y Holanda. Las características y el alcance de estas inspecciones varían según el país, aunque en la mayoría de los casos sus efectos jurídicos son menores y sirven sobre todo a los supervisores para actuar de forma preventiva gracias a la cantidad de información que les proporcionan las visitas. En Reino Unido, por ejemplo, el mistery shopping está en vigor desde 2006 y su supervisor (FSA, según sus siglas en inglés) puede grabar las conversaciones. Eso sí, salvo en casos extremos, la decisión de la apertura de un expediente no se basa solo en estas inspecciones. En Francia la Autorité de Marchés Financiers realiza tres series de 110 visitas al año y el objetivo de las mismas no es tanto la sanción de las entidades como conocer de primera mano las prácticas de comercialización de los productos financieros. La CNMV quiere enviar inspectores que se hagan pasar por clientes a los bancosLa creación del nuevo código de buen gobierno se pospone a 2014La CNMV exige incrementar la información en los fondosAdemás de las visitas de incógnito, la presidenta de la CNMV también avanzó que el organismo está trabajando en una clasificación de los productos financieros en función de su nivel de riesgo para que el ahorrador pueda hacerse una idea antes tomar cualquier decisión. Uno de los objetivos de la CNMV para el ejercicio en curso es promover una reforma normativa que le permita tener mayor autonomía y capacidad supervisora. “El que se para se queda atrás. Debemos gozar de mayor flexibilidad para adaptarnos al cambiante entorno de los mercados”, dijo Rodríguez, que no quiso detallar los cambios que se propondrán. El Plan de Actividades incluye también una “revisión crítica” de los procedimientos internos para “eliminar ineficiencias y mejorar las actuaciones”. Por otro lado, la presidenta de la CNMV desveló que han recibido la solicitud de cinco compañías para salir a Bolsa durante el primer cuatrimestre del año. Una de las OPV sería con pasaporte europeo, es decir, el folleto lo aprobaría otro supervisor por tener la compañía su sede social en el extranjero, aunque la Bolsa española sería el principal mercado para la cotización de sus acciones. “Las solicitudes que hemos recibido no tienen ninguna tramo minorista. Sin embargo, estamos tomando todas las cautelas posibles para que tanto la información que proporcionen las compañías al mercado como el diseño de la operación ofrezcan suficientes garantías”, dijo Rodríguez. En lo que va de año ya ha debutado en el mercado continuo la sociedad de inversión inmobiliaria (Socimi) Lar, y hay varias empresas más en la rampa de salida: edreams, Applus o la Socimi Hispania. Se deben producir diferentes cambios normativos para saber el alcance legal definitivo de las inspecciones La CNMV también espera avances importantes este año en la promoción de la educación financiera. Hasta ahora, y mediante un acuerdo con el Banco de España, el supervisor se había limitado a desarrollar varias iniciativas como una web o convenios bilaterales con diferentes centros educativos para implantar programas piloto. Sin embargo, Rodríguez avanzó que existen muchas posibilidades de que en 2014 el ministerio de Educación acceda a incorporar la educación financiera en el currículum escolar. “Para ello, la CNMV desarrollará materiales y herramientas formativas y colaborará en la formación del profesorado”, explica el plan de actividades. Asimismo, el supervisor bursátil tiene previsto realizar una encuesta a nivel nacional para conocer las carencias en cultura financiera de la población.

¿COMO SE PAGAN LOS CREDITOS EN UN CONCURSO?

