jueves, 18 de junio de 2020

¿CÓMO RECLAMAR LAS DEVOLUCIONES TRAS LAS CANCELACIONES POR EL COVID-19?


 

 

 

 

Texto recogido para nuestros lectores en el Diario Jurídico

 

 

Vuelos, celebraciones, parkings, cuotas de gimnasios y muchos otros productos y servicios han sido cancelados durante estos meses debido a la crisis sanitaria provocada por la Covid-19. Ante este escenario, millones de consumidores se han visto obligados a solicitar el reembolso del dinero invertido en estas actividades, pero no todas las empresas lo han puesto fácil. ¿Qué hacer para reclamar una devolución por culpa del coronavirus?

 

Más allá de la Ley de Consumidores y Usuarios, en el Real Decreto-ley 11/2020 se encuentran recogidas todas las actividades afectadas por causa de fuerza mayor y que, por tanto, pueden ser sujeto de reclamación por una eventual cancelación del servicio. Para facilitar el conocimiento de cuáles son las condiciones de cada una de las circunstancias, el Ministerio de Consumo ha puesto en marcha una página web para resolver todas estas consultas.

 

La herramienta del Gobierno es una base de datos de preguntas y respuestas basada en centenares de supuestos, con los que los usuarios podrán tener toda la información necesaria sobre sus derechos en actividades tan diferentes como viajes, espectáculos, gimnasios, residencias, escuelas infantiles, seguros y compras por Internet.

 

Las respuestas están enfocadas, por ejemplo, a aclarar si un servicio se ha cancelado por culpa de la Covid-19 o bien si no se ha podido asistir por cuestiones de movilidad relacionadas con el Estado de Alarma. Además, se informa sobre cómo y ante qué instancias presentar las reclamaciones en cada caso.

 

Los expertos de DAS aconsejan siempre presentar este tipo de solicitudes una vez ya se haya intentado directamente contactar/reclamar a la empresa a la que se ha pagado por el servicio. Asimismo, recuerdan que, sin documentación no hay reclamación posible, por lo que es preciso siempre conservar todos los recibos de facturas, presupuestos, resguardos, billetes, ofertas comerciales, garantías de compra o contratos con el número de localizador de los vuelos, por ejemplo.

lunes, 15 de junio de 2020

LA MASCARILLA ¿AGRAVANTE DE DISFRAZ?


 
 

 

Texto recogido para nuestros lectores del Blog Jurídico de Sepín.

 

 

I. Introducción

 

Desde el pasado 20 de mayo, el uso de la mascarilla es obligatorio para toda persona mayor de 14 años salvo que se pueda garantizar una separación de dos metros[1]. Entonces, ¿si se comete un delito usando la mascarilla será de rigor aplicar la agravante de disfraz prevista en el Código Penal?

 

Estas dudas y otras en relación a la agravante de disfraz serán abordadas en el presente artículo.

 

La agravante de disfraz se reguló por primera vez en el Código Penal de 1848[2] y desde entonces se ha reproducido en los siguientes Códigos Penales hasta el actual Código Penal de 1995 que es redactado de la siguiente manera en su artículo 22.2: “ejecutar el hecho mediante disfraz”.

 

 II. Requisitos

 

El Tribunal Supremo define dicha agravante como “el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona y debe ser usado en el tiempo de la comisión del delito”[3].

 

De dicha definición se extraen los tres requisitos que son exigidos tanto por la doctrina como la Jurisprudencia:

 

    Cronológico: su uso al momento de la ejecución el hecho

    Objetivo: empleo de un medio idóneo en abstracto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual

    Subjetivo o finalidad: Propósito de facilitar la ejecución del delito o eludir la persecución penal[4]

 

A) Cronología. En relación con el primero de ellos, se exige que se use el disfraz (en nuestro caso sería la mascarilla) al momento de “ejecutar” del delito, por lo que si se usase la mascarilla antes o después de la comisión delictiva para no ser identificado por otros usuarios o pasar desapercibido no sería de aplicación[5].

 

Cuestión similar sería en el caso de que el autor decidiera quitarse voluntariamente la mascarilla durante la comisión delictiva, pues voluntariamente desiste de su interés[6]; sin embargo, no trasladable a si fuera la víctima o tercera persona quien se la quitara durante el transcurso del crimen, en cuyo caso sí sería de aplicación.

 

B) Objetividad. En relación con el requisito objetivo, la jurisprudencia exige que el disfraz debe tratarse de un medio apto en abstracto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario[7].

 

En relación con la mascarilla, habrá que preguntarse si se considera medio apto para desfigurar el rostro. En este sentido, debemos considerar que las mascarillas higiénicas, quirúrgicas y EPIS son eficaces, a priori, para desfigurar el rostro del autor del hecho pues siguiendo las recomendaciones del Ministerio de Consumo, todas estas cubren nariz, boca y barbilla, por lo que creemos que son elementos suficientes para desfigurar el rostro[8]. No obstante, habrá que estar a la casuística pues existen mascarillas de elaboración casera que no llegan a obtener esa desfiguración total y la jurisprudencia los ha considerado que no sería posible su aplicación cuando la parte del rostro tapada sea muy pequeña[9].

