LOS ABOGADOS DE EMPRESA EXIGEN EL AMPARO DEL SECRETO PROFESIONAL

Las distinciones entre los abogados que ejercen dentro de una compañía y aquellos que lo hacen desde un despacho es un tema polémico, sobre todo a raíz de varios pronunciamientos del Tribunal de la UE.

Las nuevas exigencias legales hacen que el puesto de abogado de empresa sea cada vez más relevante en la estrategia de las compañías. No en vano, un estudio reciente señalaba que, dentro del organigrama de las sociedades, el 61% de los directores jurídicos se encuentra muy próximo a la alta dirección, lo que muestra su creciente influencia en las cúpulas empresariales.

Sin embargo, en algunos aspectos parece que los abogados internos gozan de menos privilegios que sus colegas que trabajan en despachos externos. Así sucede, por ejemplo, en cuestiones como el secreto profesional, un ámbito en el que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha venido mostrando una postura polémica.

La sentencia del caso Akzo, dictada por el tribunal europeo en septiembre de 2010, establece que para los abogados de empresa no existe secreto profesional, algo que, en la práctica, se traduce en que deben declarar sobre los hechos que conozcan y pierden protección en caso de inspecciones llevadas a cabo por la Comisión Europea, simplemente bajo el argumento de estar sujetos a una relación laboral que impediría su independencia.

Esta sentencia ha sido muy mal acogida por este colectivo, que reclama el mismo trato que a cualquier otro letrado. Sus reivindicaciones son cada vez más patentes, hasta el punto de que tanto en el XI Congreso Nacional de la Abogacía, como en el I Congreso de la Abogacía Madrileña, celebrados recientemente, fue uno de los temas de debate.

Pero la sentencia Akzo no es la única en la que el TJUE discrimina el papel de estos letrados. Según explicó Isabel Gómez Calleja, abogada de empresa de Renfe, durante su ponencia en el Congreso de la Abogacía Madrileña, en la sentencia Puke, de 6 de septiembre de 2012, también se abordó el papel de estos profesionales, extrapolando una jurisprudencia ya de por sí discutible (la del caso Akzo) a un ámbito distinto. En esta ocasión, estableció que, para recurrir ante el TJUE, el escrito ha de ser firmado por un abogado independiente sometido a criterios deontológicos y no vinculado por relación laboral con su cliente, y ello con independencia de que en su país de origen se le permita defender a su cliente ante los tribunales.

El problema es que existe una falta de armonización jurídica entre los distintos Estados miembros de la UE. En este sentido, Salomé Santos Lorenzo, responsable sénior de Competencia para Europa Continental de Associated British Foods y vicepresidenta de la Asociación Española de Abogados de Empresa de Competencia, explicó que, a nivel nacional, la posición de los Estados es divergente: hay 12 países que reconocen el privilegio del secreto profesional de los abogados de empresa, 13 no lo reconocen, y en otros tres las normas no están claras.

Diferencia de criterios

En opinión de Santos, esta situación genera inseguridad jurídica y convendría armonizar todos los ordenamientos jurídicos a favor del reconocimiento del privilegio de secreto profesional de los abogados de empresa. Destacó que ésa es la tendencia que parecen estar asumiendo los países y puso como ejemplo el caso de Bélgica, cuyo Tribunal Supremo dictó el pasado 22 de enero una sentencia sobre un caso similar al de Akzo, en la que se establece que bajo el derecho belga sí que hay protección para las comunicaciones entre la empresa y el abogado interno, es decir, que el asesoramiento de un abogado de empresa a favor de su empleador dentro de su actividad como asesor jurídico es absolutamente confidencial.

Para Salomé Santos, el principio general debería ser la confidencialidad, que sólo se limitaría en caso de que se demuestre un uso abusivo del mismo. Y es que, según explica esta experta, para que la empresa esté bien asesorada, necesita que exista una relación de confianza con el abogado de empresa, y de ahí la importancia del secreto profesional.

En este debate también participó el presidente de la Audiencia Nacional, José Ramón Navarro, quien señaló tajante que "todo lo que sea asesoramiento jurídico debe estar sometido a secreto profesional, independientemente de cuál sea la naturaleza de la relación profesional".

