Dos apuntes sobre el artículo
52 de la Ley Concursal
La Ley Concursal española
dedica su artículo 52 a regular dos cuestiones puntuales relativas al
tratamiento de los arbitrajes en el marco del concurso. De un lado, el apartado
1º estipula la suerte que deben correr los convenios arbitrales concluidos por
el futuro deudor concursal con anterioridad a la declaración de apertura del
concurso. De otro, el apartado 2º se centra en los procedimientos arbitrales
que ya estuvieran tramitándose antes del inicio del concurso. En concreto,
según el artículo 52.1 la declaración de concurso por sí sola no afecta a los
convenios arbitrales (o a los acuerdos de mediación) suscritos por el
concursado, mientras que el artículo 52.2 señala que los procedimientos
arbitrales que se estuvieran tramitando en el momento en que se declare el
concurso continuarán hasta la firmeza del laudo. Además, según este último
precepto, lo estipulado en los apartados 2º y 3º del artículo 51 LC con
relación a la sustitución del deudor concursal por el administrador en los
procedimientos judiciales, resulta también aplicable a los procedimientos
arbitrales. Debe quedar claro, en cualquier caso, que el artículo 52 LC es una
norma de carácter meramente interno. El tratamiento en el ámbito
transfronterizo de las cuestiones que regula este precepto debe buscarse en
nuestra normativa concursal internacional y, en concreto, en el Reglamento de
Insolvencia (Reglamento 2015/848) y en las reglas sobre concurso internacional
de la Ley Concursal.
El artículo 52 LC no es un
dechado de virtuosismo técnico y su aplicación suscita algunas dudas. Por
ejemplo, en el caso de su apartado 1º, plantea cierto margen de incertidumbre
una expresión que se incorporó durante la tramitación parlamentaria de la
reforma que introdujo en su redacción la Ley 11/2011, según la cual, se podrán
suspender los efectos del convenio arbitral (o del pacto de mediación)
“cuando pudiera suponer un
perjuicio para la tramitación del concurso”.
Pero lo cierto es que la
posición favorable de nuestro legislador con relación al tratamiento del
arbitraje en el marco de un procedimiento concursal es meridiana. Por un lado,
y a menos que se entienda que pueda suponer un perjuicio para la tramitación
del concurso (signifique lo que signifique dicha expresión) el convenio
arbitral válidamente concluido por el futuro deudor concursal antes de la
declaración de apertura mantiene su eficacia una vez iniciado el concurso y,
por tanto, puede dar origen a un procedimiento arbitral durante la tramitación
de aquel. De otro, los arbitrajes que ya estén “en tramitación” cuando se
inicie el procedimiento arbitral, continuarán hasta su finalización. Es más, en
el caso del artículo 52.1, no cabe mayor prueba de la voluntad del legislador
de “blindar” los convenios arbitrales que no hubieran dado origen a un
procedimiento arbitral en la fecha de apertura del concurso que la mencionada
modificación que experimentó tras la Ley 11/2011. El precepto inicialmente
dispensaba un tratamiento especialmente duro a los convenios arbitrales al
señalar que quedaban “sin valor ni efecto” mientras durase el concurso, en
clara contradicción con lo previsto para los procedimientos arbitrales en
tramitación. Como se indica en la Exposición de Motivos de la propia Ley
11/2011:
“La nueva redacción se adapta
a las soluciones comunitarias en la materia y elimina la incoherencia existente
hasta la fecha entre los dos apartados del artículo 52. Se pretende con ella
mantener la vigencia del convenio arbitral siempre que se proyecte sobre meras
acciones civiles que, pese a que pudieran llegar a tener trascendencia
patrimonial sobre el deudor concursal, podrían haberse planteado con
independencia de la declaración del concurso.
De hecho, nuestro
ordenamiento interno es mucho más claro en este punto que la normativa sobre
concurso internacional, que carece de referencia alguna a esta cuestión.
El Auto del Juzgado de lo
Mercantil nº 1 de Sevilla
Pues bien, pese a todo lo
señalado, un reciente auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, de 20
de febrero, ha considerado que un procedimiento arbitral que, por lo que se
deduce de la resolución, derivaría de un convenio arbitral concluido por el
deudor concursal antes de la declaración de apertura, pero que, en opinión del
Juzgado, se comenzó a tramitar con posterioridad, ha de suspenderse en
aplicación del artículo 52.2 LC. Según el Auto:
“En cuanto a los
procedimientos arbitrales, señala la LC que si estuvieran en tramitación al momento
de la declaración de concurso, se continuarán hasta la firmeza del laudo (…).
De dicha norma ha de entenderse no es posible iniciar un procedimiento arbitral
con posterioridad a la declaración del concurso, de forma que habrá que acudir
al juez del concurso para resolver la controversia”.
El Juzgado de lo Mercantil
señala a continuación que
“(…) no ha de estarse a si
hay o no posible perjuicio para la tramitación del concurso, pues eso no viene
referido a los pactos de mediación y los convenios arbitrales suscritos por el
concursado, pero no a los procedimientos arbitrales propiamente dichos.
