LA SOCIEDAD NULA: NATURALEZA JURÍDICA
El caso del socio que erró sobre la distribución de las
ganancias
El caso del Atlético de Madrid
En 1991, Jesús Gil y Enrique Cerezo fingieron el desembolso
de las acciones del Atlético de Madrid Sociedad Anónima Deportiva y se
apoderaron ilícitamente de más del 90 % del capital social simulando que
aportaban sus propios fondos cuando, en realidad, se inventaron la existencia
de un crédito a su favor en las cuentas del club deportivo y, a través de un
préstamo, ingresaron en la cuenta del club el dinero correspondiente al
desembolso para extraerlo a las veinticuatro horas. La constitución de la
sociedad anónima deportiva fue así, nula de pleno derecho (art. 56 LSC – falta
de desembolso -)
La sociedad para producir diamantes artificiales
En un caso alemán de los años 50, un estafador logró
convencer a unos pardillos de que había inventado un sistema para producir
diamantes artificiales. Los pardillos celebraron un contrato de sociedad con el
estafador que, posteriormente, se dio a la fuga y los pardillos se pelearon
entre ellos. En concreto, uno de los pardillos, que todavía no había
desembolsado su aportación, se negaba a hacerlo. Los tribunales le condenaron
al desembolso y a pasar por la liquidación de la sociedad aunque el contrato de
sociedad era anulable por haber concurrido dolo.
Introducción
La doctrina de la sociedad nula es una institución
específica del Derecho de Sociedades. Con origen en el Derecho francés de la
Edad Moderna, afirma que si concurre un vicio en el contrato de sociedad y se
trata de una sociedad con personalidad jurídica, sea cual sea el tipo
societario, ya se trate de una sociedad de personas o una sociedad de
capitales, el ejercicio de la acción de nulidad no conduce a la restitución de
las aportaciones a los socios – eficacia retroactiva de la nulidad – sino a la
apertura de la liquidación. Además, afirma que los vicios del consentimiento y
otros vicios que afecten a las declaraciones de voluntad de alguno de los
socios, dado el carácter plurilateral del contrato de sociedad, son
irrelevantes en cuanto que no provocan la declaración de nulidad ni la apertura
de la liquidación. En fin, la doctrina significa que ha de tratarse al contrato
de sociedad como si hubiera generado válidamente un patrimonio separado y han
de tratarse los vicios correspondientes con los mecanismos del Derecho de
Sociedades, esto es, a través de la disolución de la sociedad y la separación o
exclusión de socios y a través de los remedios generales del Derecho contractual
y extracontractual (acciones indemnizatorias contra los que hubieran provocado
el vicio del consentimiento o fueran causantes de la nulidad).
Se puede ganar en precisión si se afirma que la aplicación
de la doctrina de la sociedad nula implica que la separación patrimonial – la
formación del patrimonio separado y el nacimiento de una persona jurídica –
como efecto del contrato de sociedad externa se produce aunque concurran vicios
en el contrato de sociedad y, por tanto, que el contrato de sociedad es
“válido” (en el sentido de que produce efectos). Y que lo es también en los
efectos obligatorios – vinculación de los socios entre sí -, de forma que el
tratamiento del vicio de nulidad dará lugar a la aplicación de un remedio de
carácter societario.
O bien, para los casos más graves (los
recogidos en el art. 56 LSC), la condena a la apertura de la liquidación de la
sociedad, lo que implica declarar la terminación del contrato de sociedad y la
ineficacia ex nunc
o bien, para los
restantes casos de nulidad o anulabilidad, aplicar los correspondientes remedios societarios que
provocan la desvinculación de todos o parte de los socios, esto es, las
instituciones del Derecho de Sociedades que son la disolución por denuncia
unilateral – en las sociedades de personas – o por justos motivos – en todas
las sociedades -; la separación y la exclusión de socios si se da el supuesto
de hecho de tales remedios. Quedan al margen las acciones que la producción del
vicio generen entre los socios entre sí.