La independencia del abogado de empresa respecto a su empleador está en el fondo de este debate, si bien los implicados no ven el problema. Así lo puso de manifiesto Estíbaliz Gállego, responsable de la Sección de Abogacía de Empresa del Colegio de Abogados de Madrid y directora de la asesoría jurídica interna de Nutreco España, que en el XI Congreso Nacional de la Abogacía Española dejó claro que su relación laboral con la empresa no le hace más o menos independiente como abogada. Por su parte, Stéphane Barthe, abogado y responsable del área internacional en Urbaser, abordó la problemática en torno a la "segregación" de los letrados y recordó que "los abogados de empresa no son considerados abogados en todos los países de Europa".

El papel del 'in house'

El papel del abogado de empresa es crear valor en la dirección estratégica de la compañía, facilitando soluciones de negocio que cumplan con las leyes, mitigando riesgos e incorporando el análisis legal dentro del proceso de toma de decisiones. Así lo expuso Mercedes Carmona, directora de la asesoría jurídica de BP Oil España, durante una ponencia en el I Congreso de la Abogacía Madrileña. Insistió en que no son consultores técnicos a los que acudir cuando el negocio se enfrenta a un potencial problema, sino que deben estar involucrados desde el principio. En este sentido, María de la Torre, directora del servicio jurídico y cumplimiento de Iberdrola, señaló que el abogado de empresa debe estar dispuesto a asumir riesgos, ser estratega, consejero y también ser capaz de medir el valor del servicio que presta. Por su parte, Lorea García, directora de la asesoría jurídica y recursos humanos de Zinkia, describió el perfil de este profesional como un experto generalista, pero especializado en su negocio o sector de actividad, y con un conocimiento práctico de la casuística de la empresa. María Jesús González-Espejo, asesora de márketing jurídico, destacó que el abogado interno debe saber generar valor para la empresa y tener una clara vocación de servicio. Y Eugenia Navarro, consultora de márketing, insistió en la importancia de la comunicación con otras áreas de la empresa para mostrar cómo desde el departamento legal se puede proporcionar un marco legal seguro, que evite malas prácticas y riesgos innecesarios que puedan tener impacto económico o reputacionales.

Los argumentos del tribunal europeo, en entredicho

§  Los abogados de empresa consideran que hacer que una compañía tenga que contratar a un despacho para garantizar el secreto profesional viola la libertad de empresa.

§  Dicen que a veces se llega al absurdo de tener que contratar a un bufete sólo para que ponga su sello en la documentación y así se considere confidencial.

§  Llegados a este punto, plantean si habría que preguntarse también si son independientes los despachos que tienen un cliente que representa más del 50% de su facturación.

§  Este debate adquirirá especial trascendencia con la nueva figura de responsable de cumplimiento normativo, tras la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y la entrada en vigor del nuevo Código Penal.

LA CUSTODIA COMPARTIDA Y EL INTERÉS PREVALENTE DEL MENOR

El art. 92.5 del Código Civil, en su primer inciso, señala, según su redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, que

“se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento”.

Así pues, dicho artículo “permite al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8). En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el párrafo. 8, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a 'la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia'” [STS 28/09/2004; en este punto debe aclararse que el inciso "favorable" contenido en el apartado 8.º del art. 92, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, ha sido declarado inconstitucional y nulo por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012, por ser contrario a los arts. 117, 24.1, 14 y 39 CE].

A este respecto, tiene señalado el Tribunal Supremo, como doctrina jurisprudencial, que

”debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven” (SSTS 04/10/2009 y 29/04/2013, entre otras).

El Alto Tribunal señala, así mismo, que la redacción del art. 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario,

“habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea” (SSTS 25/04/2014, 30/10/2014 y 18/11/2014).

Como precisa la propia Sala,

”se prima el interés del menor y este interés, que ni el art. 92 CC ni el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel” (SSTS 19/07/2013 y 24/04/2014).

Del mismo tenor se afirma que “la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, sin que este Tribunal pueda decidir sobre la conveniencia general o no de esta forma de protección de los hijos en los casos de ruptura matrimonial de sus padres, salvo si ello es conveniente para ellos en este momento y todo teniendo en cuenta que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas” (STS 15/10/2014), pues la custodia compartida lo que pretende es

“aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos” (STS 16/02/2015).

