El presente trabajo pone de manifiesto los argumentos más
habituales en las reclamaciones judiciales contra entidades bancarias que
tienen como fundamento los vicios en el consentimiento a la hora de concertar
figuras contractuales tan complejas como los swaps. Asimismo, reciente
Jurisprudencia pone énfasis en la importancia de los test de conveniencia y de
idoneidad y establece la presunción de falta de consentimiento ante su
ausencia. En este sentido, se analiza la jurisprudencia más reciente que
delimita los deberes de información y asesoramiento, partiendo de la presunción
que establece el TS en el sentido de no existencia de verdadero consentimiento
si no se realizaron los correspondientes test.
Normativa comentada
L 24/1988 de 28 Jul. (Mercado de Valores)
Jurisprudencia comentada
APM,
Sección 13ª, S 169/2014, 14 May. 2014 (Rec. 322/2013)
I. CONTRATOS BANCARIOS: GENERALIDADES Y CONTRATO DE SWAP
La actividad característica de los bancos y, en general, de las
entidades de crédito, es la intermediación indirecta en el crédito. Para
realizar esta actividad, las referidas entidades recurren a una serie de
instrumentos jurídicos, que se suelen denominar operaciones bancarias. Muchas
de estas operaciones en sí mismas son verdaderos contratos .
Pues
bien, con carácter general, puede definirse como contrato bancario aquel
acuerdo de voluntades tendente a crear, modificar, regular o extinguir una
relación jurídica bancaria, entendiendo por tal la que se incardina dentro de
la actividad de intermediación crediticia indirecta. En consecuencia, términos
como contrato bancario y relación jurídica bancaria no son absolutamente
coincidentes porque, en realidad, el contrato bancario es aquel que produce
algún efecto implicado con la relación jurídica bancaria: la crea, la modifica,
la extingue o la regula. Y, por su parte, esta relación jurídica se define
porque uno de los sujetos ha de ser necesariamente una entidad de crédito,
expresión que comprende a los bancos, las cajas de ahorro y las cooperativas de
crédito.
El
objeto de los contratos bancarios está constituido por tres tipos de bienes: el
dinero, el crédito y los valores mobiliarios. Respecto del dinero, lo verdaderamente
importante, desde el punto de vista jurídico, es que es un medio forzoso de
pago, impuesto como tal por el ordenamiento de un Estado. En el ámbito
bancario, el dinero es objeto de la mayor parte de las operaciones, ya sean de
crédito o de gestión. Pero lo característico es que en la mayor parte de los
supuestos, el dinero viene considerado como mera suma aritmética (representado
por una anotación contable) y no como conjunto de monedas o billetes
específicos. Se trata, por tanto, de verdaderas obligaciones pecuniarias, en
las que el objeto (dinero) es tan genérico que resulta extremadamente fungible
y consumible, y a la vez, indestructible. Dinero que comprende, no solamente el
efectivo (monedas o billetes), sino también el escritural, que figura en las
anotaciones contables de los bancos.
Por
su parte, la operación de crédito implica desde la óptica jurídica, cualquier
contrato cuyo objeto es principalmente el aplazamiento del cumplimiento de una
obligación dineraria.
Finalmente,
los valores mobiliarios son objeto de operaciones bancarias con el fin de su
emisión, custodia o gestión, de muy diversas formas.
II. LOS SWAPS COMO OBJETO LITIGIOSO
En este ámbito específico, el de los contratos bancarios, hay que
situar al denominado swap . Figura compleja donde
las haya que, en los últimos tiempos, ha adquirido una resonancia mediática sin
precedentes, provocada quizás más que por su importancia, por el mal uso que
las entidades han realizado de ella, con el consiguiente perjuicio en muchos
consumidores que al contratarlo no sabían muy bien a lo que se exponían,
asumiendo un riesgo desconocido, pero cierto en su realización posterior.