La doctrina de la sociedad nula es una institución propia
del Derecho de la Persona Jurídica si – como es mi opinión – entendemos éste
como un conjunto de normas dotadas de coherencia interna y que sirven al
objetivo de permitir a los grupos humanos y a los individuos destinar conjuntos
de bienes – patrimonios – a fines más o
menos particulares distintos del genérico de sostener la existencia del
individuo. El Derecho de la Persona Jurídica no se ha considerado sistemáticamente
como un conjunto de normas autónomo hasta ahora y los problemas que plantea se
han analizado desde dos perspectivas. La primera ha sido la del Derecho de la
Persona, equiparando indebidamente a las personas jurídicas con los individuos
tras englobar a ambos bajo el género “sujetos de derecho”. Los errores a los
que esta perspectiva ha conducido no pueden despreciarse.
Nulidad e intercambios
Decir que la doctrina de la sociedad nula es una institución
del Derecho de Sociedades es una tautología que tiene valor porque nos permite
afirmar que las reglas contenidas en el Código Civil sobre la nulidad de los
contratos (arts. 1300 ss) se refieren a los contratos de intercambio. El
contrato de sociedad no es un contrato de intercambio lo que obliga a
reflexionar sobre si entra dentro del ámbito de aplicación de dichas reglas. La
intuición educada debe llevarnos a examinar, por un lado, la relación entre las
reglas de la nulidad y los contratos de intercambio (es decir, en qué medida
son reglas que responden a las características particulares de los contratos de
intercambio) y, por otro, en qué medida pueden aplicarse a contratos que no son
de intercambio. Como se expondrá más adelante, el problema se visibilizó cuando
el Tribunal Supremo alemán tuvo que lidiar con el derecho del consumidor a
desistir recogido en la Directiva sobre contratos celebrados fuera del
establecimiento mercantil en un caso en el que el contrato celebrado por el
consumidor fue uno de inversión mediante la participación en una sociedad de
personas (una sociedad comanditaria en la que los inversores-consumidores
ocupan la posición de socio comanditario). ¿Debe tener el consumidor derecho a
que le restituyan su aportación o debe conformarse con la cuota de liquidación
que le corresponda?
Intercambios que fracasan
La nulidad, en los términos más generales, es el tratamiento
que el Derecho aplica a los intercambios que fracasan. Un intercambio fracasa
porque se lleva a cabo en unas condiciones que impiden que produzca los
beneficios para las partes que van asociados, en general, a los intercambios.
Si es voluntario y se realiza por los individuos en relación con bienes y
derechos que sólo a ellos pertenecen, podemos estar seguros de que el
intercambio mejora el bienestar social, la asignación de los recursos y la
felicidad humana. El Derecho declara el intercambio vinculante y obliga a las
partes a cumplir bajo la amenaza de la coacción estatal, en su caso. Si el
intercambio no es voluntario o se realiza en relación con bienes que no son
disponibles por los que participan en él o genera una externalidad, el Derecho
ordena la nulidad.
¿Qué significa “ordena la nulidad”?
Básicamente, dos cosas: hay que deshacer el vínculo y hay
que deshacer el intercambio. Lo primero significa que la nulidad del contrato
provoca la desvinculación de las partes del intercambio. Ya no están obligadas.
Lo segundo significa que las partes han de restituirse lo que se hubieran
entregado recíprocamente. Al menos idealmente. Porque prácticamente, en muchos
casos, no es posible la restitución. Así ocurre – que no pueden ser restituidas
recíprocamente las prestaciones – en
todos los contratos en los que se intercambia dinero por un servicio – do ut
facias – o por un “no hacer” o se intercambian servicios y en todos los contratos
en los que uno entrega a otro una prestación que es consumida por la otra parte
en el propio proceso de ejecución del contrato y en los contratos en los que se
intercambia un precio a cambio del uso de una cosa – arrendamiento –. En todos
estos casos, el que ha recibido el servicio o ha consumido la prestación no
puede devolverlos, naturalmente (v., en este sentido los arts. 102 y 103 LCU
que recogen las “excepciones” al derecho generalmente reconocido a los
consumidores de desistir – rectius, revocar su consentimiento – en los
contratos con la consiguiente restitución de las prestaciones). Pero mantener
la idea de la restitución es importante constructivamente. Se explican así los
efectos ex tunc de la nulidad – efectos retroactivos –. Y se explica también
que la resolución contractual produzca igualmente la obligación de las partes
de restituirse lo prestado y tenga efectos retroactivos. Desde el punto de
vista de “deshacer el intercambio” tanto da que el vínculo deba deshacerse
porque el contrato fue nulo como que el vínculo deba deshacerse porque el
contrato terminó. En general, en las relación duraderas, como dice el parágrafo
313.3 BGB, “en lugar del derecho a la restitución, se aplica el derecho a
denunciar el contrato”, esto es, en lugar de un remedio de carácter retroactivo
se otorga al contratante un remedio para el caso de nulidad que actúa sólo
hacia el futuro, como es la denuncia. En el Código Civil, donde se regula la
nulidad de los contratos (permítaseme prescindir de la categoría de “negocios
jurídicos” que incluiría el matrimonio y a los unilaterales como el testamento,
esto es, a fenómenos que no son contractuales y que no articulan jurídicamente
los intercambios), las reglas que hemos expuesto están adaptadas a los
contratos de intercambio y, si apuramos, sólo a la compraventa. Su aplicación a
contratos de intercambio de tracto sucesivo y duración (como el arrendamiento)
o de prestación de servicios (incluyendo no solo el mandato, sino también la
fianza) requiere de adaptaciones en el lado de las consecuencias de la nulidad.