En algunos concursos los acreedores llegan a percibir algo de sus créditos. No son muchos, pero “haberlos haylos”. Conviene, pues, explicar a nuestros atribulados clientes el sistema que la ley concursal tiene previsto para ordenar el pago de las deudas de los concursados. En primer lugar habrá que decirles que la declaración de concurso “traza una raya” temporal que marca una diferencia fundamental entre créditos concursales y créditos contra la masa. A partir de la fecha del auto que dispone la situación de concurso (no la fecha de solicitud por parte del deudor, sino aquella en que el juez le declara en concurso) las nuevas obligaciones que contraiga el deudor concursado se conocen como créditos contra la masa y habrán de atenderse a su vencimiento (como principio general), mientras que las nacidas con anterioridad a la declaración del concurso se consideran créditos concursales y su satisfacción queda sujeta al desarrollo del proceso concursal, esto es, sometidos a la posibilidad de que su pago se acomode a lo acordado en un convenio a celebrar dentro del concurso, o sometidos al proceso de liquidación. Partiendo de esa diferencia esencial (crédito concursal vs crédito contra la masa) le explicaremos primero que hay determinados créditos que, aunque sean anteriores a la declaración de concurso, la ley les atribuye la condición de créditos contra la masa. En esa situación están – ente otroslos créditos de los trabajadores por salarios por los últimos treinta días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional y los gastos judiciales necesarios para la solicitud y declaración de concurso. El resto de créditos contra la masa son los generados por el ejercicio de la actividad del deudor tras la declaración del concurso – incluidas las obligaciones laborales, sociales y tributarias - y los derivados de contratos que continúen en vigor o de obligaciones de restitución y los de indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado (hay más situaciones detalladamente expuestas en el artículo 84 de la ley concursal, pero esos criterios generales son suficientes, de momento, para una general explicación al atribulado acreedor que nos visita). Los créditos contra la masa por los salarios de los últimos treinta días se pagan de manera inmediata, dice la ley, y el resto se pagan por su orden de vencimiento, aunque la administración concursal podrá alterar esta regla cuando lo considere conveniente para el interés del concurso (casi siempre es más interesante pagar antes a un proveedor estratégico que a otro que no lo es, por ejemplo) pero siempre que presuma que la masa activa resultará suficiente para la satisfacción de todos los créditos contra la masa. Esta postergación, matiza la ley, no podrá afectar a los créditos de los trabajadores, a los créditos alimenticios, ni a los créditos tributarios y de la Seguridad Social. En definitiva, poco margen para el administrador concursal. Si el acreedor tiene alguno de esos créditos contra la masa podremos ser ligeramente optimistas, porque tendrá una pequeña perspectiva de cobro. Pero la ley concursal no está pensada para regular el pago de los créditos contra la masa, sino para gestionar y organizar la manera en que se atenderán los créditos concursales, es decir los generados antes de la declaración de concurso. Y si nuestro cliente acreedor está en uno de esos casos deberemos ser pesimistas, porque la perspectiva de cobro es escasa, salvo que sea un afortunado acreedor con garantía real sobre algún bien del deudor. De manera sencilla y esquemática les explicaremos al cliente que su crédito concursal estará en alguno de estos supuestos: privilegiado especial, privilegiado general, ordinario o subordinado. Será privilegiado especial si afecta a determinados bienes o derechos del deudor, una hipoteca como ejemplo más general. Será privilegiado general si afecta a la totalidad del patrimonio del deudor, como los salarios - con alguna limitación de cuantía - o algunos de los créditos tributarios o de seguridad social, los derivados de responsabilidad civil o los del acreedor instante del concurso necesario, como ejemplos más generales) . Será subordinado si se trata de intereses, recargos, sanciones, o si el acreedor es una persona “espacialmente relacionada” con el deudor (familiares, administradores, socios con unos porcentajes determinados, empresas del grupo, etc.). Y si no está en alguna de esos casos será un crédito ordinario, es decir la generalidad de los afectados (si no en cuantía, al menos sí en número) y que acaban en nuestros despachos haciendo la consulta de cómo se pagan los créditos en un concurso. Pues bien, el pago depende de si dentro del proceso concursal se alcanza un acuerdo entre deudor y acreedores. Si hay pacto (en la siguiente tribulación nos dedicaremos a hablar del convenio de acreedores) el pago de los créditos queda sujeto a lo que el convenio establezca, si el juez lo aprueba. Si no hubiera acuerdo, el concurso se dirige a la liquidación. En ese caso, con lo que se consiga tras la realización de todos los bienes y derechos del deudor (“vender hasta la última silla”) se paga a los acreedores. En primer lugar, antes de proceder al pago de los créditos concursales, deben pagarse todos los créditos contra la masa (con cargo a los bienes y derechos no afectos al pago de créditos con privilegio especial, es decir los bienes hipotecados “no se tocan” y van por libre porque se cobran con el producto del bien que les garantiza). Si hay remanente (lo que ocurre pocas veces) se atiende el pago de los créditos con privilegio general (rara vez llegan a cubrirse por completo) luego se pagan los créditos ordinarios (en algún caso se ha visto que algo cobren) y si éstos llegan a cubrirse totalmente, pueden pagarse los créditos subordinados (no se conocen casos).