Los swaps son operaciones de
intercambio financiero entre dos partes, las cuales permiten sus respectivos
endeudamientos durante un plazo determinado con la mutua suposición de verse
favorecidos en el trueque. En última instancia, se trata de un intercambio, a
lo largo de un período futuro, de flujos de pagos y cobros entre las dos partes
contratantes, de acuerdo con una fórmula predeterminada . Los swap más habituales son:
· — Los swap de divisas, que implican una compra (o venta)
al contado(spot) de divisas y una simultánea venta (o
compra) a plazo ('forward») compensadora.
· — Los swaps de divisas a tipo fijo, que es un trueque de
deudas denominadas en distintas monedas.
· — Los swaps de tipos de interés, son aquellos contratos
entre dos partes que se intercambian, durante un tiempo determinado y en la
misma divisa, flujos de intereses periódicos, establecido al inicio de los
contratos o calculados aplicando tipos fijos o variables sobre un principal
nocional definido de antemano.
Para mayor claridad, puede decirse que el swap es un producto financiero complejo con casi
medio siglo de historia, pensado principalmente para empresas y autónomos por
el que los prestatarios y las entidades financieras sellan un acuerdo en el que
los créditos van a estar referenciados a un tipo de interés fijo durante un
plazo establecido, independiente de variaciones externas. La jurisprudencia
menor lo ha definido como «aquel contrato en cuya virtud las partes
contratantes acuerdan intercambiar, sobre un capital nominal de referencia, los
importes resultantes de aplicar un coeficiente o tipo de interés diferente para
cada una de ellas durante un plazo de tiempo determinado», según la SAP
León, Secc. 1, de 21 de enero de 2013. Aunque inicialmente no está dirigido a
las hipotecas, cuando el Euribor llegó a su máximo, allá por el año 2009, los
bancos y cajas empezaron a venderlo a sus clientes.
III. ALGUNAS CONSIDERACIONES JURISPRUDENCIALES
La SAP Madrid, de 14 de mayo de 2014 ofrece una definición
de swap con remisión a diversas resoluciones de la
propia Audiencia y, en todas ellas, se concibe como un contrato de permuta
financiera, modalidad atípica, pero lícita que se concierta al amparo de la
libertad de pacto que se establece en el art. 1255 CC: consensual,
bilateral al generar obligaciones reciprocas, sinalagmático, aleatorio o
especulativo, de tracto sucesivo y duración determinada. En su virtud, las dos
partes contratantes intercambian prestaciones dinerarias en función de las
variaciones que experimente un índice variable de referencia, sobre una
cantidad prefijada denominada nominal o importe nocional, que se fija para las
partes y sirve de base para aplicar sobre ellas las obligaciones de pago,
durante un período de tiempo preestablecido, dando lugar a un flujo de
prestaciones en dinero efectivo, positivas o negativas, para el cliente o para
la entidad financiera, según varíe al alza o a la baja el índice de referencia,
que se liquida cada cierto tiempo.
En el mismo sentido, la SAP Madrid, de 11 de julio de 2012,
confirma que los contratos de permuta financiera, de intercambio de tipos o de
intercambio de cuotas (swap) son
modalidades negociales desprovistas de regulación normativa, es decir,
atípicas. Su origen se encuentra en una convención mediante la cual dos partes,
una entidad de crédito y un cliente (empresa o particular) consiente en
intercambiarse flujos de pagos dentro de un período de tiempo prefijado,
mediante la aplicación de unos coeficientes dispares sobre el valor del activo
subyacente en un momento determinado y con la finalidad de producir un
favorecimiento mutuo.
Así
como la operación se presenta de ordinario como una suerte de garantía para el
cliente frente a las fluctuaciones de los tipos de interés variable que rigen
los créditos que la propia entidad oferente le ha concedido con precedencia,
por algunos, se identifica de un modo un tanto atípico con una especie de
seguro que les protegía de una hipotética subida de tipos de interés. Es así y
en esta errónea concepción, como muchos clientes han aceptado contratar este
tipo de operación compleja en su definición y arriesgada en su esencia.
En
este contexto, nos surgen las siguientes preguntas: ¿cuáles son los deberes de
información y asesoramiento que recaen sobre las entidades financieras que
presten estos servicios de inversión, según la Ley del Mercado de Valores?