En el lado de las consecuencias, hay que eliminar la retroactividad y la
restitución opera, digámoslo así, “por compensación”: los contratantes deben
restituirse el “saldo” de la relación y no pagarse recíprocamente cada uno de
los cargos que figuran en su “cuenta corriente” que no es sino una forma de
“liquidar” la relación (de forma semejante a la liquidación del patrimonio
separado cuando se trata de un contrato de sociedad).
¿Qué sucede con el contrato de sociedad?
El contrato de sociedad no es un contrato de intercambio,
sino de fin común. Los que celebran un contrato de sociedad no intercambian
nada entre sí. Acuerdan perseguir en común un fin determinado y contribuir,
todos ellos, a ese fin común. En el contrato de sociedad que regulaban los
Códigos civiles más antiguos, la sociedad era sólo un contrato obligatorio: la
societas romana (nuestro codificador, como es sabido, atribuyó personalidad
jurídica a la sociedad civil sólo in extremis mediante los arts. 1669 y 1670,
sin duda influido por el previo Código de Comercio y leyes de sociedades
dictadas en el siglo XIX que habían reconocido personalidad jurídica a las
sociedades mercantiles de personas). De manera que los codificadores no
consideraron necesario regular de forma específica la nulidad del contrato de
sociedad. Las reglas generales sobre la nulidad de los contratos deberían
bastar. Y, en efecto, acertaron. Dado que en la societas no hay ningún
intercambio de bienes (no se genera un patrimonio separado), la nulidad no
genera ninguna necesidad de restitución. Lo que era de un socio al celebrarse
el contrato sigue siéndolo cuando se declara la nulidad y se extingue el
vínculo. Y, para establecer el efecto de extinción del vínculo, no necesitamos
que el codificador dictara reglas sobre la nulidad especialmente aplicables al
contrato de sociedad.
Tampoco eran necesarias reglas especiales aunque los socios
fueran copropietarios de los bienes empleados en la ejecución del contrato de
sociedad. Porque, en tal caso, las deudas y créditos que pudieran generarse por
los socios con terceros serían deudas y créditos de los socios, no de la
(inexistente) persona jurídica. Tampoco hay, en tal caso, organización porque
las decisiones sobre los bienes comunes de carácter dispositivo han de tomarse
por todos los comuneros y por cada uno en relación con su cuota. Los bienes en
copropiedad se dividen.
Y se explica, igualmente, que en los ordenamientos donde no
se reconoce tempranamente la personalidad jurídica de las sociedades de
personas, como es el caso de Alemania, la doctrina de la sociedad nula se
elabore, primariamente, en el ámbito del Derecho de sociedades anónimas.
Deshacer el intercambio cuando lo que ha habido es la
formación de un patrimonio común y separado del de los socios
El problema de la sociedad nula – de la necesidad de una
regulación específica – pues, no se plantea más que cuando se reconoce
personalidad jurídica a las sociedades. O, mejor dicho, cuando se atribuye al
contrato de sociedad una eficacia externa, es decir, la virtualidad para formar
un patrimonio separado del patrimonio de los socios con las aportaciones de
éstos, patrimonio dotado de una organización que permite así a los socios como
grupo participar en el tráfico y que se generen deudas y créditos, que se
adquieran y enajenen bienes que se imputan/que pertenecen a ese patrimonio
separado y, por ello, al grupo. Lo que distingue a la sociedad interna – la
meramente obligatoria – de la sociedad externa o dotada de personalidad
jurídica es precisamente este concreto efecto organizativo: genera un
patrimonio separado que exige organización en el sentido del establecimiento de
reglas para la adopción de decisiones en relación con dicho patrimonio.