Así pues, la custodia compartida no debe ser una excepción, sino más bien una generalidad, pues lo que se busca es que el menor sufra lo menos posible la ruptura de sus padres, y que continúe en su actividad –tanto educacional y formativa, como sentimental– a modo igual que antes de procederse a la crisis matrimonial, y ello porque, como bien tiene señalada la Ley, y asentada la jurisprudencia, lo que prima por encima de todo es el interés prevalente del menor, “que constituye un principio rector de la actuación de los poderes públicos cuando se resuelven cuestiones que afectan al mismo (art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989, ratificado por España el 30 de noviembre de 1990; art. 2º de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor)” (SSTC 124/2002, de 20 de mayo y 221/2002, de 25 de noviembre; STS 632/2004, de 28 de junio), recalcándose por la Sala que “siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses” (SSTS 10/12/2012 y 31/01/2013), de lo que es garante de su cumplimiento el propio Alto Tribunal, a tenor de los arts. 53 CE y 5 LOPJ (SSTS 11/02/2011, 25/04/2011, 21/07/2011, 22/07/2011 y 09/03/2012).

Y es que este interés prevalente del menor

“es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status si no similar, sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento, y esto se consigue no sólo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar” (SSTS 17/06/2013 y 17/10/2013).

Pero el interés en abstracto no basta: es el interés

“de un menor perfectamente individualizado, con nombre y apellidos, que ha crecido y se ha desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello le es beneficioso” (STS 13/02/2015).

Por tanto, y como criterio general,

”esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad” (STS 30/10/2014).

Por su parte, el art. 92.6 CC y el art. 9 de la Ley de Protección Jurídica del Menor declaran el derecho de los menores a ser oídos antes de determinar el régimen a aplicar:

“En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda”

de tal manera que si no se da audiencia a los menores de 12 años y a aquéllos que tengan suficiente juicio, puede decretarse la nulidad del proceder (STS 20/10/2014).

Más el hecho de solicitarse la guarda y custodia compartida no imprime al Juzgador la obligación de concederla, pues el art. 91 CC

“permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el art. 752.1,2 LEC. Además en relación con la guarda y custodia compartida, el art. 92.6 CC, establece que el juez debe 'valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda'” (SSTS 28/09/2009 y 10/01/2012).

A modo de síntesis, es deseable y recomendable que la guarda y custodia de los menores sea compartida por ambos progenitores, y ello en aras de un mejor desarrollo de éstos, que son, a la postre, los grandes perjudicados de las crisis matrimoniales. Pero este deseo no puede ser aplicado de manera genérica, sino que el Juzgador habrá de entrar a conocer pormenorizadamente las circunstancias personales, sociales, familiares y ambientales del menor, requerir su presencia si tiene el suficiente uso de razón, para que responda a las cuestiones que se le planteen y para que pueda opinar en el procedimiento, de tal manera que última instancia el Resolvente pueda adoptar la medida más beneficiosa para el menor, sujeto acreedor de toda la protección.

LA ANULACIÓN DEL CONTRATO DE MULTIPROPIEDAD SE EXTIENDE AL DE FINANCIACIÓN

Cuando se produce la nulidad en un contrato de multipropiedad de una vivienda turística, la cancelación se extiende al contrato de financiación que los propietarios han suscrito con el banco para poder disfrutar del inmueble. El préstamo debe anularse debido a que los propietarios no han firmado en exclusiva con la entidad financiera, un requisito que establece la Ley de Crédito al Consumo.

Así lo sostiene el Tribunal Supremo, que falla a favor de los propietarios. El asunto parte de la reclamación a los dueños por parte del banco del pago de lo adeudado por la vivienda.

En un principio, la Audiencia Provincial de Barcelona dio la razón a la entidad ya que los tribunales entendieron, en síntesis, que el contrato de financiación, aunque esté relacionado con el principal, no sigue su suerte de manera inexorable. "No cabe aceptar que la ineficacia del contrato principal arrastre al accesorio", aseguraba la Audiencia.

Ahora, la sentencia del Supremo, de 28 de abril de 2015, fija como doctrina jurisprudencial que "en los contratos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, sujetos a la Ley 42/1998, la nulidad del contrato de financiación, a instancia del adquirente, también está comprendida en el artículo 12 del texto". De este modo, el fallo concluye que la anulación del crédito está ajustada a derecho.

Problema de interpretación

El magistrado Orduña, ponente de la sentencia, sostiene que el origen del asunto es "un problema de interpretación normativa". El Supremo resuelve el conflicto partiendo del carácter instrumental que presenta la interpretación literal de la norma.

El fallo establece que la Ley "no debe valorarse como un fin en sí misma considerada, pues la atribución del sentido, objeto del proceso interpretativo, sigue estando en la finalidad y función que informa a la norma". El Supremo recuerda que la Audiencia Provincial "supera la interpretación literal a través de la sistemática, derivada del contexto normativo y de la finalidad tuitiva y protectora de consumidor adherente de estos productos". Además, el Tribunal indica que la norma está conforme al Derecho europeo.