 

Por otro lado, en relación a la idoneidad esta debe ser en abstracto y no en concreto como reclama algún autor[10], pues no dependerá de si ha cumplido con la finalidad última de impedir su reconocimiento, sino de si objetivamente era válido para desfigurar su rostro.

 

En este mismo sentido, aunque la víctima le reconozca por otros motivos (la voz, por ejemplo) o por otra circunstancia (tatuaje), la agravante también será de aplicación[11].

 

De esta forma la jurisprudencia ha considerado como disfraz, entre otros similares a las mascarillas, las bragas militares, pañuelo, medias, bufandas, pasamontañas[12]

 

C) Subjetividad. En lo referente al criterio de subjetividad, es donde habrá que centrarse para su aplicación. Por él debemos entender que recoge el propósito final del autor de facilitar la ejecución del hecho delictivo o eludir la persecución penal a través de su impunidad. Por lo tanto se distinguen dos finalidades diferentes, aunque normalmente son concurrentes: facilitar la ejecución y/o la impunidad ante la ausencia de identificación.

 

Se facilita la ejecución por la alarma y el terror causado en la víctima por lo que le coloca al autor en una situación de superioridad frente a ella que se desprende del uso del disfraz (mascarilla)[13].

 

Y, a la vez o alternativamente, se obtiene una impunidad o una dificultad en la investigación criminal, tanto en el campo policial como judicial, por la imposibilidad de identificación del autor.

Código Penal. Comentarios y Jurisprudencia. 4 tomos (5.ª ed.)

 

Por lo tanto, el elemento subjetivo del uso del disfraz (mascarilla) deberá ir precedida por la voluntad del autor de querer cometer el delito mediante su uso, ya para facilitar la ejecución, ya para procurar su impunidad.

 

Pero ello no significa que siempre que se use la mascarilla deberá apreciarse la agravante, pues si ahora mismo es obligado el uso de la mascarilla por la correspondiente Orden Ministerial[14], y el ánimo de cometer el delito surge cuando se está haciendo uso de ella y con el rostro cubierta por ser su uso lógico y obligado por la presente crisis sanitaria (no se puede garantizar la distancia de dos metros de separación entre personas) lo hará inaplicable.

 

Un ejemplo de ello será el caso de la persona que va al supermercado a comprar determinados productos. Sale de su casa con el propósito de hacer la compra y a la vez hace uso de  la mascarilla para cumplir con las normas administrativas. Sin embargo, durante su compra y usando la mascarilla (recordemos que es muy difícil garantizar dos metros de distancia en algunos comercios), se le ocurre esconder entre sus ropas algún producto y tras pagar todos los productos se le descubre aquel escondido. ¿Se le aplicará la agravante de disfraz en este delito (leve) de hurto?

 

Desde nuestro punto de vista, no podrá aplicársele dicha agravante pues dicha voluntad de su uso no estaba preordenada para la comisión del delito. Se ha visto amparada en ella, pero no por su propia voluntad sino por una obligación superior de otra norma que le exhortaba a su uso[15]. Cuestión distinta es si usa la mascarilla y solo hurta productos del supermercado sin pagarlos. En este caso es evidente que tenía una intención preordenada de cometer el delito y se aprovecha del uso de la mascarilla para su comisión, por lo que será de aplicación la agravante.

 

Situación similar sucede en los delitos contra la seguridad vial, donde no se aprecia la agravante de disfraz por el uso del casco de la motocicleta al cometer el delito de velocidad excesiva[16]o conducción bajo los efectos del alcohol. El uso del casco viene obligado por el Código de Circulación, y cuando el motorista decide ponérselo no es para cometer posteriormente el delito de seguridad vial de exceso de velocidad o conducción bajo los efectos del alcohol, sino para proteger su vida ante cualquier siniestro. Su identificación se obtiene mediante la matrícula del vehículo o mediante su interceptación por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y posterior identificación personal.

 

III. Comunicabilidad

 

¿Qué sucede si cometen el delito varias personas y algunos llevan mascarilla y otros no?

 

En este sentido, la jurisprudencia también sigue el camino de la finalidad perseguida. Así cuando lo que se busca con el disfraz (mascarilla) es facilitar la ejecución la ejecución del delito se trata de una agravante relativa a la ejecución material del hecho (art. 65.2 del CP) y por lo tanto se comunica a todos los intervinientes (aunque algunos no llevaran la mascarilla)[17]

 

Sin embargo, cuando lo que se busca es impedir la investigación, se tratará de una agravante de naturaleza personal (art. 65.1 CP) y no será de aplicación.

 

No obstante, la mayoría de las veces el disfraz tiene la doble finalidad (facilitar e impunidad) por lo que será comunicable a todos los autores de los hechos[18]. Y ello, aunque solo uno haya llevado la mascarilla, pero el resto tuvo conocimiento de que uno de ellos portaría la mascarilla[19].

 

IV. Conclusiones

 

    Objetivamente las mascarillas se pueden encuadrar dentro del concepto de disfraz prevista en la agravante del art. 22.2 del C.P.

    Será aplicará solo si porta la mascarilla al momento de cometer el delito, siendo inocuo si se usa antes o después del crimen.

    Será necesario determinar qué voluntad tuvo el autor del hecho cuando cometió el delito, pues en el caso de que surgiera el ánimo de cometer el delito inmediatamente o sin previa deliberación podrá valorarse su no aplicación.