La organización es una exigencia de la separación
patrimonial. Sin organización, no pueden separarse patrimonios o, si se quiere,
no pueden generarse personas jurídicas. Si los socios forman un fondo común con
sus aportaciones y separan así los bienes y derechos que forman ese fondo de
sus patrimonios individuales (y, si hay responsabilidad limitada, incomunican
ambos), han de construir una organización, esto es, han de establecer las
reglas para poder adoptar decisiones en relación con dicho patrimonio, poder de
decisión que se traslada de los individuos que forman parte de la organización
a los individuos que actúan por cuenta de ellos en el seno de la organización,
esto es, a los órganos sociales. Como mínimo, han de designar un representante
común. A contrario, sin embargo, el contrato de sociedad interna – por ejemplo,
un cártel que se limita a regular las relaciones de las empresas que participan
en él en el mercado – puede tener efectos organizativos aunque no genere un
patrimonio separado. La organización es la representación común – mandatario
común – y la adopción de acuerdos.
Cuando el objetivo de los que forman ese patrimonio es
traficar con los bienes y derechos del fondo común (o utilizarlos en la
producción de otros bienes), han de designar a aquellos que pueden vincularlo
y, eventualmente, establecer un sistema de adopción de acuerdos entre los
miembros del grupo. En el caso de las sociedades de personas, sin embargo, no
hay tal designación en la mayor parte de los casos porque la ley proporciona la
organización: los socios, todos los socios, pueden actuar en nombre y por
cuenta del patrimonio separado y los socios, de común acuerdo, adoptan las
decisiones estructurales. En el caso de las sociedades de estructura
corporativa, sin embargo, la generación de la persona jurídica exige la
creación de órganos y su ocupación por individuos que puedan tomar las
decisiones y adquirir bienes y derechos, asumir obligaciones y deudas en
beneficio o a cargo – por cuenta – de ese patrimonio. Por tanto, la generación
de la persona jurídica y la puesta en marcha de una organización son dos
elementos inseparables: no puede separarse un patrimonio sin organización.
Una vez que el contrato ha generado el efecto organizativo –
se ha formado el patrimonio separado y las partes del contrato se han dotado de
una organización para tomar decisiones respecto del mismo – si el contrato se
revela viciado (vicios del consentimiento, del objeto o de la causa), habría
que proceder a la restitución de las prestaciones (el efecto retroactivo de la
nulidad) y deshacer todos los contratos celebrados por la sociedad con
terceros, desde su nacimiento, al haber sido estos celebrados solo bajo la
condición implícita de que se celebraban por cuenta de la sociedad. Si ésta es
nula retroactivamente, nunca existió.
Pero si se trata de un contrato de sociedad y no hay
intercambio recíproco de prestaciones entre los socios, es imposible proceder a
la restitución recíproca. Al contrario, con las aportaciones, se ha formado un
patrimonio separado del patrimonio individual de los socios que obliga, en caso
de nulidad, a liquidarlo para retroceder las aportaciones a los socios. Y
liquidarlo implica convertir un conjunto de bienes, créditos y deudas en una
suma de dinero que pueda ser repartida (Por esta, entre otras razones, se
obliga a valorar las aportaciones de los socios. No es sólo a efectos de
determinar la proporción en las ganancias sociales. También en la cuota de
liquidación). Sólo en el caso de que el patrimonio separado no se hubiera
modificado en absoluto (lo que es altamente improbable porque los gastos de
constitución de la sociedad se cargan a dicho patrimonio) podría considerarse
contraria a la buena fe la negativa a restituir a cada socio lo aportado si –
lo que es un gran “si” – la acción de nulidad/anulabilidad debe estimarse y
provocar la desvinculación de todos los socios y la restitución de las
aportaciones a los socios.
Pero fuera de este caso excepcional, la vía para proceder a
la restitución de las aportaciones a los socios es la vía de la liquidación
porque se ha formado un patrimonio separado y su liquidación es la forma
equivalente para un contrato de fin común cuya ejecución genera un patrimonio
separado de “deshacer el intercambio”.
