¿CÓMO RECLAMAR LAS DEVOLUCIONES TRAS LAS CANCELACIONES POR EL COVID-19?

 

 

 

 

Texto recogido para nuestros lectores en el Diario Jurídico

 

 

Vuelos, celebraciones, parkings, cuotas de gimnasios y muchos otros productos y servicios han sido cancelados durante estos meses debido a la crisis sanitaria provocada por la Covid-19. Ante este escenario, millones de consumidores se han visto obligados a solicitar el reembolso del dinero invertido en estas actividades, pero no todas las empresas lo han puesto fácil. ¿Qué hacer para reclamar una devolución por culpa del coronavirus?

 

Más allá de la Ley de Consumidores y Usuarios, en el Real Decreto-ley 11/2020 se encuentran recogidas todas las actividades afectadas por causa de fuerza mayor y que, por tanto, pueden ser sujeto de reclamación por una eventual cancelación del servicio. Para facilitar el conocimiento de cuáles son las condiciones de cada una de las circunstancias, el Ministerio de Consumo ha puesto en marcha una página web para resolver todas estas consultas.

 

La herramienta del Gobierno es una base de datos de preguntas y respuestas basada en centenares de supuestos, con los que los usuarios podrán tener toda la información necesaria sobre sus derechos en actividades tan diferentes como viajes, espectáculos, gimnasios, residencias, escuelas infantiles, seguros y compras por Internet.

 

Las respuestas están enfocadas, por ejemplo, a aclarar si un servicio se ha cancelado por culpa de la Covid-19 o bien si no se ha podido asistir por cuestiones de movilidad relacionadas con el Estado de Alarma. Además, se informa sobre cómo y ante qué instancias presentar las reclamaciones en cada caso.

 

Los expertos de DAS aconsejan siempre presentar este tipo de solicitudes una vez ya se haya intentado directamente contactar/reclamar a la empresa a la que se ha pagado por el servicio. Asimismo, recuerdan que, sin documentación no hay reclamación posible, por lo que es preciso siempre conservar todos los recibos de facturas, presupuestos, resguardos, billetes, ofertas comerciales, garantías de compra o contratos con el número de localizador de los vuelos, por ejemplo.

LA MASCARILLA ¿AGRAVANTE DE DISFRAZ?

 

 

 

Texto recogido para nuestros lectores del Blog Jurídico de Sepín.

 

 

I. Introducción

 

Desde el pasado 20 de mayo, el uso de la mascarilla es obligatorio para toda persona mayor de 14 años salvo que se pueda garantizar una separación de dos metros[1]. Entonces, ¿si se comete un delito usando la mascarilla será de rigor aplicar la agravante de disfraz prevista en el Código Penal?

 

Estas dudas y otras en relación a la agravante de disfraz serán abordadas en el presente artículo.

 

La agravante de disfraz se reguló por primera vez en el Código Penal de 1848[2] y desde entonces se ha reproducido en los siguientes Códigos Penales hasta el actual Código Penal de 1995 que es redactado de la siguiente manera en su artículo 22.2: “ejecutar el hecho mediante disfraz”.

 

 II. Requisitos

 

El Tribunal Supremo define dicha agravante como “el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona y debe ser usado en el tiempo de la comisión del delito”[3].

 

De dicha definición se extraen los tres requisitos que son exigidos tanto por la doctrina como la Jurisprudencia:

 

    Cronológico: su uso al momento de la ejecución el hecho

    Objetivo: empleo de un medio idóneo en abstracto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual

    Subjetivo o finalidad: Propósito de facilitar la ejecución del delito o eludir la persecución penal[4]

 

A) Cronología. En relación con el primero de ellos, se exige que se use el disfraz (en nuestro caso sería la mascarilla) al momento de “ejecutar” del delito, por lo que si se usase la mascarilla antes o después de la comisión delictiva para no ser identificado por otros usuarios o pasar desapercibido no sería de aplicación[5].

 

Cuestión similar sería en el caso de que el autor decidiera quitarse voluntariamente la mascarilla durante la comisión delictiva, pues voluntariamente desiste de su interés[6]; sin embargo, no trasladable a si fuera la víctima o tercera persona quien se la quitara durante el transcurso del crimen, en cuyo caso sí sería de aplicación.

 

B) Objetividad. En relación con el requisito objetivo, la jurisprudencia exige que el disfraz debe tratarse de un medio apto en abstracto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario[7].