LOS PROFESIONALES ANTE LA LEY DE SERVICIOS Y COLEGIOS PROFESIONALES

La futura Ley de Servicios y Colegios Profesionales se encuentra en la recta final de su aprobación y a la espera del informe preceptivo del Consejo de Estado para que el Gobierno dé su visto bueno a un texto del que están muy pendientes los Colegios y Servicios Profesionales. El nuevo anteproyecto presenta una serie de novedades respecto al original; se establece una lista de profesiones de colegiación obligatoria que sólo podrá exigirse por ley estatal, coexistirán colegios de pertenencia obligatoria y voluntaria, se refuerzan los criterios de buen gobierno en los colegios de colegiación obligatoria, se mejora el ejercicio de la potestad disciplinaria de los colegios estableciendo que el código deontológico de cada organización colegial sea único en todo el territorio nacional. Se clarifica el régimen económico de los colegios, así como la cuota colegial, debiendo separarse los servicios obligatorios de los voluntarios. Los colegios de pertenencia obligatoria deberán ofertar un régimen de cuotas obligatorias bonificado para los profesionales en desempleo. Se elimina la incompatibilidad del ejercicio simultáneo de la abogacía y la procura (representación ante los Tribunales). Se establece un régimen general de remuneración de los cargos directivos de los colegios obligatorios y se refuerza la transparencia mediante la presentación y publicidad de cuentas de los colegios.

HERAS ABOGADOS CON EXPERIENCIA EN MAS DE 50 CONCURSOS

BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO Núm. 58 Sábado 8 de marzo de 2014 Sec. I. Pág. 21944 I. DISPOSICIONES GENERALES JEFATURA DEL ESTADO 2485 Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. Con frecuencia, empresas realmente viables desde un punto de vista operativo (es decir susceptibles de generar beneficios en su negocio ordinario) se han tornado en inviables desde un punto de vista financiero. Ante esta situación existen dos alternativas: o bien liquidar la empresa en su conjunto, o bien sanearla desde un punto de vista financiero, con el fin de que la deuda remanente sea soportable, permitiendo así que la empresa siga atendiendo sus compromisos en el tráfico económico, generando riqueza y creando puestos de trabajo. Parece evidente que la segunda alternativa es preferible a la primera, siendo en consecuencia obligación de los poderes públicos adoptar medidas favorecedoras del alivio de carga financiera o «desapalancamiento». Esa es precisamente la finalidad de este real decreto-ley, que debe conjugarse con el máximo respeto a las legítimas expectativas de los acreedores, los cuales habrán de participar activamente y con las máximas garantías en estos procedimientos de alivio de carga financiera. Se trata en definitiva de favorecer también para ellos que una expectativa incierta de cobro de una cantidad elevada (en términos de capacidad de pago del deudor) se torne en una certeza razonable de cobro de una cantidad más reducida o sujeta a una mayor espera. Se trata de favorecer también los mecanismos para que la deuda pueda transformarse en capital. Sólo mediante el alivio de la deuda insostenible será posible lograr que vuelva a fluir el crédito, concebido no tanto como palanca sino como verdadera savia de la economía, puesto que el crédito es indispensable para atender los desfases entre cobros y pagos propios del giro empresarial y para acometer las inversiones verdaderamente productivas, siempre –claro está– que la deuda correspondiente sea soportable. II En los dos últimos años se han atendido, por orden de urgencia, las necesidades específicas de alivio de carga y desendeudamiento de los diversos sectores demandantes de crédito de la economía española. Las primeras medidas, las más urgentes y quizás las más intensas fueron las adoptadas en materia de deuda hipotecaria por adquisición de vivienda. Así, ya desde marzo de 2012 se adoptaron medidas relevantes tendentes a paliar la difícil situación en que se encontraban los deudores más vulnerables. Las medidas adoptadas desde entonces en el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, en el Real Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios y en la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, han permitido dar una respuesta equilibrada respecto a este conjunto de deudores. Con posterioridad, la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, abordó una serie de medidas destinadas a beneficiar a todo tipo de empresas, y a los empresarios autónomos, destacando, entre otras, la regulación de la figura del emprendedor de responsabilidad limitada, la creación de la Sociedad Limitada de Formación Sucesiva y la introducción de un mecanismo de negociación extrajudicial de deudas de empresarios, ya fueran personas físicas o jurídicas. cve: BOE-A-2014-2485 BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO Núm. 58 Sábado 8 de marzo de 2014 Sec. I. Pág. 21945 Este es el momento para acometer medidas principalmente destinadas a la reestructuración viable de la deuda empresarial. En efecto, una vez realizada la necesaria reestructuración del sector financiero, y saneados los balances bancarios, pueden y deben las entidades de crédito y los demás acreedores financieros contribuir al saneamiento de las empresas que, no obstante su elevado endeudamiento, siguen siendo productivas. III