    Cuando haya coautoría, en la mayoría de las ocasiones la agravante de disfraz se extenderá al resto de coautores, aunque alguno de ello no portara la mascarilla.

lunes, 8 de junio de 2020

¿CÓMO SERÁN LOS JUICIOS TELEMÁTICOS?


 

 

Texto recogido para nuestros lectores en el Blog Jurídico de Sepín

 

 

El pasado 29 de abril de 2020 se publicó en el Boletín Oficial del Estado, el Real Decreto-Ley 16/2020 de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19, donde conocíamos las medidas a adoptar para paliar las consecuencias generadas por la crisis del coronavirus en el ámbito de la Administración de Justicia.

 

Dentro del citado RDL, como una de las medidas principales se estableció la preferencia de la celebración de las actuaciones judiciales de manera telemática, que se apoya en el art. 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que permite la  realización mediante estos medios de  actuaciones procesales -concretamente alude a declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas.

 

Dicho mandato, recién reanudados los plazos procesales y en vísperas del comienzo de las actuaciones judiciales, ha generado mucha incertidumbre sobre la manera de actuar, por lo que el  Consejo General del Poder Judicial ha publicado una guía donde se recogen las puntos más importantes, pues las normas publicadas no recogen los criterios esenciales para su puesta en marcha, ni los requisitos técnicos necesarios para su uso. En dicho documento se incorporan pautas y recomendaciones para conciliar la practica de las actuaciones judiciales de manera telemática y los principios y garantías procesales, divididos en cuatro apartados: la preferencia para empleo de medios telemáticos,  la forma de celebración, el lugar y los requisitos técnicos.

 

El primer punto que aborda la guía es la preferencia del empleo de medios telemáticos para las actuaciones procesales, donde se plantea la primera duda, ni el art. 229 LOPJ ni el art. 16 del RDL 16/2020 regulan qué circunstancias deben concurrir para que se de esa preferencia, ni de cómo deben ejecutarse Por ello el CGPJ ha diferenciado las actuaciones internas, que son aquellas en las que no participan ni ciudadanos ni operadores jurídicos, como puede ser la deliberación de un Tribunal, donde salvo en determinados supuestos siempre se realizaran, incluso pasadas las medidas de distanciamiento social, con carácter telemático; y las acciones externas, de las que tenemos que distinguir entre las que participan operadores jurídicos como abogados y/o procuradores, o aquellas otras donde intervienen los ciudadanos con o sin ayuda de los anteriores.

 

Dentro de la primera categoría se incluirían las audiencias previas o actuaciones judiciales sin práctica de prueba, en las que serán preferentes las actuaciones telemáticas salvo que exista una situación de imposibilidad, dificultad o inconveniencia constatable y debidamente justificada de acudir a la sede física del órgano judicial y, en todo caso, siempre sería preferible a la opción de su aplazamiento o suspensión. Dichas medidas podrían ser mantenidas si por razones de agenda o de aprovechamiento del tiempo el Juez lo estime oportuno. En cuanto a las acciones que requieran la presencia de los ciudadanos, como la celebración de juicios, o práctica de pruebas en procedimientos que no impongan la unidad de acto, la preferencia telemática a la que se hace referencia en el artículo 19.1 RDL 16/2020 precisará el cumplimiento de las garantías de confidencialidad, defensa, intangibilidad de los medios de prueba y publicidad -a los que se hará referencia posteriormente- y, además, debería tener en cuenta, como guía de buenas prácticas, las pautas que se mencionan a continuación.

 

El CGPJ considera que lo más adecuado sería intercalar actuaciones presenciales y telemáticas, quedando estas ultimas en atención de circunstancias como el número de intervinientes o su complejidad.  Por otro lado,  la decisión de celebración de un juicio de manera presencial no excluye la posibilidad de que determinadas actuaciones procesales en el contexto de ese juicio presencial se lleven a cabo de manera telemática para evitar traslados inconvenientes o para mejor aprovechamiento de los recursos públicos -declaración de peritos de organismos públicos (Instituto Nacional de Toxicología, clínicas médico forenses), miembros de cuerpos policiales trasladados de localidad, testigos enfermos. A fin de evitar en la medida de lo posible interrupciones y suspensiones de actos procesales, es aconsejable que con tiempo suficiente se compruebe la efectiva posibilidad técnica de llevar a cabo los actos correspondientes, verificando el funcionamiento de los equipos de todos los intervinientes y la calidad de la conexión.

 

El segundo punto abarca la forma de celebración de los actos telemáticos, cuando se trate de actuaciones internas, los Magistrados deberán garantizar la confidencialidad de las mismas, por lo que no podrían celebrarse en salas compartidas. Para el caso de actos con trascendencia externa, deben regir los principios de confidencialidad y publicidad,  en el primero de los casos se deberá garantizar la correcta grabación de las actuaciones y su no acceso por parte de terceros. Para que la publicidad de acto judicial quede garantizada, considera el CGPJ que la manera más idónea sea la asistencia del público a la sala de vistas del órgano judicial u otra dependencia con las medidas sanitarias pertinentes, en caso de no poder darse esa posibilidad, en la sede electrónica se deberá comunicar en un “tablón de anuncios virtual” los juicios a celebrar, permitiéndose el acceso electrónico a terceros. En cuanto a la intervención de las partes, testigos o peritos, siempre que sea posible deberá realizarse en las dependencias judiciales aunque el juicio se celebre de manera telemática.