La vigente Ley del Mercado de Valores, Ley 24/1988, de 28 de
julio (en adelante LMV) fue modificada por la Ley 47/2007, de 19 de
diciembre con el objetivo de incorporar laDirectiva 2004/39/CEE, más conocida
como normativa MiFID, que imponía especiales exigencias en materia de
información a las entidades financieras respecto de las operaciones que éstas
conciertan con sus clientes.
En atención a la naturaleza especial que tienen en general los
contratos bancarios y en particular los swap, dado el
riesgo que comportan y la difícil comprensión de sus cláusulas, la perfección
de los mismos está sujeta a un específico deber de información por parte de la
entidad financiera. Dicho deber abarca no solamente el contenido del contrato
sino la idoneidad de cliente para suscribirlo. En este punto, el art. 79
LMV establece una obligación general de diligencia y transparencia según la
cual «las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con
diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales
intereses como si fueran propios...». Por su parte, el art. 79 bis del mismo
texto legal impone a las entidades crediticias que ofrecen un producto como
el swap un especifico deber informativo respecto de
cuantas circunstancias conozcan y sean relevantes para la adopción por los
clientes de decisiones de inversión, debiendo ser la información que les
suministren clara, correcta, precisa, y entregada con la antelación suficiente
a fin de que su conocimiento sea eficaz y no conduzca a incorrectas
interpretaciones. Asimismo, la Ley distingue entre clientes profesionales y
minoristas y el art. 79 bis acentúa el deber de información cuando se trata de
un cliente no profesional. De ahí la importancia de los denominados test de
evaluación y de idoneidad de los que se hablará más adelante. De momento, sirva
enfatizar la idea de que en los casos de contratación financiera compleja y
el swap, sin lugar a dudas, entra en esa
consideración, las entidades tienen importantes deberes de información que no
pueden obviar; deberes que responden a un principio general, según el cual,
todo cliente deber ser informado por el banco, antes de la perfección del
contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se
trate. Este principio general, es una consecuencia del deber no menos general
de actuar conforme las exigencias de la buena fe que contiene el art. 7 CC del
que deriva el deber de proporcionar a la otra parte información acerca de los
aspectos fundamentales del negocio entre los que se encuentran los concretos
riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.
Por su parte, el art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero,
regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos
financieros y especifica que la entidad financiera debe proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los
instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación
del cliente como minorista o profesional. Y aclara que esta
descripción debe incluir una explicación de las características
del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a
ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el
cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. En su ap.
2, concreta que en la explicación de los riesgos deberá
incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero
en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente
información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero,
incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de
pérdida total de la inversión. b) La volatilidad del precio de ese tipo de
instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que
pueda negociarse. c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste
de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros
y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales,
como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento
financiero. d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra
obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento.
IV. ALCANCE DE LOS DEBERES DE INFORMACIÓN Y ASESORAMIENTO Y
CONSENTIMIENTO PRESTADO
Siguiendo
lo dispuesto en la STS de 20 de enero de 2014, conviene determinar el
alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera
en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos
y, sobre todo, contemplando supuestos de clientes que no tienen la condición de
inversores profesionales. Tras la trasposición de la Directiva
2004/39/CEE, en todas aquellas operaciones realizadas en estas condiciones, son
de perfecta aplicación las especiales exigencias informativas mencionadas
anteriormente. Ahora bien, el TS ha subrayado que el incumplimiento de la
normativa administrativa no produce, por sí mismo y sin más, la nulidad del
contrato financiero concertado, pero sí tiene especial trascendencia para
determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de
formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y
riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo o no incurrir en un error grave y
esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si
el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado.
No obstante, según precisa el Alto Tribunal y recoge la SAP
Madrid, de 14 de mayo de 2014, el deber de información no es igual ni tiene
siempre la misma intensidad, pues ha de conexionarse con la figura contractual
de que se trate en cada caso . Y
es que el deber de información no tiene carácter absoluto e irrenunciable sino
que constituye el principio y el fundamento que se ha de observar para que el
cliente pueda emitir un consentimiento debidamente informado, excluyente del
error, sobre el producto contratado, pero no impide que la entidad pueda
apreciar la experiencia e idoneidad del cliente por otros medios. En
definitiva, se ha reconocido que los denominados test de conveniencia no son elemento esencial para
la perfección de los contratos y su omisión no ocasiona per se la nulidad del contrato, siempre que su no
realización no responda a la adhesión por el cliente sin más a la cláusula del
contrato por la que incluya la exención de llevarlo a cabo.