LOS ACUERDOS PRECONCURSALES SERAN HOMOLOGABLES POR EL JUEZ CON TAN SOLO EL 51%

HERAS ABOGADOS CON EXPERIENCIA EN MAS DE 50 CONCURSOS DE ACREEDORES. EXPERTOS EN LEY CONCURSAL. Nota de última hora, publicada en Expansión: baja el 60% la deuda que obligara a todos los acreedores a refinanciar. Nueva vuelta de tuerca, en este caso, de ultimísima hora, al borrador del Real Decreto-Ley que reformará la Ley Concursal, y que probablemente sea aprobado hoy por el Consejo de Ministros. Así, podrá homologarse judicialmente el acuerdo de refinanciación que haya sido suscrito por acreedores que representen el 51% de la deuda financiera. Sin embargo no se tendrán en cuenta a efectos de alcanzar ese 51%, los pasivos financieros que sea titularidad de acreedores que tengan la consideración de persona especialmente relacionada. Otros tipos de acreedores Voluntariamente podrán adherirse al acuerdo de refinanciación homologado los demás acreedores que no lo sean de pasivos financieros, aunque éstos no contarán para el cómputo de la mayoría. Los acreedores que no suscriban el acuerdo de refinanciación, homologado por el juez concursal, o que hayan mostrado su disconformidad al mismo, con un crédito que exceda del valor de la garantía real, estarán obligados a cumplir algunos de los acuerdos adoptados, dependiendo del porcentaje de deuda que representen los firmantes. Así, si el acuerdo ha sido suscrito por acreedores que representen, al menos al 60% del pasivo financiero, las esperas, ya sean del capital principal, de los intereses o de cualquier otra cantidad adeudada o la conversión de créditos en préstamos participativos no podrán superar los cinco años. De esta forma, se regula de nuevo la Disposición Adicional cuarta del nuevo borrador del Real Decreto-Ley de Medidas Urgentes de Refinanciación, de 4 de marzo de 2014, que introduce serias modificaciones sobre el anterior borrador (de 27 de febrero de 2014) y, consecuentemente, sobre la actual Ley. Si el acuerdo hubiera sido suscrito por el 75% del pasivo financiero, las esperas podrán superar los cinco años, pero en ningún caso los diez; podrán realizarse quitas; y la conversión de los créditos en acciones y participaciones de la sociedad deudora o en créditos participativos. En caso de capitalización de créditos, los acreedores disidentes podrán optar por una quita equivalente al importe del nominal de las acciones o participaciones que les correspondería suscribir o asumir y, en su caso, de la correspondiente prima de emisión o de asunción. A falta de indicación expresa -señala el texto-, se entenderá que los acreedores disidentes optan por la referida quita. El acuerdo de aumento de capital del deudor necesario para la capitalización de créditos deberá suscribirse por la mayoría prevista, respectivamente, para las sociedades de responsabilidad limitada y anónimas en los artículos 198 y 201 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. A estos efectos, considera el texto del borrador del anteproyecto, que se entenderá que los pasivos financieros son líquidos, están vencidos y son exigibles, debiendo esta circunstancia ser objeto de certificación por el auditor de cuentas de la sociedad de acuerdo con el artículo 301.3 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. También se verán obligados a la transformación de deuda en préstamos participativos por un plazo superior a cinco años, obligaciones convertibles o préstamos subordinados, préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original. Finalmente, deberán atender a la cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago de la totalidad o parte de la deuda.