HACIENDA DEVOLVERÁ LO TRIBUTADO POR LAS PREFERENTES EN EJERCICIOS PRESCRITOS

·          Mediante un formulario en la sede electrónica de la Agencia Tributaria

Los titulares de participaciones preferentes o de deuda subordinada podrán obtener la devolución de ingresos indebidos, aunque esté prescrito el derecho a solicitar la devolución, si sus contratos se han declarados nulos por los jueces e incluyeron los rendimientos de las mismas en su autoliquidación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF).

Los contribuyentes beneficiados deberán presentar un formulario que permita identificar las autoliquidaciones afectadas, y que estará disponible en la sede electrónica de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (Aeat).

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La devolución se regula en el Real Decreto Ley 6/2015, por el que se modifica la ley del cine y se adoptan otras medidas de carácter tributario, publicado en el BOE del pasado 15 de mayo, y en el que se determina que cuando haya prescrito el derecho a solicitar la devolución, la rectificación de la autoliquidación solo afectará a los rendimientos de la deuda subordinada y de las participaciones preferentes, y a las retenciones que se hayan podido practicar por tales rendimientos.

Generalización de los fallos

Justifica el Gobierno esta medida en el Preámbulo de la norma, al señalar que la existencia de las múltiples sentencias que han declarado la nulidad de los contratos de deuda subordinada o de participaciones preferentes "ha determinado la procedencia de posibilitar la solicitud de la rectificación de las autoliquidaciones correspondientes al IRPF y obtener la devolución de ingresos indebidos correspondientes, de forma extraordinaria y limitada a los rendimientos derivados de tales contratos, a pesar de que hubiera podido prescribir el derecho a solicitar la devolución".

También justifica el Real Decreto que como las modificaciones incluidas en el ámbito del IRPF afectan a la declaración del Impuesto del ejercicio 2014, cuyo plazo de presentación ya se ha iniciado, es necesaria su aprobación con carácter inmediato, concurriendo por tal motivo circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad.

La medida tiene efectos desde 1 enero de 2013, y se añade como disposición adicional cuadragésima cuarta en la Ley del IRPF y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y el Patrimonio (L 35/2006).

Así, los contribuyentes que perciban compensaciones a partir de 1 de enero de 2013 como consecuencia de acuerdos celebrados con las entidades emisoras de valores de deuda subordinada o de participaciones preferente, podrán optar por aplicar a dichas compensaciones y a las rentas positivas o negativas que, en su caso, se generaron con anterioridad derivadas de la recompra y suscripción o canje por otros valores, así como a las rentas obtenidas en la transmisión de estos últimos, el tratamiento que proceda conforme a las normas generales del IRPF.

La normativa del IRPF establece que en el ejercicio en que se perciban las compensaciones, se computará como rendimiento del capital mobiliario la diferencia entre la compensación percibida y la inversión inicialmente realizada.

No tienen efectos tributarios la recompra y suscripción o canje por otros valores, ni la transmisión de estos últimos realizada antes o con motivo del acuerdo, debiendo practicarse, en su caso, autoliquidación complementaria sin sanción, ni intereses de demora, ni recargo alguno en la fecha del acuerdo y los tres meses siguientes a la finalización del plazo de presentación de la autoliquidación.

Unos 700.000 afectados

Los cerca de 30.000 millones de euros en participaciones preferentes desde 1999 se colocaron a unos 700.000 clientes en todo el territorio español, sin la transparencia exigida por la legislación financiera y ofertados masivamente a clientes de las entidades financieras con perfiles de inversores minoristas, no aptos para la comercialización de este tipo de activos.

Un informe de la CNMV realizado en 2011 describe cómo en algunas de las cajas, sus propios servicios de estudios atribuían a sus preferentes "valores inferiores al 100% incluso en las emisiones con mejores condiciones. Sin embargo, todas se negocian a precios en torno al 100%".

OBSTÁCULOS LEGALES PARA VOLVER A EMPEZAR SIN DEUDAS

Aunque la nueva ley de segunda oportunidad ofrece la posibilidad a las personas físicas de condonar las deudas y empezar de cero sin cargas financieras, algunos aspectos de la ley obstaculizan su objetivo.