Volveremos
sobre este punto en el epígrafe siguiente. No obstante, sirva a mayor
abundamiento, traer a colación lo dispuesto en la STS de 22 de diciembre
de 2009 cuando sostiene: «Es notorio que la regulación del art. 79 LMV y
su normativa de desarrollo tienen un carácter y alcance marcadamente
administrativo y está dirigida fundamentalmente a velar por la transparencia
del mercado de valores y cuya infracción será sancionable a través del
procedimiento administrativo sancionador correspondiente, sin que dicha
vulneración se sancione por la propia norma con la nulidad del acto que la
contradiga. En el supuesto especifico a que se refiere la sentencia citada,
ejercita la actora la acción de nulidad de las compraventas de acciones bajo
una invocación genérica del art. 6 CC por infracción del art. 79 LMV y
normativa de desarrollo contenida en el Código general de conducta de los
mercados de valores que se invocan como infringidos no en la demanda sino en la
apelación. Según la jurisprudencia, la sanción de nulidad no se reputa
doctrinalmente aplicable a supuestos de vulneración de normas administrativas
(SSTS de 26 de abril de 1995, 22 de julio de 1997, 13 de mayo de 1980 y 7 de
julio de 1981, entre otras)».
El siguiente interrogante que se nos plantea es fundamental: ¿qué
son los test de conveniencia y de idoneidad? Como señala el TS, en
la Sentencia citada de 20 de enero de 2014, la entidad financiera debe
realizar al cliente un test de conveniencia, conforme
a lo previsto en el art. 79 bis. 7 LMV (arts. 19.5 Directiva
2004/39/CE), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Y,
afirma que: «Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del
servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente
formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la
experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad
de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia
financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de
comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado
o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento
de causa». Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero, se trata
de cerciorarse de que el cliente tiene los conocimientos y
experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el
servicio de inversión ofertado o demandado». Esta » información relativa a los
conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a
continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del
cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto
o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a)
Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que
está familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de
las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período
durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual
y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes (art.
74 RD 217/2008, de 15 de febrero).
Y considera que: «El test de idoneidad opera
en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de
inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una
recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios
debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de
idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un
informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los
objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del
cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan».
Pues
bien, ante aquellos relatos fácticos que afirman y sostienen que no existió prueba
alguna de que se hubiese realizado el test de conveniencia ni el de idoneidad y
aunque como se ha afirmado con anterioridad, su realización no es elemento
esencial para la perfección del contrato, su existencia sí es determinante o
reveladora de la diligencia y transparencia que incumbe a la entidad; tanto más
cuando no conste tampoco que el cliente tuviera conocimientos financieros
específicos y que la única información precontractual existente fuera, por
ejemplo, e-mails cruzados entre los representantes de la entidad financiera
demandada y la sociedad demandante, de los que derive que el producto se
explica como si se tratara de un seguro financiero frente la inflación. Lo que
de por sí puede inducir a pensar que, en esos casos, la entidad no fue lo
suficientemente diligente y no actuó con la debida buena fe.
En este punto, la reciente STS de 7 de julio de 2014 declara
que la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio,
pero sí permite presumirlo. Tal declaración la efectúa el TS después de
conceptuar los dos instrumentos informativos, que tienen matices distintos.