MURALLA CHINA

En el mercado financiero reciben la denominación de «murallas chinas» las medidas que tratan de evitar que la información privilegiada circule entre las distintas áreas de negocio de los grupos financieros. Con este tipo de medidas se protege la integridad del mercado frente al peligro de abuso de la información en situaciones de conflicto de interés. La existencia de conflictos de interés es algo natural en el mercado financiero. La Ley no prohíbe a los intermediarios actuar ante situaciones de conflictos de interés. Lo que hace es obligar a que gestionen los conflictos con el fin de prevenir el riesgo de que abusen de su posición privilegiada. Un conflicto de este tipo se ha producido en la salida a cotizar de Bolsas y Mercados (BME), en la que BBVA y Santander, no sólo eran colocadores de las acciones, sino además principales oferentes, al tiempo que a través de sus redes de sucursales canalizaban las órdenes de compra de la clientela minorista. En casos como éste el banco colocador representa al mismo tiempo los intereses del vendedor y del comprador. Como banco que presta el servicio de colocación por cuenta del oferente estará interesado en incentivar la compra con informes favorables y en obtener el precio más alto posible. Pero como intermediario que representa a los intereses de los inversores deberá suministrar recomendaciones objetivas que pongan de relieve los riesgos asociados a la inversión y buscar la mejor ejecución de la adquisición que necesariamente pasa por pagar el menor precio. La Ley del Mercado de Valores exige que todas las entidades que presten servicios de inversión establezcan medidas que impidan el flujo de información privilegiada entre sus distintas áreas de actividad. Con esta finalidad deben definir sistemas internos que garanticen que las decisiones de inversión se adopten autónomamente dentro de cada área. La autonomía en la adopción de decisiones, debe traducirse en equipos y locales distintos y dirección separada. A su vez, el sistema informático debe contar con restricciones de acceso, con palabras de paso a disposición del personal de cada área, y códigos de buenas prácticas, como, por citar la más relevante, acostumbrar al personal a no dejar nunca el ordenador con un documento abierto (clear desk). En teoría las personas que trabajan en áreas separadas no podrían ni quedar a cenar pues es probable que trabajando en la misma empresa terminen por intercambiarse confidencias sobre las operaciones en curso. Toda excepción que permita que la información fluya por encima de la muralla, debe ser autorizada por el director de cumplimiento normativo (Compliance Officer). Ante las situaciones de conflicto de intereses se podría haber optado por prohibir la prestación de servicios. Pero tal prohibición sería poco realista en un mercado concentrado en el que actúan unos pocos conglomerados financieros. Es precisamente en el seno de estos conglomerados donde se presentan los conflictos entre la actividad de banca corporativa y la de banca minorista. En las entidades financieras de menor tamaño, cuyo negocio se limita a la prestación de determinados servicios, no suelen surgir este tipo de situaciones. Lo que deben hacer los grupos bancarios es establecer unas buenas políticas de gestión de los conflictos de interés que prevengan las situaciones de abuso. Y la mejor forma de gestionar los conflictos de interés es a través de la transparencia. Los bancos pueden prevenir el abuso comunicando al cliente la existencia del conflicto. De este modo se alerta al cliente de la situación de conflicto en que opera su intermediario, dándole la oportunidad de acudir a otra entidad para que le preste el servicio. Pero la opción de comunicar al cliente la existencia del conflicto, siendo la más deseable, no siempre es posible por razones de secreto profesional. Los contratos de banca corporativa imponen a los bancos una reserva en el uso de la información que dificulta ser transparente con los inversores. En estos casos, la solución que se ofrece para poder prestar servicios a clientes con intereses contrapuestos es la separación de actividades y el bloqueo de la información a través de murallas chinas. El conflicto de intereses seguirá existiendo pero no podrá manifestarse, dado que a través de las murallas se consigue que las distintas áreas de negocio operen como si fueran negocios autónomos. Las murallas chinas han sido criticadas por ineficientes. Con este tipo de medidas la empresa financiera deja de ser libre para decidir su propia organización interna, que queda subordinada a la prevención del abuso de información. Son medidas contrarias a la sinergia buscada por los grupos financieros en las operaciones de concentración económica, pues ponen barreras a la utilización de la información y bases de datos de las distintas áreas de negocio en detrimento del desarrollo del negocio. No es, pues, una buena solución, pero es el sacrificio que hay que pagar por seguir prestando servicios a clientes que tienen intereses contrapuestos.