 

El tercer punto abordado por la guía se refiere al lugar de celebración de los actos telemáticos, respecto de las actuaciones internas, salvo justificación, la regla general es que se realicen en sede judicial. Para la externes el Juez o Tribunal deberá quedar constituido en su propia sede (si se trata de un órgano colegiado, si las medidas sanitarias lo precisen se realizan en distintas dependencias dentro de la misma sede). Los miembros del Ministerio Fiscal, abogados, procuradores y graduados sociales podrían intervenir desde sus dependencias oficiales o despachos profesionales cuando no sea requerida su presencia física por el órgano judicial. En cuanto a las partes, testigos, peritos, deberán realizarlo en una dependencia judicial, ya sea la propia del órgano en el que se desarrolle el acto u otra más cercana al lugar de residencia de quien intervenga en él.

 

Por último, se establecen los requisitos técnicos mínimos, que se recogen en un Anexo dentro de la misma guía. Corresponde al CGPJ valorar si las sedes judiciales cumplen con los medios necesario para la realización de juicios telemáticos, en el caso de que la valoración sea negativa, se comunicará a la Comisión Permanente del CGPJ a los efectos de que valore la oportunidad, de conformidad con el art. 230 LOPJ, de adoptar acuerdo relativo a la no obligatoriedad de la utilización de los medios telemáticos puestos a disposición.

 

Aunque esta guía es un buen avance para comenzar con esta nueva normalidad, lo cierto es que la celebración de actuaciones procesales telemáticas todavía generan muchas dudas entre los profesionales, pues asuntos como la confidencialidad de las conversaciones entre abogados y clientes en ocasiones puede quedar lesionada, pues las grabaciones quedaran bajo custodia del poder judicial. También es dudoso que muchos juzgados dispongan de los medios y requisitos necesarios, en tan poco tiempo, para llevarlo a cabo.

miércoles, 4 de marzo de 2020

PROHIBICIÓN DE DIFUSIÓN DE LA IMAGEN DE LA HIJA DE LA PAREJA EN LAS REDES SOCIALES SIN EL PREVIO CONSENTIMIENTO DE AMBOS PROGENITORES


 

 

 

 

Sentencia recogida para nuestros lectores en el Diario la Ley

 

Audiencia Provincial Cantabria, Sentencia 13 Enero 2020

 

Diario La Ley, Nº 9586, Sección La Sentencia del día, 4 de Marzo de 2020, Wolters Kluwer

 

Tratándose de menores, el consentimiento para la publicación de su imagen ha de ser otorgado por su representante legal, lo que implica que debe ser otorgado por quienes son titulares de su patria potestad.

 

Audiencia Provincial Cantabria, Sentencia 24/2020, 13 Ene. Recurso 805/2019 (LA LEY 2099/2020)

 

Dentro de las medidas que han de establecerse para regular las relaciones paterno-filiales de la hija común de los litigantes, la madre solicita que se prohíba la utilización de la imagen de la menor sin el previo consentimiento de ambos progenitores.

 

La Audiencia Provincial de Cantabria accede a dicha pretensión acordando que la difusión pública de la imagen de la menor en redes sociales sea autorizada por ambos padres titulares de la patria potestad, o por el juez en caso de desacuerdo (art. 156 CC (LA LEY 1/1889)).

 

Para ello trae a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo, según la cual es contraria al ordenamiento jurídico la difusión de la imagen de un menor cuando no medie el consentimiento de los padres o representantes legales de los menores.

 

Además, la Sala dispone que la incorporación de la fotografía de un menor, en tanto que sea una persona física identificable, supone difundir un dato de carácter personal, según la definición incorporada en el art. 5.1.f) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (LA LEY 13934/2007).

 

Siendo así, estima que, tratándose de un menor, el consentimiento para la publicación de su imagen debe otorgarse por su representante legal, lo que implica que debe ser otorgado por quienes son titulares de su patria potestad, según lo establecido en el art. 154 CC. (LA LEY 1/1889)

 

En consecuencia, ejercitada la patria potestad conjuntamente por ambos progenitores, los dos deberán consentir la utilización de la imagen de su hija menor. Y si no fuera posible obtenerla por existir controversia, el progenitor interesado deberá acudir al juez para, en su caso, obtener la debida autorización.

jueves, 27 de febrero de 2020

LAS PLATAFORMAS DIGITALES Y EL FUTURO DE LAS RELACIONES LABORALES: ¿FREELANCERS O TRABAJADORES?


 

 

Texto recogido para nuestros lectores en el Blog Jurídico de Sepín

 

El término “economía colaborativa” (sharing economy) designa un “cajón de sastre” donde coexisten actividades de distinto tipo, y que quizá presentan tan solo una característica común, consistente en que todas estas manifestaciones están basadas en las tecnologías de la información y comunicación, que permiten la creación de redes sociales virtuales, plataformas y portales web donde se pueden realizar interacciones entre individuos de forma masiva. Se trata de un “sistema económico” en el que se “comparten o intercambian” bienes y servicios a través de plataformas digitales.