El pasado 28 de febrero se publicó en el Boletín Oficial del Estado (BOE) el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social. Esta nueva regulación, que implanta definitivamente la segunda oportunidad para personas físicas, ha significado para muchos un importante paso adelante y ha recibido una valoración positiva.

Sin embargo, la letra pequeña de esta nueva norma también ha generado una oleada de críticas entre los juristas, centradas especialmente en la dificultad del procedimiento, lo restrictiva que sigue siendo y la falta de acercamiento a los consejos provenientes del Fondo Monetario Internacional (FMI) y la Unión Europea (UE). Los puntos más conflictivos de la reforma son los siguientes.

Requisitos de acceso al procedimiento extrajudicial

Desde el pasado 1 de marzo, las personas físicas pueden acceder a un acuerdo extrajudicial de pagos que permite negociar la devolución de sus deudas. Sin embargo, son muchos los juristas que no creen que exista ninguna justificación para aplicar requisitos como que el pasivo no sea superior a cinco millones de euros y que el deudor no haya alcanzado otro acuerdo extrajudicial en los últimos cinco años. Mantener estas condiciones complicaría una salida negociada a la deuda.

Poca protección de la vivienda habitual

Si se inicia el camino para lograr un acuerdo extrajudicial, se llevará a cabo una suspensión de la ejecución hipotecaria sobre la vivienda habitual. El plazo de esta suspensión será de un plazo máximo de tres meses si el deudor es empresario y, únicamente, de dos meses si el deudor es un consumidor. Este último punto es para los expertos un enorme error que debería solventarse.

Margen temporal del plan de pagos

Tanto la UE como el FMI predican que el plan de pagos de deudas no exceda los tres años para que no resulte pesado. Sin embargo, la nueva regulación marcada por el RD 1/2015 impone un margen temporal de cinco años para poder alcanzar la exoneración definitiva de la deuda.

El crédito público, fuera de la ecuación

No cabe la liberación de toda la deuda. La persona sólo puede verse exonerada del pago de los créditos ordinarios y subordinados. Una vez más, el crédito público aparece al margen del expediente de acuerdo extrajudicial de pagos y no forma parte de los montantes que pueden ser eliminados de la ecuación de las deudas de las personas físicas. Este asunto es un aspecto que preocupa profundamente a los juristas, puesto que habitualmente las deudas más importantes suelen tenerse con la Administración y que si se implanta un sistema de segunda oportunidad, éste debería servir para ofrecer un nuevo inicio sin deudas, algo imposible si se mantiene el pago de estos créditos.

Entrada del deudor en un registro público

Otro aspecto que no gusta demasiado es que en el caso de no haber llegado a un acuerdo para renegociar la deuda y verse sometido a un plan de pagos de cinco años, la nueva regulación imponga que la información sobre la condonación de la deuda figure en un registro público concursal, de acceso público, durante al menos cinco años.

Acuerdo revocable

Si existe un aspecto especialmente molesto para los juristas es que el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho pueda ser revocado. El apartado 7 del nuevo artículo 178 bis especifica que cualquier acreedor podrá solicitar al juez que revoque este beneficio cuando se incumpla "la obligación de pago de las deudas no exoneradas conforme a lo dispuesto en el plan de pagos, si mejorase sustancialmente la situación económica del deudor de manera que pudiera pagar todas las deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones de alimentos o si se constatase la existencia de ingresos, bienes o derechos ocultados".

Dejando de lado los aspectos lógicos, como la reclamación por el incumplimiento de un acuerdo, los expertos no entienden que en un régimen de segunda oportunidad se pueda permitir que los acreedores ejerciten nuevas acciones cuando el deudor consiga recuperarse. Para muchos, esta posibilidad de revocación es una contradicción a la esencia de la segunda oportunidad.

LA ASOCIACIÓN DE ABOGADOS DE FAMILIA CREE QUE NO PUEDE HABER UN MISMO PATRÓN PARA APLICAR LA CUSTODIA COMPARTIDA

En las Jornadas Jurídicas 'Por el diálogo', organizadas por la Asociación Profesional de la Magistratura (APM) y la Cátedra de Derecho Procesal de la Universidad de Málaga (UMA), y patrocinadas por Unicaja,  han abordado este jueves la custodia compartida.

Así, ha señalado, en declaraciones antes de ofrecer su ponencia, que la custodia compartida no tiene que ser siempre la mejor medida, explicando que en su asociación "ni estamos a favor de un régimen ni de otro, sino que hay que hacer un traje a medida de cada familia, porque son temas muy delicados, mucho más de lo que puede parecer desde fuera".