ITALIA. SENTENCIA CONDENATORIA SOBRE SWAPS

Deutsche Bank, Depfa, JP Morgan y UBS condenados por estafar con swaps al Ayuntamiento de Milán Sentencia de la Sección cuarta de lo Penal del Tribunal Ordinario de Milán de 19 de diciembre de 2012 La sentencia de la Sección cuarta de lo Penal del Tribunal Ordinario de Milán de 19 de diciembre de 2012, del magistrado Oscar Magi, cuyos fundamentos se acaban de hacer públicos, constituye hasta el momento la mejor doctrina jurisprudencial sobre los swaps, junto con la sentencia del Tribunal Supremo Alemán de 22 de marzo de 2011. La sentencia italiana describe como se recomendó al cliente contratar un producto de cobertura que por la importancia de los costes ocultos que hacía efectivos en el momento de su contratación queda convertido en un instrumento de especulación. En opinión de Magi, la conveniencia de la operación desde la perspectiva del cliente exigía valorar los costes ocultos y no hacerlo puede ser constitutivo de un ilícito penal. De hecho los costes ocultos por importe de 72,5 millones de euros crean un desequilibrio inicial que constituye el beneficio ilícito del delito de estafa. En este sentido, la sentencia condena Deutsche Bank, Depfa, JP Morgan y UBS, a una multa de un millón de euros a cada uno, a la confiscación de otros 89 millones y a penas de seis a ocho meses de cárcel a nueve empleados de estos bancos. Desde la perspectiva civil, esta práctica de cobrar un coste implícito no informado vicia de nulidad la contratación y así lo ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo Alemán de 22 de marzo de 2011, quien considera que el banco “vulnera su obligación de asesoramiento al no haber informado a la demandante de que el contrato recomendado en el momento de la firma tenía un valor de mercado negativo”, expresión de un grave conflicto de intereses que amenaza los intereses del cliente, al existir el peligro cierto de que el banco de su recomendación no sólo en interés del cliente. Para esta sentencia alemana es irrelevante el hecho de que los márgenes de ganancias del banco sean los habituales en el mercado, pues lo relevante es que el correcto asesoramiento es puesto en duda al colocar al cliente ante un importante riesgo de pérdida en el mismo momento de perfeccionar el contrato. El conflicto no surge porque el banco tenga un beneficio o de la cuantía concreta del margen de beneficio, lo que conduce a la obligación de explicar y de rendir cuentas es únicamente el haber estructurado un producto conscientemente en perjuicio del cliente para obtener un beneficio inmediato. La sentencia del tribunal milanés también analiza el conflicto de interés que surge al actuar la entidad financiera como intermediario y al mismo tiempo como contraparte. Considerando que hay un evidente conflicto de interés al haber actuado la banca como asesor y como contraparte. En este punto vienen a reforzar las conclusiones recogidas en nuestro estudio de la negociación de swaps por cuenta propia. En suma, la sentencia italiana considera que los bancos condenados no han respetado las normas y los principios de la Financial Services Authority (FSA) previstos en protección del cliente (Ayuntamiento de Milán), que no puede ser clasificado como contraparte elegible con igual experiencia comercial y financiera. Y que tampoco han cumplido la normativa italiana (Testo Unico della Finanza) que obliga a comunicar el precio de los instrumentos financieros derivados por parte del intermediario frente al inversor, obligación que quedad reforzada en nuestro caso ante la superposición en la figura del intermediario de la cualidad de asesor y de contraparte. Oscar Magi, ponente de la sentencia, concluye que con este pronunciamiento no se busca un proceso al sistema bancario en su conjunto o a los instrumentos derivados, sino al mal uso de los mismos en una circunstancia histórica determinada.