 

Es un hecho incuestionable que la robótica y las llamadas tecnologías de la información y comunicación (TIC) han alterado notablemente nuestras conductas personales, los hábitos sociales y también están incidiendo muy significativamente en el trabajo, entendido como toda actividad personalmente realizada por el ser humano a cambio de una contraprestación.

 

Con el desarrollo de las TIC, muchas de las condiciones determinantes de cómo trabajar, se han visto notablemente alteradas. En concreto el tiempo y el lugar de trabajo han sufrido alteraciones relevantes.

 

El trabajo tradicional acotado a su realización en un centro físico concreto, la fábrica o la oficina, y en un período de tiempo preestablecido por un horario fijo, está dando paso a nuevas formas de trabajar en la que son distintas las dimensiones espacio-temporales.

 

El centro de trabajo potencialmente es ahora todo aquel que pueda ser objeto de geolocalización y el tiempo de trabajo también puede ser potencialmente todo aquel en el que la actividad pueda prestarse empleando las TIC.

 

Todo ello a su vez incide en los criterios de evaluación y remuneración por el trabajo.

 

Con las TIC se da un notable impulso a otras formas de evaluación y retribución.

 

No es preciso el control directo por otra persona, el mando intermedio, ya que esta tarea puede encomendarse a sistemas de control automatizados sean cámaras, ordenadores, sistemas de geolocalización etc. Y además las TIC permiten acceder a un gran volumen de información y a su tratamiento rápido y barato mediante la creación de los correspondientes algoritmos que a través de la elaboración de perfiles acceden al conocimiento detallado de cuándo, cómo, dónde y con qué resultado se ha trabajado.

 

Las nuevas tecnologías han flexibilizado la nota de subordinación y dependencia típicas de las relaciones laborales tradicionales. No obstante, los recientes pronunciamientos judiciales se han inclinado mayoritariamente por considerar a los trabajadores al servicio de estas plataformas como trabajadores por cuenta ajena.

 

Desde la perspectiva del Derecho del Trabajo, la determinación de cuándo una específica relación se puede calificar como laboral, es particularmente compleja en aquellas materias que integran lo que se suele conocer como «zonas grises» o fronterizas del derecho, en que la prestación de servicios presenta una diversidad de rasgos de distinta naturaleza que pueden llevar a encuadrarla en una u otra rama del Derecho… Lo esencial, entonces, es establecer la concurrencia de las notas que determina el propio Estatuto de los Trabajadores, en su Art. 1.1 , que delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando como tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios.

martes, 25 de febrero de 2020

LA SOCIEDAD CONSTITUIDA POR AMBOS CÓNYUGES Y DUEÑA DE LA VIVIENDA FAMILIAR NO PUEDE DESAHUCIAR A LA ESPOSA QUE HABITA EN LA VIVIENDA TRAS EL DIVORCIO


 


 

 

Texto recogido para nuestros lectores en el Diario la Ley

 

 

Los verdaderos propietarios de la vivienda son los propios cónyuges, a través de la sociedad interpuesta. Aplicación de la doctrina sobre el levantamiento del velo. Existencia de fraude de ley.

 

Audiencia Provincial Madrid, Sentencia 409/2019, 22 Oct. Recurso 151/2019 (LA LEY 204058/2019)

 

La sociedad propietaria de la vivienda ocupada por la demandada ejercita frente a esta acción de desahucio por precario.

 

La peculiaridad del caso estriba en que la demandada, junto con su ex marido, son los dos únicos socios de la entidad propietaria del inmueble, cuyo uso y disfrute fue atribuido a la demandada en la sentencia dictada en el proceso de divorcio.

 

La demanda fue estimada en primera instancia pero la Audiencia Provincial de Madrid revoca la sentencia y desestima la demanda.

 

Es cierto que la doctrina jurisprudencial ha establecido que el título judicial no ampara al poseedor frente al titular de la vivienda ajeno a la relación entre los cónyuges, por lo que si el matrimonio no tenía ningún título frente al propietario para ocupar la vivienda, el cónyuge usuario sigue sin tener ningún título frente el propietario después de la atribución del uso.

 

Sin embargo, el Tribunal considera que dicha doctrina no es aplicable al caso de autos porque los verdaderos propietarios de la vivienda son los propios cónyuges, a través de la sociedad interpuesta.

 

Para ello acude a la doctrina jurisprudencial sobre el levantamiento del velo y declara que la sociedad no ostenta la condición de tercero titular de la vivienda a los efectos de este proceso.

 

Razona el Tribunal que la titularidad de la vivienda a favor de la sociedad demandante fue puramente nominal, como sociedad instrumental y patrimonial. Esta coyuntura, en la que la demandada usuaria es uno de los dos únicos titulares de la sociedad propietaria, unida a una posesión del bien atribuida judicialmente en el marco del proceso de divorcio seguido entre las partes, determina que cualquier duda que respecto a la apariencia creada por la constitución de la sociedad, no puede ser resuelta sino a favor de la demandada, y al mismo tiempo, la técnica del levantamiento del velo conlleva a no considerar a aquella sociedad como un auténtico tercero.