Si el patrimonio separado no tiene una composición idéntica a la que
tenía cuando se celebró el contrato de sociedad (formado, en ese momento, por
las aportaciones de los socios), no es posible restituir las aportaciones a los
que las hicieron porque éstas ya no están, sino que se hallan confundidas con
otros bienes y derechos, créditos y deudas de forma inseparable. Digamos que la
restitución en especie de su aportación al socio no es posible. Hay que
restituirle por equivalente lo que exige liquidar previamente el patrimonio
para entregar lo que es de “otros” a esos otros que tienen pretensiones que han
de ser satisfechas preferentemente respecto de las de los socios. La
preferencia de los terceros – acreedores del patrimonio social – es fácil de
entender. Para los terceros que se relacionan con la organización creada por
los socios, el contrato de sociedad es res inter alios acta que no puede
perjudicarlos.
Y también los intereses de los demás socios (“inocentes”)
merecen alguna protección que no obtendrían si se permite, por ejemplo, al
socio que ha sufrido un vicio del consentimiento retirar su aportación. El
riesgo de la empresa social recaería, en mayor medida, sobre los restantes
socios. Tal ponderación de los intereses – que resultaría de aplicar sin más
las normas sobre la nulidad contractual y permitir la restitución de su
aportación al socio cuyo consentimiento estuvo viciado – no puede ser
considerada justa.
Así se justifica la inaplicación de la regla prevista con
carácter general para los contratos de intercambio en el Código civil cuando se
declara la nulidad o anulabilidad de un contrato de sociedad: si se ha formado
un patrimonio separado – si se trata de una sociedad externa o dotada de
personalidad jurídica – y el contrato de sociedad es declarado nulo, no procede
la restitución de las aportaciones de los socios sino la liquidación de dicho
patrimonio lo que elimina cualquier efecto retroactivo a la nulidad porque un
efecto retroactivo es contrario a la propia esencia de la liquidación de un
patrimonio que exige proceder al pago de las deudas y al cobro de los créditos
antes de proceder a entregar el “líquido” remanente entre los destinatarios de
dicho patrimonio.
Los patrimonios separados como consecuencia de la
celebración y ejecución de un contrato no desaparecen porque se declare la
nulidad del contrato que provocó su formación. Lo único que puede resultar de
la declaración de nulidad del contrato es ordenar la liquidación de ese
patrimonio. De un contrato podemos decir que es nulo o anulable. De un
patrimonio, no. Si se considera que la constitución del patrimonio se hizo de
forma defectuosa, esto es, infringiendo las reglas para su constitución, habrá
que proceder a su liquidación pero, naturalmente, la liquidación se hace del
patrimonio “como está” en el momento en el que se procede a liquidarlo con las
modificaciones en su composición que haya sufrido desde que se formó. El efecto
del vicio del contrato de sociedad sobre el patrimonio separado es que provoca
su liquidación si el vicio provoca la nulidad del contrato de sociedad.
Podría decirse, en otros términos que las normas que regulan
la personalidad jurídica – normas del Derecho de Cosas – son de aplicación
preferente respecto de las normas que regulan las causas y los efectos de la
nulidad de los contratos. O, como dice
la doctrina alemana, han de sustituirse las normas sobre la nulidad contractual
y la liquidación de las relaciones basadas en un contrato nulo por las normas
de Derecho de Sociedades que trata los patrimonios generados por el contrato de
sociedad con la técnica de la disolución y la liquidación total o parcial.
Además, y para los casos en los que no proceda declarar la nulidad del contrato
de sociedad – y, por tanto, no proceda liquidar el patrimonio separado – serán
de aplicación los remedios generales indemnizatorios.
La doctrina alemana ha llegado a la misma conclusión tras
décadas de discusión acerca de la naturaleza de la “comunidad en mano común”
que, como hemos explicado en otro lugar, ha de verse como una forma de
personificación jurídica. En la doctrina alemana se manejan dos justificaciones
dogmáticas de esta doctrina. Veamos cómo encajan en lo que se ha expuesto hasta
aquí.