TRIBUNAL SUPREMO-PRODUCTOS FINANCIEROS

“Eres uno de nuestros mejores clientes y tengo algo para que ganes unos euros” Su empresa iba bien. La crisis le estaba apretando, pero seguía con una buena cartera de pedidos. Los ajustes resultaban necesarios porque los márgenes se estaban estrechando, pero sin tener que llegar a extremos traumáticos. En ese contexto, un empresario de Vitoria que prefiere no hacer público su nombre, pese a que el Tribunal Supremo le ha dado la razón y ha anulado los productos financieros que tenía contratados con su banco, recibió una llamada del director de su entidad —“casi mi confesor”, dice para describir la relación que mantenía con él—. “Me dijo por telefono que tenía un producto para sus mejores clientes y que, como yo era uno de ellos, me pasara por la oficina”, recuerda. “En mi caso, el swap no estaba referenciado a ningún credito, aunque sí al euríbor”. Aunque no iba a ganar mucho dinero, al final de año le iba a dejar de rédito “unos euros”. Los productos se llamaban Swap in arrears 3x12 plus y Swap bonificado escalonado con barrera Knock in arrears. “¿Qué significa eso? Pues no tengo ni remota idea. Luego me enteré que el nominal de ese producto era un millón de euros en cada caso”, explica este afectado. El empresario rememora que firmó en una hoja una autorización para que su banco operase, pero sin más literatura. “Era el director de mi entidad, con el que llevaba toda la vida. ¿Cómo no me iba a fiar?”, asume. Este empresario comprobó que, después de varios ingresos y cargos en sus cuentas, obtenía un saldo positivo de entre 100 y 150 euros al año, más o menos, en algún caso algo más. Hasta que de repente vio un cargo de 14.000 euros y después otro por la misma cantidad. “28.000 euros, pero qué es esto”, pensó cuando se los descontaron. Era el director de mi banco. Llevaba con él toda la vida. ¿Cómo no fiarme?” En el momento en que precipitó una reunión con el nuevo responsable del banco, las cosas empezaron a alejarse de los parámetros de la relación entre director amigo y buen cliente, y se adentraron en otros radicalmente diferentes. “Esto es lo que hay. Ese dinero lo tienes que pagar, y esto es lo que firmaste”, le dijeron, tras mostrarle dos contratos de más de medio centenar de folios cada uno. “No daba crédito. Yo no había firmado aquello, solo la última hoja de todo aquello y, de repente, ya no era uno de sus mejores clientes, sino uno de sus mejores morosos”, apunta. El empresario explicó al nuevo director de su banco que, cuando firmó la autorización, estaba convencido de que suscribía un producto sin riesgo, “del que te podías salir cuando quisieras y que, además, no tenía ningún tipo de cláusula gravosa de cancelación”. En aquella reunión con el responsable de su entidad, este afectado se enteró de que sus swaps estaban relacionados al euríbor y que todo lo que ese índice, el más habitual para referenciar los créditos, cayese por debajo de 3,5% le iba a suponer un coste. “Y me enteré de que cancelarlos me iba a costar 228.000 euros”. En 2009, demandó a su entidad y, pese a perder en primera instancia, ganó en segunda y finalmente el Tribunal Supremo le dio la razón, ratificando los criterios que están marcando jurisprudencia en la resolución de casos relativos a este tipo de productos financieros. Si el cliente puede demostrar que no se le explicó bien el producto y no se le trasladó de forma meridiana que podía perder importantes cantidades de dinero, incluso toda su inversión, lo más corriente, si no es un financiero familiarizado con ese tipo de operaciones, es que los jueces fallen en contra de los bancos. El tránsito judicial le ha supuesto varios años a este empresario vitoriano, pero al final ha logrado que le devuelvan las cantidades y revocar los contratos. El banco que le vendió los dos swaps aún no le ha sacado de la lista de morosos. La entidad le cargó como deuda en 2009, en una cuenta que el empresario dejó deliberadamente a cero, una liquidación cercana a 15.000 euros por uno de los productos. “En 2013, ya suponían más de 150.000 euros, una auténtica vergüenza”, concluye. Publicado en el diario EL PAIS 03-03-14