 

En definitiva, concluye la Audiencia que la situación que se plantea debe calificarse de fraude de ley, de manera que con el subterfugio de transferir la propiedad a una sociedad cuyos únicos titulares son las persona físicas que subyacen en la misma, no puede evitarse la aplicación de las normas sobre el uso de la vivienda conyugal en caso de crisis matrimonial, y por tanto no puede entenderse que la sociedad actora sea un tercero respecto de la demandada pues no es sino una interposición de persona jurídica de ambos cónyuges.

lunes, 17 de febrero de 2020

¿TRABAJAR DURANTE LA EXCEDENCIA VOLUNTARIA ES MOTIVO DE DESPIDO?


 

 

Texto recogido para nuestros lectores en el Blog Jurídico de Sepín

 

 

El derecho a la excedencia voluntaria ha de armonizarse con el deber básico del trabajador de no concurrir con la actividad de la empresa que enuncia el apartado d) del art. 5.º del Estatuto de los Trabajadores, ya que la excedencia voluntaria no implica una extinción del contrato laboral sino su suspensión, encuadrable en el apartado a) del art. 45 del Estatuto y por ello, las obligaciones de quedar exoneradas las partes por ministerio de la ley, son sólo las recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, art. 45.2, sin que la Ley ni la naturaleza de la excedencia voluntaria exonere por sí sola al trabajador del deber de no concurrir con la actividad de la empresa.

 

El convenio colectivo puede establecer la prohibición de concurrencia o la pérdida de derechos si el excedente presta servicios en empresas del mismo sector. Esta última previsión no configura una causa de despido disciplinario, sino una condición resolutoria cuyo cumplimiento extingue la relación laboral.

 

Sobre la legalidad de previsión de no prestar sus servicios en otra empresa que se dedique a la misma actividad recogida en un convenio colectivo, se ha pronunciado favorablemente la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1990 , al señalar que «la excedencia voluntaria debe ser calificado como derecho necesario tal y como el recurso propugna, pero no por ello es, como pretende el recurrente, un derecho absoluto, sino que ha de ser cohonestado con los otros derechos y deberes de carácter básico con los que pueda concurrir. El derecho pues a la excedencia voluntaria ha de armonizarse con el deber básico del trabajador de no concurrir con la actividad de la empresa que enuncia el apartado d) del art. 5.º del Estatuto , ya que la excedencia voluntaria no implica una extinción del contrato laboral sino su suspensión, encuadrable en el apartado a) del art. 45 del Estatuto y por ello, las obligaciones de quedar exoneradas las partes por ministerio de la ley, son sólo las recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, art. 45.2 , sin que la Ley ni la naturaleza de la excedencia voluntaria exonere por sí sola al trabajador del deber de no concurrir con la actividad de la empresa».

 

Cuando no hay precepto convencional ni contractual que regule esta cuestión, resulta conveniente rechazar el automatismo en la calificación como concurrencia desleal, dado que la excedencia voluntaria es un importante mecanismo para intentar la progresión profesional, debiendo modularse la obligación genérica con la regla de que el trabajador excedente puede, en principio, trabajar en empresas de similar actividad, salvo que se hubiese pactado expresamente la no concurrencia, dado que el art. 46.2 ET recoge únicamente el derecho del trabajador de situarse en excedencia voluntaria, sin ninguna limitación en cuanto a la posibilidad de realizar trabajos durante la situación de excedencia que, en su caso, debe señalarse expresamente y por escrito. Es decir, es necesario un análisis concreto de cada supuesto, con el ánimo de no utilizar una concepción amplia de la concurrencia desleal, que facilite la consecución de los objetivos de la excedencia.

 

El reconocimiento en la Norma Fundamental del derecho al trabajo implica un criterio restrictivo a la hora de interpretar cualquier precepto que introduzca recortes al mismo, como es el caso del artículo 21.1 del Estatuto de los Trabajadores. La prohibición debe limitarse a las actividades que priven de sentido al restablecimiento de los plenos efectos de la relación de trabajo cuando finalice la excelencia.

martes, 4 de febrero de 2020

¿CÓMO APORTAR UN CORREO ELECTRÓNICO COMO PRUEBA?


 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Texto recogido para nuestros lectores en el Blog Jurídico de Sepín

 

 

La incorporación al proceso de medios de prueba electrónicos, como el email, está ocasionando problemas en atención a la forma de realizarlo y en cuanto a su validez, tanto a abogados como a los Tribunales. En primer lugar vamos a analizar los principales preceptos legales aplicables.

 

En términos generales, con las excepciones de las distintas jurisdicciones, el artículo 299 de la ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) indica cuales son los medios de prueba de que se podrá hacer uso en juicio, donde encontramos, el interrogatorio de las partes, documentos públicos, privados, dictamen de peritos, reconocimiento judicial, e interrogatorio de testigos. En el apartado 2, indica que también se admitirán, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso.

 

En cuanto a la aportación el art. 267 LEC obliga a que: «Los documentos privados que hayan de aportarse se presentarán en original o mediante copia autenticada por el fedatario público competente y se unirán a los autos o se dejará testimonio de ellos, con devolución de los originales o copias fehacientes presentadas, si así lo solicitan los interesados. Estos documentos podrán ser también presentados mediante imágenes digitalizadas, incorporadas a anexos firmados electrónicamente.»

 

El momento general de la incorporación al proceso, tal y como establece el art 265.1.2º LEC será junto con la presentación de la demanda o contestación a la misma.