Subraya, en este sentido, que para articular debidamente el deber legal que se
impone a la entidad financiera con la necesidad de que el cliente minorista
tiene de ser informado, es decir, conocer el producto financiero que contrata y
los concretos riesgos que lleva asociados y salvar así el desequilibrio de
información que podría viciar el consentimiento por error. La normativa MiFID
impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el
conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto
financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero
para su contratación, como son la realización del test de conveniencia, cuando
la entidad opera como simple ejecutante de la voluntad de cliente previamente
formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica
el producto o servicio de inversión que va a contratar y el test de idoneidad,
cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de
a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación
financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese
producto. Ello no obstante, para discernir si procede uno u otro, en
definitiva, si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia
financiera (lo que determina la necesidad o no de hacer el test de idoneidad)
no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la
forma en que éste es ofrecido al cliente y en este contexto, la STJUE de
30 de mayo de 2013 fija como doctrina la de considerar asesoramiento en materia
de inversión, la recomendación de suscribir un swap realizada
por la entidad al cliente inversor.
Por
su parte, la STS 840/2013 se refiere igualmente a la diferente función de ambas
evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia, que va
dirigido a la valoración de los conocimientos (estudio y profesión) y la
experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo
de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencia en materia
financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos
que implica el producto o servicio de inversión. Por su parte, el test de
idoneidad procede cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en
materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una
recomendación personalizada; en él se suma el test de conveniencia (sobre conocimiento
y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su
situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de
inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle
los servicios o instrumentos que más le convengan.
Por
último, si bien ya se ha hecho mención, a pesar de que por sí el incumplimiento
del deber de información a través de los dos instrumentos definidos no lleva
aparejada automática la nulidad de los contratos formulados, la STS de 7 de
julio de 2014 declara que la ausencia del test permite presumir el error en el
cliente. En sentido coincidente, en esencia, se pronuncia la STUJE de 7 de
julio de 2014.
V. EL ERROR EN EL CONSENTIMIENTO Y EL DOLO
El
contrato es un negocio jurídico y como tal elementos esenciales para su validez
son el consentimiento de los contratantes, el objeto cierto que sea materia del
contrato y la causa de la obligación que se establezca; así lo dispone
el art. 1261 CC. Por su parte, el art. 1262 del mismo texto legal afirma
que «el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la
aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato...». Por
consiguiente, puede definirse el consentimiento como la coincidencia de las
declaraciones de voluntad, contrapuestas, de cada una de las partes. Son
contrapuestas porque cada parte busca una finalidad con el contrato, pero
coincidentes en cuanto a la común voluntad de contratar. El problema surge
cuando existe algún vicio que pueda invalidar el consentimiento emitido por
alguna de las partes. En este sentido, el art. 1265 CC declara que es nulo
el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Con
anterioridad, el art. 1258 CC incide en que los contratos se perfeccionan
por el mero consentimiento y, desde entonces, obligan al cumplimiento de lo
pactado y a todas las consecuencias que de ello se derive, siempre que sean
conformes a la buena fe, al uso y a la Ley.
Los vicios en el consentimiento son la principal causa de nulidad
enarbolada con carácter general en la contratación de este tipo de operaciones
de swap.
Pues
bien, de los vicios del consentimiento anunciados en el art. 1265 CC,
podrían invocarse error del consentimiento y dolo.
— El error del consentimiento ha sido definido por nuestra
jurisprudencia como el falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la
voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida .
Ahora bien, según estipula el art. 1266 CC para que el error
pueda invalidar el consentimiento es indispensable que recaiga sobre la
sustancia de la cosa —error in substantia— que
fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que hayan
servido de motivo principal a su celebración. Lo anterior es consecuencia del
principio de conservación de los contratos que se traduce en la exigencia de
una serie de requisitos para poder apreciar el error en el consentimiento. No
debe olvidarse que se trata de una medida excepcional porque ha de estarse es
estar a lo pactado y no alegar r la figura del error para lograr anular el
contrato. Por su parte, la SAP Madrid, de 16 de julio de 2004, afirma que: «Los
requisitos que se exigen para que el error o el dolo produzcan la nulidad de
los contratos como vicios del consentimiento son:
· a) Una
conducta insidiosa dirigida a provocar la declaración negocial;
· b) Que
la otra voluntad negociadora quede viciada en su voluntad y conocimiento por
tal conducta;
· c) Que
todo ello determine la celebración del contrato;
· d) Que
sea grave;
· e) Que
no se hayan causado por tercero, ni empleado por las dos partes contratantes.
Además, y en relación al error, es necesario que sea inexcusable, es decir, que
no pudiese ser evitado mediante una diligencia media.