Ha incidido en la importancia "de mirar que no se den situaciones abusivas por parte de ninguno de los cónyuges" y ha afirmado que el criterio "no es siempre buscar la justicia ni el equilibrio ni repartir entre los padres". "Es darle al niño lo mejor y eso es lo que vamos buscando todos los operadores jurídicos, fiscales, jueces y abogados", ha dicho.

No hay dictámenes tipo

Domingo ha insistido en que "no hay dictámenes tipo, sino que se estudia cada familia" y en que hay que tener en cuenta, por ejemplo, "motivos de edad, porque cuanto más pequeño, mayor es el apego a la persona de referencia que generalmente suele ser la madre". "Hay que ir viendo todas las circunstancias y no se da el mismo patrón para todos, sino que se atiende cada caso concreto", ha manifestado.

Ha indicado que está por hacer un estudio de campo "de cuál es el resultado"en los casos de niños que ha vivido la custodia compartida", algo que "en nuestra asociación hemos cogido la lanza para hacerlo y para analizarlo".

Asimismo, ha incidido en que el colectivo de abogados de familia "no somos pro ley de la custodia compartida, somos pro menor", porque, ha añadido, "trabajamos lo mismo con hombres que con mujeres, y vemos la problemática desde un lado y del otro y como profesionales especializados en esta materia intentamos siempre velar por el interés del menor".

La jurisprudencia ha cambiado

Ha asegurado que "los vientos de las sentencias y de la jurisprudencia han cambiado mucho", ya que mientras que antes "nos costaba mucho trabajo conseguir una custodia compartida cuando había casos en los que era el modelo adecuado para esa familia", ahora "parece que ha ido llegando más y ha sido el Tribunal Supremo el que ha ido marcando la tendencia y sentando doctrina que los demás tribunales tienen que acatar".

"Hemos pasado un poco al extremo opuesto. Antes era dificilísimo conseguir una custodia compartida y había casos que de verdad lo eran pero había mucho miedo en las resoluciones judiciales, y ahora es casi al revés", ha señalado Domingo, quien ha señalado que a veces hay "situaciones abusivas", porque "hay otros intereses por detrás", algo que hay que evitar.

EL SUPREMO PONE TOPE A LOS INTERESES DE DEMORA EN PRÉSTAMOS NO HIPOTECARIOS

El Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia en la que declara que es abusiva la cláusula que establezca un interés de demora que supere en más de dos puntos porcentuales el interés remuneratorio en un contrato de préstamo sin garantía hipotecaria celebrado entre una entidad bancaria y un consumidor.

El Alto Tribunal obedece así a la reciente doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre cómo se debe interpretar la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, sobre cláusula abusivas en contratos celebrados con consumidores.

En España, a diferencia de lo que ocurre con otros Estados miembros de la Unión Europea, no existe una limitación legal a los intereses de demora establecidos en préstamos personales concertados con consumidores. Algo que, dice el ponente del fallo, el magistrado Sarazá Gimena, "obliga a este tribunal a realizar una ponderación con base en las cláusulas generales establecidas en la normativa de protección de los consumidores y usuarios y en los criterios establecidos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE".

Dicho esto, recuerda que "es abusiva la cláusula que pese a las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato (artículo 3.1 de la Directiva 1993/13/CEE y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios).

Y recuerda también que el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a falta de pacto de las partes o de disposición especial de la ley, establece como interés de mora procesal el resultante de adicionar dos puntos porcentuales al interés legal del dinero.

Criterio legal más idóneo

En este sentido, entiende que este último es, de todos los existentes en el ordenamiento jurídico para todo tipo de contratos, el "criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones".

Y es que, añade, "la adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales" (...) puede suponer" un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio que no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe".

Créditos hipotecarios

Si bien el objeto de esta resolución se ciñe al carácter abusivo del interés de demora en los préstamos personales en tanto que los hipotecarios tienen un tratamiento distinto, cabe recordar que, en relación a estos últimos, Europa ya ha declarado su posible carácter abusivo en sentencia de enero de 2015.

En concreto, este fallo atiende a la cuestión elevada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Marchena (Sevilla), y asegura que el juez español puede anular los intereses de demora -por abusivos- de estos contratos aunque se ajusten a lo previsto en la Ley Hipotecaria -modificada por la Ley Antidesahucios- que los limita a 3 veces el interés legal del dinero.