 

Por otro lado el art 3.5 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica (LFE), indica que se considerará  documento electrónico “la información de cualquier naturaleza en dicha forma, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado”. Calificandolo como documento privado si no cumple con los requisitos del apdo. 6 del mismo precepto.

 

Viendo el contenido de estos preceptos surge la duda acerca de qué tratamiento deben tener y la respuesta es, depende de su forma será considerada como prueba en soporte papel y será tratada como documental o en formato electrónico, cuyo régimen aplicable es el art 299.2 LEC. Aunque también puede acreditarse por medio de interrogatorio de parte, de testigos, pericial o incluso reconocimiento judicial. Se puede dar la situación de que se practiquen varios medios probatorios de manera cumulativa.

 

En cuanto a la validez en soporte el papel como prueba documental, suele ser una mera impresión del correo electrónico o incluso en ocasiones una transcripción, por tanto conforme a las reglas generales acerca del valor probatorio, el mismo dependerá de las conductas de las partes y del criterio judicial. Si no es impugnado su contenido, harán prueba plena en el proceso (art 326 LEC), en caso contrario, si una de las partes objeta acerca de su valía, la interesada podrá servirse de otros medios probatorios que lo ratifique, en este caso, lo conveniente y recomendable sería una prueba pericial. En todo caso, el Tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica.

 

A modo de recomendación, resultaría conveniente aportar la cabecera del correo electrónico, que se trata de un código que incluye detalles sobre el mensaje, como la información del remitente, la del destinatario, los servidores que procesaron el mensaje durante su trayecto desde el remitente al destinatario, entre otros, para aportar una mayor seguridad de la veracidad del contenido del correo electrónico enviado o recibido dicha cabecera podrá ser certificado por terceros de confianza (art 25 Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico)

 

Por otro lado, el email puede ser considerado como medio electrónico, debemos tener en cuenta la definición dada por la Ley 59/2003, anteriormente reproducida, que establece un concepto abierto de documento electrónico, que no solo tendrá tal consideración los ficheros tipo Word, si no videos, sonido, imágenes… entre otros.  Aunque esta definición nos puede generar dudas acerca de la naturaleza de un contrato firmado en papel y digitalizado para la plataforma Lexnet, la ley 18/20111 dispone que “los documentos en papel que, conforme a lo dispuesto en las leyes procesales puedan o deban ser aportados por las partes en cualquier momento del procedimiento, deberán ser incorporados como anexo al documento principal mediante imagen digitalizada de la copia, si fueran públicos, o del original del documento obrante en papel, si se tratara de documentos privados…” teniendo por tanto carácter de prueba documental dicha situación.

 

Dada la naturaleza del email, se trata de un documento electrónico, que se va a diferenciar únicamente en el modo de aportación y visualización en la vista del juicio, pues tal y como se desprende de la Ley de Firma Electrónica, estos serán considerados como documentos privados (salvo determinadas excepciones como los firmados electrónicamente por funcionarios).

 

En cuanto al formato, debe ser electrónico como un fichero independiente, por ejemplo Outlook o Gmail, permiten descargarlo como un archivo. Con esta manera no será necesaria la aportación de la cabecera pues el propio archivo ya dispone de dicha información para ser consultada. También se deberá indicar el servidor en el que se encuentre el correo, y ponerlo a disposición del juzgado en caso de impugnación.

 

En cuanto a la impugnación de este medio de prueba, el art 326.3 LEC remite al art 3.2 LFE, pero esta última sólo hace referencia a documentos electrónicos con firma avanzada o reconocida, por lo que nuevamente sería recomendable la aportación del dictamen pericial. Siendo igualmente valorable por el Tribunal conforme a las reglas de la sana crítica.

 

Debemos tener en cuenta que el email  puede ser firmado digitalmente, mediante certificado o firma electrónica, en este caso quedará acreditado la integridad de su contenido y autenticidad.

martes, 7 de enero de 2020

¿CÓMO SE DIRIMEN LAS DISCREPANCIAS POR EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD?



 

Texto recogido para nuestros lectores en el Blog Jurídico de Sepín

 

 

La patria potestad viene configurada como una responsabilidad de los progenitores que se ejercerá siempre en el interés de los hijos y como tal, deben velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes. También deberán oírlos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten, y siempre que tuvieran la suficiente madurez en virtud del art. 154 del CC (SP/LEG/2311), extendiéndose hasta la mayoría de edad, y pudiéndose prorrogar en caso de incapacidad (art. 171 CC).

 

Obviamente, esta responsabilidad se ejercerá conjuntamente (art. 156 CC), salvo casos excepcionales de privación, pero ¿qué pasa si existen discrepancias en torno a esas decisiones entre los progenitores? La mayoría de las veces esas discrepancias se solventan con un intercambio de argumentos, la condescendencia, la negociación, o la delegación en la otra parte con el consentimiento expreso o tácito del otro.

 

¿Y si se ha producido la ruptura de la pareja? En ese caso las desavenencias pueden ser más virulentas escondiendo razones que exceden los argumentos objetivos, o el objetivo de la misma patria potestad: el interés de los hijos (“si se cree que se va a salir con la suya…”, “claro, como ahora le conviene…”).