La naturaleza organizativa del contrato de sociedad
La una – patrocinada originalmente por Flume y desarrollada
por Ulmer funda la exclusión de la aplicación de las reglas de la nulidad en la
“doble naturaleza” del contrato de sociedad como contrato obligatorio y
contrato organizativo. Si el contrato de sociedad pone en marcha una
organización respecto de un patrimonio, las normas sobre nulidad y anulabilidad
que son aplicables, en principio, a la relación obligatoria – que también es el
contrato de sociedad – quedan desplazadas por las normas aplicables a la
“organización jurídico-societaria” y hace que sea necesario, simplemente,
proceder a la disolución y liquidación ex nunc.
“A través del acto de constitución de una sociedad externa,
los socios pierden el poder de disposición ilimitado sobre relaciones que van
más allá de su relación interna”.
Dicho más claramente, la constitución de un patrimonio
separado organizado – con aptitud – para vincularse con terceros constituye un
acto voluntario de los socios que les impide aducir y provocar la nulidad de
las vinculaciones con terceros alegando que dicho contrato estaba viciado.
Ulmer usa la expresión protestatio facto contraria: no se puede, por un lado, constituir
un patrimonio organizado que se pone en relación con terceros y pretender dar
eficacia retroactiva a un vicio del contrato obligatorio que generó tal
patrimonio organizado con el efecto de anular las vinculaciones con los
terceros (consecuencia de la eficacia ex tunc de la nulidad del contrato de
sociedad). Dice Ulmer que los socios
“deben atenerse a las reglas sobre el patrimonio separado
que han creado y al contrato que han celebrado hasta tanto no se haga valer el
vicio…”.
Los socios han “querido” el efecto organizativo del contrato
de sociedad – la formación del patrimonio separado – por lo que no puede
comportarse de forma contradictoria alegando el vicio en el contrato de
sociedad para hacer desaparecer ex tunc dicho efecto organizativo.
Si el vicio que afecta al contrato no pone en cuestión la
formación del patrimonio separado, efectivamente, el socio no puede pretender
la restitución de su aportación más que en aquellos casos en los que el vicio
sea de tal naturaleza que justifique la extinción de ese patrimonio separado –
de la persona jurídica – y, en todo caso, sólo puede hacerlo previa liquidación
del mismo para proteger los intereses preferentes de los terceros con los que
los socios se han relacionado, como grupo, a través del patrimonio separado y
organizado.
Esta explicación permite entender por qué la doctrina de la
sociedad nula afecta no sólo a las consecuencias sino también a las causas de
la nulidad de una sociedad. Altera las primeras (liquidación del patrimonio
separado en lugar de restitución de las aportaciones, eficacia ex nunc y no
retroactiva de la declaración de la nulidad) y limita las segundas (la mayor
parte de los vicios que provocarían la
nulidad de un contrato de intercambio son irrelevantes en el caso del contrato
de sociedad, en el sentido de que, aunque no dejen de tener efectos, no
provocan la nulidad del contrato de sociedad y, por tanto, ni siquiera provocan
la aplicación de la apertura de la liquidación) porque, como hemos dicho, esos
vicios no afectan a la formación del patrimonio separado y han de tratarse a
través de mecanismos que permitan la continuación de la sociedad.
La nulidad de la sociedad vs nulidad de los contratos de
intercambio
La segunda explicación dogmática de la doctrina de la
sociedad nula no es más que una generalización de la anterior: la doctrina de
la sociedad nula es un principio general del Derecho de sociedades entendido
como derecho de las organizaciones. Nosotros diríamos, traduciendo
adaptadamente el término alemán verbandrechtliches Prinzip, del Derecho de las
personas jurídicas. En otras palabras, dentro del Derecho de la nulidad de los
negocios jurídicos, las reglas serían distintas, tal como se ha expuesto al
comienzo de estas páginas para los contratos de intercambio y los contratos de
sociedad. La ventaja de esta frente a la tesis de la doble naturaleza del
contrato de sociedad deriva (no tanto del hecho de que explica igualmente por
qué la doctrina no se aplica a las sociedades internas, esto es, a las
sociedades puramente obligatorias a las
que nos hemos referido más arriba) según sus proponentes, de que explica mejor
por qué es necesario que la organización resultante de la celebración del
contrato de sociedad se haya puesto en marcha y además, como dice Schäfer,
permite elaborar la doctrina de la sociedad nula sobre la base de principios
generales, aplicables a todos los tipos societarios (de sociedades externas)
evitando la aparición de contradicciones de valoración. En particular, explica
por qué la inexistencia de intereses de mayor valor no es un requisito para
aplicar la doctrina: cuando la causa de la nulidad es de orden público, el
efecto sobre el patrimonio social no cambia y ha de procederse a su
liquidación. Y explica así por qué tal requisito no aparece en los artículos 56
y 57 LSC para las sociedades de capital. Si no aparece no es porque se le haya
olvidado al legislador. Es porque no es un requisito para que se aplique la
doctrina de la sociedad nula.