 

En relación con la mascarilla, habrá que preguntarse si se considera medio apto para desfigurar el rostro. En este sentido, debemos considerar que las mascarillas higiénicas, quirúrgicas y EPIS son eficaces, a priori, para desfigurar el rostro del autor del hecho pues siguiendo las recomendaciones del Ministerio de Consumo, todas estas cubren nariz, boca y barbilla, por lo que creemos que son elementos suficientes para desfigurar el rostro[8]. No obstante, habrá que estar a la casuística pues existen mascarillas de elaboración casera que no llegan a obtener esa desfiguración total y la jurisprudencia los ha considerado que no sería posible su aplicación cuando la parte del rostro tapada sea muy pequeña[9].

 

Por otro lado, en relación a la idoneidad esta debe ser en abstracto y no en concreto como reclama algún autor[10], pues no dependerá de si ha cumplido con la finalidad última de impedir su reconocimiento, sino de si objetivamente era válido para desfigurar su rostro.

 

En este mismo sentido, aunque la víctima le reconozca por otros motivos (la voz, por ejemplo) o por otra circunstancia (tatuaje), la agravante también será de aplicación[11].

 

De esta forma la jurisprudencia ha considerado como disfraz, entre otros similares a las mascarillas, las bragas militares, pañuelo, medias, bufandas, pasamontañas[12]

 

C) Subjetividad. En lo referente al criterio de subjetividad, es donde habrá que centrarse para su aplicación. Por él debemos entender que recoge el propósito final del autor de facilitar la ejecución del hecho delictivo o eludir la persecución penal a través de su impunidad. Por lo tanto se distinguen dos finalidades diferentes, aunque normalmente son concurrentes: facilitar la ejecución y/o la impunidad ante la ausencia de identificación.

 

Se facilita la ejecución por la alarma y el terror causado en la víctima por lo que le coloca al autor en una situación de superioridad frente a ella que se desprende del uso del disfraz (mascarilla)[13].

 

Y, a la vez o alternativamente, se obtiene una impunidad o una dificultad en la investigación criminal, tanto en el campo policial como judicial, por la imposibilidad de identificación del autor.

Código Penal. Comentarios y Jurisprudencia. 4 tomos (5.ª ed.)

 

Por lo tanto, el elemento subjetivo del uso del disfraz (mascarilla) deberá ir precedida por la voluntad del autor de querer cometer el delito mediante su uso, ya para facilitar la ejecución, ya para procurar su impunidad.

 

Pero ello no significa que siempre que se use la mascarilla deberá apreciarse la agravante, pues si ahora mismo es obligado el uso de la mascarilla por la correspondiente Orden Ministerial[14], y el ánimo de cometer el delito surge cuando se está haciendo uso de ella y con el rostro cubierta por ser su uso lógico y obligado por la presente crisis sanitaria (no se puede garantizar la distancia de dos metros de separación entre personas) lo hará inaplicable.

 

Un ejemplo de ello será el caso de la persona que va al supermercado a comprar determinados productos. Sale de su casa con el propósito de hacer la compra y a la vez hace uso de  la mascarilla para cumplir con las normas administrativas. Sin embargo, durante su compra y usando la mascarilla (recordemos que es muy difícil garantizar dos metros de distancia en algunos comercios), se le ocurre esconder entre sus ropas algún producto y tras pagar todos los productos se le descubre aquel escondido. ¿Se le aplicará la agravante de disfraz en este delito (leve) de hurto?

 

Desde nuestro punto de vista, no podrá aplicársele dicha agravante pues dicha voluntad de su uso no estaba preordenada para la comisión del delito. Se ha visto amparada en ella, pero no por su propia voluntad sino por una obligación superior de otra norma que le exhortaba a su uso[15]. Cuestión distinta es si usa la mascarilla y solo hurta productos del supermercado sin pagarlos. En este caso es evidente que tenía una intención preordenada de cometer el delito y se aprovecha del uso de la mascarilla para su comisión, por lo que será de aplicación la agravante.

 

Situación similar sucede en los delitos contra la seguridad vial, donde no se aprecia la agravante de disfraz por el uso del casco de la motocicleta al cometer el delito de velocidad excesiva[16]o conducción bajo los efectos del alcohol. El uso del casco viene obligado por el Código de Circulación, y cuando el motorista decide ponérselo no es para cometer posteriormente el delito de seguridad vial de exceso de velocidad o conducción bajo los efectos del alcohol, sino para proteger su vida ante cualquier siniestro. Su identificación se obtiene mediante la matrícula del vehículo o mediante su interceptación por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y posterior identificación personal.