 

Creemos que una redacción de sentencias, convenios o acuerdos de mediación en los que se determine los aspectos de la patria potestad que pueden realizar cada progenitor por sí mismo sin consentimiento del otro evitaría muchos conflictos, y por extensión, nuevos quebraderos de cabeza.

 

Desde luego que la mejor solución para la vida familiar es la de llegar a un acuerdo en el que se hayan valorado lo mejor de las dos opciones, y solo cuando éste se hace imposible, acudir a un tercero.

 

La posibilidad de acudir a un tercero apunta dos vías fundamentales que pasamos a exponer brevemente.

 

    A) Vía judicial

 

El ya citado art. 156 CC señala que cualquiera de los progenitores podrá acudir al juzgado sin distinguir entre parejas y parejas definitivamente rotas, para que el Juez dirima sobre sobre cuestiones privadas que, en muchos momentos, son de índole íntima de la familia, como puede ser el realizar un viaje por el menor, poner vacunas, hacer la comunión con determinado vestido, acudir a un centro escolar religioso, realizar una extraescolar concreta…

 

La forma de hacerlo es siguiendo un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria (Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria – SP/LEG/18006 -) a través de los trámites del juicio verbal conforme el dictado del art. 770 LEC (SP/LEG/2012). Se trata de un procedimiento breve y relativamente sencillo en el que pueden proponerse y practicarse pruebas, y en el que no es preceptiva la intervención de abogado y procurador pero para el que es altamente aconsejable contar con el asesoramiento de un profesional en la materia a la vista de la relevancia de las cuestiones a tratar.

 

Además de simplicidad del procedimiento, deben tenerse en cuenta otros factores:

 

– la perpetuación del conflicto

 

A la ruptura familiar se le suma una carga emocional importante y la sensación de revancha por “haber perdido”. A veces la toma de decisión de uno de los progenitores sin contar con el otro puede generar el sentimiento de que quieren apartarle de la vida del hijo, lo que motiva que acuda a los Tribunales, y con frecuencia, puede ocasionar que se abran varios procedimientos por diferentes cuestiones, todas relativas a la patria potestad.

 

– que el juez se convierta en lo que se ha denominado “El tercer padre”, llegando a dirimir cuestiones como quien se queda el diente del Ratoncito Pérez, o si se compran unas lentillas, cuando el ya mencionado art. 154 CC establece de forma contundente como uno de los deberes de los padres es el de velar por los hijos.

 

– el gasto que supone iniciar este procedimiento, no solo para las arcas públicas, sino para los bolsillos particulares, pues aun no siendo preceptiva la intervención de abogado y procurador, conlleva cierto riesgo enfrentarse a un procedimiento donde se van a tratar cuestiones tan delicadas sin su asesoramiento.

 

Ya hemos comentado que en ocasiones estas discrepancias encierran razones que exceden del interés de los hijos, un ejemplo habitual son los motivos económicos (ahorrar los gastos de comedor, transporte escolar, por ejemplo), pero también se esconde tras alguna acción miedo, venganza, celos, la aparición de nuevas parejas, frustración… Además, con la experiencia previa en Tribunales, se producen pequeños “ataques” en forma de ironía que no contribuyen especialmente a rebajar la tensión, y que van generando una actitud a la defensiva, motivo por el cual se empiezan a buscar pruebas para la “siguiente” a través de correos, WhatsApp, eventuales testigos, o cualquier cosa que sintamos que pueda beneficiarnos.

 

Llegados a este punto, ya no se trata tan solo de una diferente opinión, y eso, no puede ser resuelto por una sentencia, dado que no es su finalidad.

 

    B) Vía mediación

 

La mediación es una herramienta legal que se encuentra regulada en la Ley 5/2012 (SP/LEG/9662) que resulta idónea cuando se prevé que las relaciones van a perdurar en el tiempo (Recomendaciones 12/1986 y 1/1998 del Consejo de Europa), y dado que ya se ha gestado una mala relación, más allá de una diferencia de criterio, consideramos que es el medio adecuado para resolver discrepancias en cuestiones de patria potestad, sin excluir la posibilidad de la vía judicial.

 

La mediación con ayuda de un tercero dota a las partes de las herramientas suficientes que las capacitan para retomar el diálogo que se perdió y, en un espacio de neutralidad e igualdad, llegar a la solución por sí mismas.

 

Al contrario que en la vía judicial, se centra en los intereses y necesidades de las partes, dejando de lado la posición inicial, siendo lo más importante “para qué se pide” y no “ el qué se pide”.

 

No podemos dejar de repetir que aunque los progenitores formen nuevas familias seguirán siendo padres de los mismos hijos y, mientras estos continúen bajo la potestad de ambos, va a existir un sinfín de ocasiones en que deban acordar en interés de aquellos, por lo que es su responsabilidad propiciar un entendimiento que no cause más sufrimiento a sus hijos, más allá de la medida que se pueda adoptar, y evitarles la angustia de tener que posicionarse a favor de uno u otro progenitor delante de un Juez, impedir que se sientan traidores, o que se sientan culpables por cuestiones de las que no son responsables.

 

Además conviene tener presente el ahorro “emocional” que suele acompañar a estos procedimientos, en el sentido de rebajar las tensiones existentes, para los progenitores y para los menores favoreciendo un entorno familiar y social menos hostil.