En fin, esta explicación permite afirmar que la doctrina sirve
a la protección del tráfico pero también a la protección de los intereses de
los socios “inocentes”, esto es, aquellos a los que no es imputable el vicio
que provoca la nulidad del contrato cuando, a pesar de tal vicio, se ha
conformado el patrimonio separado. Los socios “inocentes” no tienen por qué
soportar el incremento del riesgo empresarial a su cargo que resultaría de
permitir a cualquier otro socio retirar su aportación al patrimonio social.
Sería tanto como liberar a ese socio del riesgo empresarial desplazándolo sobre
los otros socios sin ningún criterio razonable que justifique tal
desplazamiento y concentración del riesgo en los restantes socios. La doctrina alemana más antigua que veía en
la sociedad nula un mecanismo de protección del tráfico, la fundaba en los
principios de protección de la apariencia, lo que es insuficiente para atender
a los intereses afectados por el vicio de nulidad. La consecuencia fundamental
de esta eficacia ad extra y ad intra de la sociedad es que el socio que hubiera
sufrido un vicio del consentimiento queda remitido a la posibilidad de disolver
unilateralmente la sociedad (arts. 1705-1707 CC, 224 C de c).
En el caso de sociedades anónimas y, en general, en
sociedades con muchos socios – las que apelan al ahorro público -, la necesidad
de asegurar una liquidación ordenada es especialmente aguda lo que exige, de
forma semejante a lo que ocurre con los pánicos bancarios, que los inversores
puedan confiar en que vicios en la fundación de la sociedad que ha hecho la oferta
pública de suscripción de acciones o vicios en el aumento de capital no
afectarán a la validez de la emisión. No es extraño que los remedios
contractuales – la nulidad – hayan sido sustituidos por remedios
indemnizatorios previstos en la legislación del mercado de valores. Si alguien
adquiere acciones en una oferta pública de suscripción, no podrá pedir la
restitución de su aportación aunque haya existido un vicio de nulidad en el
contrato de emisión (sea el de constitución de la sociedad, sea el de aumento
de capital) pero tendrá derecho a ser indemnizado.
La doctrina tradicional construía técnicamente la doctrina
de la sociedad de como una reducción teleológica o finalista de las normas que
disciplinan la nulidad y una aplicación analógica de las que regulan la
disolución. Las exposiciones más recientes critican esta explicación porque no
da cuenta de la situación jurídica entre la ejecución del contrato de sociedad
viciado y la alegación del vicio de nulidad, es decir, si la sociedad durante
ese tiempo ha de tratarse como válida o como nula. A nuestro juicio, no hay por
qué abandonar la explicación que se acaba de exponer. En efecto, dado que el
contrato de sociedad – de forma única en el Derecho contractual – tiene como
efecto la formación de un patrimonio separado, tiene sentido limitar la
aplicación de las reglas sobre la liquidación de los contratos nulos, pensadas
para garantizar a las partes de un contrato nulo su derecho a la restitución de
lo prestado (reducción teleológica) y aplicar en su lugar las reglas previstas
por el ordenamiento, no para la disolución sino para la liquidación de
patrimonios (aplicación analógica). Las reglas más elementales sobre
liquidación de patrimonios son las relativas al reparto de la herencia. Y, como
sabemos a ellas se remite el art. 1708 CC en materia de sociedades civiles. Pero existen reglas sobre liquidación de
patrimonios en muchos otros ámbitos: sociedades colectivas, arts. 227 ss LSC;
liquidación de la comunidad de gananciales; liquidación concursal etc.
por Jesus Alfaro | Jun 1, 2018 | Derecho Civil, Derecho Mercantil,
Jesús Alfaro, Lecciones
Contenido curado por César Heras (Social Media) HERAS
ABOGADOS BILBAO S.L.P.
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