 

III. Comunicabilidad

 

¿Qué sucede si cometen el delito varias personas y algunos llevan mascarilla y otros no?

 

En este sentido, la jurisprudencia también sigue el camino de la finalidad perseguida. Así cuando lo que se busca con el disfraz (mascarilla) es facilitar la ejecución la ejecución del delito se trata de una agravante relativa a la ejecución material del hecho (art. 65.2 del CP) y por lo tanto se comunica a todos los intervinientes (aunque algunos no llevaran la mascarilla)[17]

 

Sin embargo, cuando lo que se busca es impedir la investigación, se tratará de una agravante de naturaleza personal (art. 65.1 CP) y no será de aplicación.

 

No obstante, la mayoría de las veces el disfraz tiene la doble finalidad (facilitar e impunidad) por lo que será comunicable a todos los autores de los hechos[18]. Y ello, aunque solo uno haya llevado la mascarilla, pero el resto tuvo conocimiento de que uno de ellos portaría la mascarilla[19].

 

IV. Conclusiones

 

    Objetivamente las mascarillas se pueden encuadrar dentro del concepto de disfraz prevista en la agravante del art. 22.2 del C.P.

    Será aplicará solo si porta la mascarilla al momento de cometer el delito, siendo inocuo si se usa antes o después del crimen.

    Será necesario determinar qué voluntad tuvo el autor del hecho cuando cometió el delito, pues en el caso de que surgiera el ánimo de cometer el delito inmediatamente o sin previa deliberación podrá valorarse su no aplicación.

    Cuando haya coautoría, en la mayoría de las ocasiones la agravante de disfraz se extenderá al resto de coautores, aunque alguno de ello no portara la mascarilla.

¿CÓMO SERÁN LOS JUICIOS TELEMÁTICOS?

 

 

Texto recogido para nuestros lectores en el Blog Jurídico de Sepín

 

 

El pasado 29 de abril de 2020 se publicó en el Boletín Oficial del Estado, el Real Decreto-Ley 16/2020 de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19, donde conocíamos las medidas a adoptar para paliar las consecuencias generadas por la crisis del coronavirus en el ámbito de la Administración de Justicia.

 

Dentro del citado RDL, como una de las medidas principales se estableció la preferencia de la celebración de las actuaciones judiciales de manera telemática, que se apoya en el art. 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que permite la  realización mediante estos medios de  actuaciones procesales -concretamente alude a declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas.

 

Dicho mandato, recién reanudados los plazos procesales y en vísperas del comienzo de las actuaciones judiciales, ha generado mucha incertidumbre sobre la manera de actuar, por lo que el  Consejo General del Poder Judicial ha publicado una guía donde se recogen las puntos más importantes, pues las normas publicadas no recogen los criterios esenciales para su puesta en marcha, ni los requisitos técnicos necesarios para su uso. En dicho documento se incorporan pautas y recomendaciones para conciliar la practica de las actuaciones judiciales de manera telemática y los principios y garantías procesales, divididos en cuatro apartados: la preferencia para empleo de medios telemáticos,  la forma de celebración, el lugar y los requisitos técnicos.

 

El primer punto que aborda la guía es la preferencia del empleo de medios telemáticos para las actuaciones procesales, donde se plantea la primera duda, ni el art. 229 LOPJ ni el art. 16 del RDL 16/2020 regulan qué circunstancias deben concurrir para que se de esa preferencia, ni de cómo deben ejecutarse Por ello el CGPJ ha diferenciado las actuaciones internas, que son aquellas en las que no participan ni ciudadanos ni operadores jurídicos, como puede ser la deliberación de un Tribunal, donde salvo en determinados supuestos siempre se realizaran, incluso pasadas las medidas de distanciamiento social, con carácter telemático; y las acciones externas, de las que tenemos que distinguir entre las que participan operadores jurídicos como abogados y/o procuradores, o aquellas otras donde intervienen los ciudadanos con o sin ayuda de los anteriores.