En
sentido coincidente SSTS de 13 de mayo de 1991, 21 de mayo de 1997 y 29 de
diciembre de 1999.
Por
error excusable se entiende el que podría haber sido evitado empleando una
diligencia media o regular de acuerdo con los postulados del principio de buena
fe. Diligencia que ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda
índole, incluidas las personales, lo que nos obliga, una vez más, a estar a las
particularidades de cada caso.
En
este orden de cosas, un ejemplo de error excusable sería que el propio actor,
cliente de la entidad financiera, reconociese no haber leído detenidamente el
contrato impugnado. Parece que éste es uno de los pocos supuestos claros de
error de consentimiento vencible y evitable, tal y como han declarado la SAP
Córdoba, Secc. Segunda, de 31 de julio de 2007, y la SAP León, Secc. Segunda,
de 14 de abril de 2005.
— Sin embargo, en muchos casos, el error padecido por el cliente y
el dolo esgrimido por la entidad deben provocar la nulidad del contrato
de swap.
En
algunos de esos supuestos, se pueden realizar alegaciones, por ejemplo:
· 1. Que
el contrato de swap fue ofrecido por la
entidad sin que el cliente lo demandara.
· 2. Que
ese ofrecimiento se verifica con base en la relación de confianza que existía
entre el subdirector de la oficina bancaria y el cliente.
· 3. El
cliente no tiene la condición de inversor profesional
· 4. La
única información previa, dista mucho de cumplir los requisitos del deber
informativo exigido en los arts. 79 y ss. LMV, no constando la realización de
los correspondientes test de conveniencia o idoneidad. Antes al contrario, la
única información previa que pudo constar, son quizás emails cruzados entre los
representantes de la entidad financiera demandada y el cliente y que, además,
en ninguno de ellos se informa acerca del riesgo de la operación. En muchas
ocasiones, es todo lo contrario, se ofrece el producto como si se tratara de un
seguro financiero frente a la inflación.
De este modo, hubiera sido difícil hablar de error sustancial e
invencible del consentimiento si, con anterioridad a la firma del documento, se
hubieran, a modo ejemplificativo, concertado reuniones explicativas del
instrumento financiero derivado; facilitado folletos informativos u hojas
resumen de los principales pactos del swap; o, en su
caso, realizado o no estas reuniones en presencia del contable o asesor del
cliente bancario —al que se presumen siempre mayores conocimientos económicos—.
Son muchas las ocasiones en las que las circunstancias que rodean
la contratación del producto financiero de swap permiten
declarar su nulidad por la existencia de vicios en el consentimiento, tales
como error y dolo.
Ello
no obstante, no debe caerse en la confusión de equiparar el consentimiento con
la expectativa, porque ello podría ser tanto como condenar a todo contrato
sinalagmático a una nulidad potencial. Recordemos que las permutas financieras
implican un intercambio de obligaciones de tal naturaleza que el compromiso de
uno constituye o puede constituir, en cierto modo, la expectativa de cobro de
la otra parte, por lo que siempre que la operación beneficia a una parte,
perjudica a su vez a la otra, sin que ello pueda constituir causa de nulidad
del contrato, ya que responde a una peculiaridad intrínseca de la obligación.
Debemos
advertir que es la entidad financiera demandada la que tiene la carga de la
prueba y así lo afirma la SAP Asturias, Secc. 5, de 7 de marzo de 2012:
«No es la demandante, en su condición de cliente y consumidora de un producto
bancario, quien debe demostrar que carece de conocimientos financieros. Es el
Banco, al contrario, quien debe probar que cumplió el deber de información que
le exige tanto la normativa específica como la legislación de consumidores, lo
que, como se ha visto, no hizo. Esa condición de consumidora y parte débil de
la contratación es objeto de protección por el legislador, desplazando la carga
de la prueba a la entidad bancaria que ofrece sus productos, que ella misma
crea y cuyo alcance conoce.».
