CUSTODIA COMPARTIDA Y VIVIENDA FAMILIAR. LA NUEVA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

 

 

 

El Autor analiza la atribución del uso de la vivienda familiar en las situaciones de convivencia compartida en la nueva jurisprudencia, todo ello ante la falta de previsión del legislador en estos supuestos concretos.

La atribución del uso de la vivienda familiar, es uno de los puntos de conflicto y debate judicial habituales en los procesos de familia contenciosos. Y lo es a pesar de que el debate parecía cerrado al ligar la decisión, ante la falta de acuerdo, a la atribución de la guarda jurídica. La previsión legislativa ante situaciones de convivencia compartida añade incertidumbre y favorece la conflictividad al dejar en libertad de criterio al Juez que es el que impone su parecer cuando uno de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes del otro, en la medida que se preceptúa que el juez resolverá lo procedente.

Quedar a resultas de lo «procedente» es dejar un amplio margen de criterio discrecional al Juez de Familia. Ya que supone un punto ciego que favorece el llamado «mal de altura» de algunos jueces, que les hace perder el sentido de lo que suponen sus decisiones.

La decisión de la adjudicación del uso de la vivienda, tiene un impacto directo en la renta

familiar y puede generar importantes desequilibrios en uno u otro progenitor en función de la decisión que se adopte.

La situación se agrava notablemente ante la falta de previsión del legislador, en los supuestos en lo que se otorga la custodia compartida y se deja a lo procedente que estime el Juez o a la valoración del «interés más necesitado de protección». Un ejemplo de lo que he llamado «mal del altura», es lo que se resolvió en el proceso que concluyó con la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 (LA LEY 48328/2017), que caso y enmendó las decisiones previas de instancia y apelación. La sentencia de divorcio en la instancia, estableció la custodia compartida de las hijas del matrimonio y atribuyó el uso de la vivienda familiar a la progenitora y las menores. Recurrió el progenitor en apelación, declarando la Audiencia Provincial que el uso atribuido en instancia será hasta la liquidación de gananciales, siempre que las hijas sean para entonces mayores de edad. La Sala 1.ª, como anticipábamos, casa la sentencia y corrige el criterio al establecer que, en los casos de custodia compartida, no procede la atribución de la vivienda familiar al cónyuge en cuya compañía queden los hijos en base al art. 96.1 CC (LA LEY 1/1889), puesto que quedan en compañía de los dos; resultando de aplicación por analogía para estos casos el art. 96.2 CC (LA LEY 1/1889) previsto para la atribución del uso de la vivienda en caso de separación de hermanos, que establece determinar lo que proceda y por tiempo limitado, tras el análisis de las circunstancias del caso, ya que al residir los hijos con ambos padres deja de haber una residencia familiar sino que son dos, por lo que no procede hacer adscripción del uso por tiempo indefinido sino atender al interés de los hijos, en orden a compaginar los períodos de estancia con sus dos padres. Por lo que se estima parcialmente el recurso, atribuyendo el uso de la vivienda familiar a la madre e hijas durante un plazo de tres años.

La solución se encuentra por vía de la limitación temporal del uso de la vivienda familiar

Como vemos, la solución se encuentra por vía de la limitación temporal del uso de la vivienda familiar, en definitiva se viene a reconocer abiertamente el quebranto y se busca la solución en la reparación parcial del mismo con la limitación temporal.

sin llegar al final casacional, pero siguiendo igual criterio, encontramos la Sentencia de 17 de mayo de 2017, en la que con inteligencia y justeza el Juez de 1.ª Instancia 1 de Requena, en respuesta a una situación similar, y buscando el equilibrio de los padres y sin perder de vista el interés del menor, resuelve: «Sin embargo lo que sí se estima razonable es la limitación del uso de la vivienda en la medida que se fija una guardia y custodia compartida de esta forma, se establece una limitación al uso de la vivienda a la esposa hasta el fin del periodo lectivo del curso 2017-2018 que se fija en el mes de junio. Todo ello siguiendo el criterio del TS al afirmar "Se trata de un tiempo suficiente que va a permitir buscar una nueva vivienda, como hizo el esposo, para atender las necesidades de la hija durante los periodos de efectiva guarda, siempre con la relatividad que, en interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida esta establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que erige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas"«. [STS de 27 de junio de 2016, Rec.1694/2015 (LA LEY 74795/2016)]. Y el cierre a tiempo inmediato lo deja igualmente resuelto al pautar, en su sentencia, que hasta que transcurra dicho periodo disponen los padres de tiempo suficiente para optar, en interés de su hija, entre alternarse los progenitores en el uso de la vivienda residiendo la menor siempre allí o si prefieren que la menor resida en cada periodo en el domicilio de uno u otro, salvo que se pacte el arrendamiento del domicilio familiar con el otro cotitular o una compensación económica.

Convendremos en que se está formando un nuevo criterio jurisprudencial con finalidad y tendencia clara de buscar del equilibrio en las relaciones y en la posición de los padres con igual y compartida responsabilidad parental. Esto permite esquivar y relajar al legislativo al darles tiempo y criterio para que afronte, de una vez, la siempre postergada reforma de las modalidades de custodia y nido. Diario La Ley, Nº 9012, Sección Tribuna, 3 de Julio de 2017, Editorial Wolters Kluwer (José Domingo Monforte)

 

Contenido curado por Isabel Asolo (Community Manager) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.