 

Dentro de la primera categoría se incluirían las audiencias previas o actuaciones judiciales sin práctica de prueba, en las que serán preferentes las actuaciones telemáticas salvo que exista una situación de imposibilidad, dificultad o inconveniencia constatable y debidamente justificada de acudir a la sede física del órgano judicial y, en todo caso, siempre sería preferible a la opción de su aplazamiento o suspensión. Dichas medidas podrían ser mantenidas si por razones de agenda o de aprovechamiento del tiempo el Juez lo estime oportuno. En cuanto a las acciones que requieran la presencia de los ciudadanos, como la celebración de juicios, o práctica de pruebas en procedimientos que no impongan la unidad de acto, la preferencia telemática a la que se hace referencia en el artículo 19.1 RDL 16/2020 precisará el cumplimiento de las garantías de confidencialidad, defensa, intangibilidad de los medios de prueba y publicidad -a los que se hará referencia posteriormente- y, además, debería tener en cuenta, como guía de buenas prácticas, las pautas que se mencionan a continuación.

 

El CGPJ considera que lo más adecuado sería intercalar actuaciones presenciales y telemáticas, quedando estas ultimas en atención de circunstancias como el número de intervinientes o su complejidad.  Por otro lado,  la decisión de celebración de un juicio de manera presencial no excluye la posibilidad de que determinadas actuaciones procesales en el contexto de ese juicio presencial se lleven a cabo de manera telemática para evitar traslados inconvenientes o para mejor aprovechamiento de los recursos públicos -declaración de peritos de organismos públicos (Instituto Nacional de Toxicología, clínicas médico forenses), miembros de cuerpos policiales trasladados de localidad, testigos enfermos. A fin de evitar en la medida de lo posible interrupciones y suspensiones de actos procesales, es aconsejable que con tiempo suficiente se compruebe la efectiva posibilidad técnica de llevar a cabo los actos correspondientes, verificando el funcionamiento de los equipos de todos los intervinientes y la calidad de la conexión.

 

El segundo punto abarca la forma de celebración de los actos telemáticos, cuando se trate de actuaciones internas, los Magistrados deberán garantizar la confidencialidad de las mismas, por lo que no podrían celebrarse en salas compartidas. Para el caso de actos con trascendencia externa, deben regir los principios de confidencialidad y publicidad,  en el primero de los casos se deberá garantizar la correcta grabación de las actuaciones y su no acceso por parte de terceros. Para que la publicidad de acto judicial quede garantizada, considera el CGPJ que la manera más idónea sea la asistencia del público a la sala de vistas del órgano judicial u otra dependencia con las medidas sanitarias pertinentes, en caso de no poder darse esa posibilidad, en la sede electrónica se deberá comunicar en un “tablón de anuncios virtual” los juicios a celebrar, permitiéndose el acceso electrónico a terceros. En cuanto a la intervención de las partes, testigos o peritos, siempre que sea posible deberá realizarse en las dependencias judiciales aunque el juicio se celebre de manera telemática.

 

El tercer punto abordado por la guía se refiere al lugar de celebración de los actos telemáticos, respecto de las actuaciones internas, salvo justificación, la regla general es que se realicen en sede judicial. Para la externes el Juez o Tribunal deberá quedar constituido en su propia sede (si se trata de un órgano colegiado, si las medidas sanitarias lo precisen se realizan en distintas dependencias dentro de la misma sede). Los miembros del Ministerio Fiscal, abogados, procuradores y graduados sociales podrían intervenir desde sus dependencias oficiales o despachos profesionales cuando no sea requerida su presencia física por el órgano judicial. En cuanto a las partes, testigos, peritos, deberán realizarlo en una dependencia judicial, ya sea la propia del órgano en el que se desarrolle el acto u otra más cercana al lugar de residencia de quien intervenga en él.

 

Por último, se establecen los requisitos técnicos mínimos, que se recogen en un Anexo dentro de la misma guía. Corresponde al CGPJ valorar si las sedes judiciales cumplen con los medios necesario para la realización de juicios telemáticos, en el caso de que la valoración sea negativa, se comunicará a la Comisión Permanente del CGPJ a los efectos de que valore la oportunidad, de conformidad con el art. 230 LOPJ, de adoptar acuerdo relativo a la no obligatoriedad de la utilización de los medios telemáticos puestos a disposición.

 

Aunque esta guía es un buen avance para comenzar con esta nueva normalidad, lo cierto es que la celebración de actuaciones procesales telemáticas todavía generan muchas dudas entre los profesionales, pues asuntos como la confidencialidad de las conversaciones entre abogados y clientes en ocasiones puede quedar lesionada, pues las grabaciones quedaran bajo custodia del poder judicial. También es dudoso que muchos juzgados dispongan de los medios y requisitos necesarios, en tan poco tiempo, para llevarlo a cabo.