Respecto a estos, que es lo que nos ocupa, ha de estarse sólo al elemento
temporal, es decir, si el procedimiento arbitral se ha iniciado con
anterioridad o con posterioridad a la declaración del concurso. (…) Pues bien,
asumido (…) que dicho procedimiento que afecta a las partes se inició tras la
declaración de concurso (…), el árbitro debe abstenerse de seguir conociendo de
las actuaciones, ordenando el archivo de lo actuado, careciendo de validez las
que se hayan practicado.
El razonamiento del Auto es
por tanto el siguiente: dado que el artículo 52.2 LC permite la continuación de
los procedimientos arbitrales que ya estuvieran tramitándose en el momento de
apertura del concurso, sensu contrario, todos aquellos arbitrajes cuya
tramitación comience con posterioridad a dicha fecha no podrán continuar.
La argumentación del Juzgado
de lo Mercantil olvida, sin embargo, lo dispuesto en el párrafo primero del
artículo 52 LC. Si este precepto mantiene la eficacia del convenio arbitral
concluido antes de la declaración de apertura lo hace, claro está, para
garantizar que, en su caso, dicho convenio dé origen a un procedimiento
arbitral una vez abierto el concurso. Por tanto, la interpretación de la norma
que realiza el Auto supone vaciar de contenido el artículo 52.1 LC. ¿Qué
sentido tiene que nuestro legislador afirme que el convenio arbitral mantiene
su vigencia tras la apertura del concurso si se impide que dicho convenio
cristalice en un procedimiento arbitral? Lo llamativo es que en el Auto se
afirme que
“Ciertamente, lo anterior es
un efecto legal que no necesitaba una declaración por este órgano y que debería
acordarse por el árbitro de oficio o a instancia de alguno de los interesados”.
Otro aspecto del Auto que a
mi juicio resulta criticable es que para el Juzgado de lo Mercantil, no sólo
deberá decretarse la suspensión del procedimiento arbitral sino que, además,
como se acaba de apuntar, carecerán de validez las actuaciones que se hubieran
practicado hasta la fecha en el marco del arbitraje. Es decir, para el Juzgado,
la suspensión parece implicar la nulidad de actuaciones y justifica esta
solución en una aplicación analógica del artículo 50 LC, el precepto que obliga
a los jueces del orden civil y social a abstenerse de conocer de aquellas
demandas que sean competencia del juez del concurso, e impone el archivo y la
falta de validez de todo lo actuado en el caso de que dichas demandas se
admitieran a trámite. Aun cuando la relevancia práctica de la interpretación
realizada por el Auto es mínima, dado que en la práctica la suspensión del
arbitraje hasta que finalice el concurso priva a aquél de toda virtualidad, lo
cierto es que no parece posible sostener en este caso el recurso a la
aplicación analógica desde el momento en que no existe falta de previsión legal
alguna que la justifique. Los hechos a los que se enfrenta el Juzgado de lo
Mercantil nº 1 sí está regulado en nuestro ordenamiento; precisamente por el
mencionado artículo 52.1 LC, que, de nuevo hay que decirlo, mantiene la
vigencia de todos los efectos del convenio arbitral.
Por
último, el Auto aborda una cuestión que ha planteado cierta controversia. Me
refiero a la determinación de la fecha desde la cual se considera en
tramitación el arbitraje a los efectos de aplicar el artículo 52.2 LC. Según el
Juzgado de lo Mercantil, dicha fecha debe determinarse a partir del artículo 27
LA, el precepto que determina cuándo cabe entenderse “iniciado” un procedimiento
arbitral, por lo que, salvo pacto en contrario de las partes, el arbitraje
debería considerarse “en tramitación” sólo desde que el demandado recibiese el
requerimiento de someter la controversia a arbitraje. Debe reconocerse que en
este punto el Auto comentado coincide con un amplio sector doctrinal y con
algún pronunciamiento jurisprudencial (entre los más recientes, vid., p.ej.,
las Sentencias del TSJ de Cataluña, de 15 de junio de 2015, del TSJ de Madrid,
de 14 de octubre de 2015, o las dos Sentencias de la AP de Barcelona, Sección
15ª, de 19 de abril de 2016). Sin embargo, no puede olvidarse que el artículo
52.2 LC no se refiere a los procedimientos arbitrales “pendientes” o
“iniciados”, sino a los procedimientos arbitrales “en tramitación”. Ello ha
llevado a algún autor a considerar que el artículo 52.2 no exige que el
arbitraje esté iniciado, en el sentido del artículo 27 LA, sino únicamente que
se haya realizado el primer trámite necesario para que el procedimiento
arbitral pueda iniciarse y que, en consecuencia, permita considerar “activado”
el convenio arbitral (por ejemplo, el registro de la entrada del arbitraje en
la institución arbitral). Por Iván Heredia Cervantes.
Contenido
curado por Isabel Asolo (Community Manager) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.
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