En lo
que respecta al segundo de los vicios anunciados, el dolo, debe ser concebido a
tenor de lo dispuesto en el art. 1269 CC, como la inducción de una de las
partes a la otra, mediante el uso de palabras o maquinaciones insidiosas, a fin
de conseguir que ésta (la inducida) concierte un negocio jurídico que, de otro
modo, no habría concertado. Conviene reseñar, asimismo, que el art. 1270
CC exige, para que el dolo pueda producir la nulidad de los contratos, que sea
grave y que no haya sido empleado por las dos partes contratantes. Además de lo
anterior, tanto nuestra doctrina científica como jurisprudencial, coinciden en
que el dolo no puede presumirse, debiendo ser siempre objeto de prueba, lo cual
entronca con el principio de «presunción de validez» de los contratos. En este
punto la STS de 29 de marzo de 1994, asevera: «El concepto legal de dolo exige,
en suma, dos elementos: uno, el empleo de maquinaciones engañosas, o conducta
insidiosa del sujeto que lo causa, que tanto pueden consistir en acciones como
en omisiones; y otro, la inducción producida por las maniobras dolosas sobre la
voluntad de la otra parte, en términos tales que la determina a celebrar el
negocio. El dolo no se presume, sino que debe ser acreditado por quien lo
alega, no pudiendo admitirse por meras conjeturas o deducciones, y aunque el
Código Civil no dice qué entiende por él, ni cuáles son las características de
la conducta dolosa, toda vez que se limita a definir el que inicia el contrato
señalando algunas formas de manifestación dolosa. Los requisitos comúnmente
exigidos por la doctrina científica son: una conducta insidiosa, intencionada o
dirigida a provocar la reclamación negocial, utilizando para ello las palabras
o maquinaciones adecuadas. Que la voluntad del declarante quede viciada por
haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño,
coacción u otra insidiosa influencia. Que sea grave si se trata de anular el
contrato. Que no haya sido causada por un tercero, ni empleado por las dos
partes contratantes».
En conclusión, y con base en lo expuesto, extrapolando la doctrina
general al caso específico de la contratación de swap podremos decir que existe dolo en aquellos
supuestos en que:
· — concurran,
efectivamente, actuaciones de los empleados de la entidad financiera tendentes
a confundir al cliente respecto de aquello que contratan;
· — no
exista conocimiento previo de la figura por parte del cliente;
· — no
exista una voluntad negocial previa del cliente, por cuanto el precepto exige
la inducción, el nacimiento mismo de la «idea»; y
VI. BREVE REFERENCIA DESDE UNA PERSPECTIVA PENAL
En ocasiones, es difícil discernir si una determinada conducta
contractual traspasa las fronteras del ilícito civil para instalarse en el
terreno de lo punitivo. En principio, en aras de la intervención mínima que
debe presidir nuestro Derecho penal, ello no debería ser así cuando los
contornos del ilícito sean tan difusos que su calificación como delictivo no
pueda subsumirse claramente en ninguno de los tipos delictivos que se
contemplan en el Libro II del CP. El carácter fragmentario del derecho penal y
su naturaleza de última ratio defensiva así
lo imponen, de manera que ante la duda, el conflicto debe dirimirse por vía
civil.
Ahora
bien, en ocasiones, existen argumentos para cuestionarse la calificación de la
conducta de la entidad financiera como un posible delito de estafa
del art. 248 CP. Según este precepto, cometen el delito de estafa los que,
con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro,
induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.
Sin embargo, aun concurriendo aparentemente los elementos que
configuran el delito de estafa (engaño bastante, error, disposición
patrimonial) en atención a que el contrato de swap es un
contracto sinalagmático, en el que las partes pueden ganar o perder, y en
atención, igualmente, al principio de intervención mínima antes aludido,
debemos considerar que, con carácter general, la procedente es la vía civil y
no la penal.
En
todo caso, de incoarse proceso penal por los hechos descritos, el procedimiento
a seguir sería el procedimiento abreviado y la competencia para el
enjuiciamiento de los hechos, la tendría el juzgado de lo penal de la
circunscripción donde el delito se comete (art. 14.3.º LECrim.), habida cuenta
de que la pena con que el art. 249 CP castiga el tipo básico del delito de
estafa es de prisión de seis meses a tres años.
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