ACREDITADAS LESIONES EN UN ACCIDENTE DE TRÁFICO, ¿ES OBLIGATORIO ACEPTAR UN SEGUIMIENTO DE LAS MISMAS POR PARTE DE LOS SERVICIOS MÉDICOS DE LA ENTIDAD ASEGURADORA RESPONSABLE?

 

 

Texto recogido para nuestros lectores en el Diario Economist & Jurist

 

 

Desde la reforma operada por la Ley 35/2015 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (en adelante LRCSCVM), hemos observado, desde una posición eminentemente práctica, como las entidades aseguradoras a través de sus servicios médicos “atosigan” al lesionado para realizar un seguimiento de sus lesiones.

 

En ocasiones son llamadas telefónicas informando sobre la obligación de realizar dicho seguimiento, en otras directamente el médico se persona en el domicilio del lesionado sin previo aviso y a veces, son cartas reiteradas de las aseguradoras exigiendo dicho reconocimiento. En cualquiera de las circunstancias expuestas, el lesionado recibe la advertencia que dicho seguimiento es obligatorio por su parte y   que la no aceptación puede implicar una disminución o denegación de la indemnización que le pudiera corresponder. Una vez la víctima acepta dicha exploración, le exigen, en aras a la defensa de la protección de datos, firmar un documento de consentimiento informado que puede incluso permitir a la entidad aseguradora a acceder a todo su historial médico. El médico, por su parte, no realiza ni prescribe ningún tratamiento (eso depende de la entidad aseguradora), ni entrega directamente al lesionado un informe sobre la evolución, lo dirige directamente a la entidad aseguradora, es decir, la víctima abre las puertas de su casa, y la entidad aseguradora cierra las suyas.

 

La cuestión que planteamos por medio del presente artículo es si dicho requerimiento es legítimo y obligatorio para la víctima y cuáles son las consecuencias de esa falta de colaboración. La petición es legítima pues la entidad aseguradora no incurre en ninguna infracción pero, dicha petición no es obligatoria. Analicemos desde una perspectiva legal el motivo en virtud del cual dicha exploración y seguimiento no es obligatorio.

 

El art. 37 de la LRCSCVM  establece de manera literal los siguiente “ El lesionado debe prestar, desde la producción del daño, la colaboración necesaria para que los servicios médicos designados por cuenta del eventual responsable lo reconozcan y sigan el curso evolutivo de sus lesiones.”

 

A continuación el citado precepto señala que el incumplimiento de dicho deber, exonera a la entidad aseguradora del pago de los intereses moratorios,  es decir, la consecuencia de no aceptar el seguimiento médico por parte de la entidad aseguradora en la práctica, es nula, pues la mayoría de los acuerdos sobre lesiones derivadas de accidentes de tráfico son extrajudiciales y el propio acuerdo no contiene el pago por parte de la entidad aseguradora de los citados intereses.

 

Desde TRAFICOAYUDA, insistimos en la necesidad de una colaboración fluida y sincera entre aseguradora y víctima, pero ésta debe ser recíproca, equitativa y en igualdad de armas y lo que no puede ocurrir, y lo exponemos, insisto, desde nuestra experiencia práctica y diaria, que dicho reconocimiento sirva como una herramienta de la entidad aseguradora para negar o disminuir la indemnización que en derecho le corresponde a la víctima.

 

De esta forma, desde TRAFICOAYUDA, requerimos a la entidad aseguradora e invitamos a la víctima a que previamente a aceptar ningún tipo de reconocimiento por parte de los servicios médicos, corrobore que su vehículo ha sido reparado, exiga que le faciliten las peritaciones de todos los automóviles implicados, y una copia, en su caso, del atestado policial. Igualmente es necesario obtener el compromiso por parte de la entidad aseguradora, de que el informe del médico sea simultáneamente remitido a la víctima, con el fin de mostrar una transparencia total y directa. En definitiva, aconsejamos que se debe colaborar y permitir el seguimiento por parte de los servicios médicos de la entidad aseguradora siempre y cuando dicha colaboración sea mutua, sin olvidar nunca el desequilibrio existente entre la víctima y la multinacional aseguradora.

DECLARADO UN DESPIDO IMPROCEDENTE, EL EMPRESARIO PUEDE OPTAR POR LA READMISIÓN AUNQUE EL TRABAJADOR SE HAYA JUBILADO EL DÍA DESPUÉS

 

 

 

 

Sentencia recogida para nuestros lectores en el Diario la Ley

 

 

El despedido no puede exigir la indemnización alternativa porque no hay abuso de derecho. Ahora bien, aunque perciba la pensión de jubilación, tendrá derecho a los salarios de tramitación desde el despido hasta la notificación de la sentencia.

 

TSJ Asturias, Sala de lo Social, Sentencia 2599/2018, 6 Nov. Rec. 2104/2018 (LA LEY 183581/2018)

 

Reconocida por la empresa la improcedencia del despido en el mismo acto del juicio, y optando expresamente por la readmisión del trabajador, se opuso éste alegando imposibilidad de reincorporación por haberse jubilado en fecha posterior a la del despido.

 

La Sala da la razón a la empresa y mantiene que el reconocimiento al trabajador de la jubilación anticipada no es causa constitutiva de una imposibilidad material o legal de readmisión.

 

En verdad es posible en estos casos que el jubilado solicite la suspensión del abono de la pensión de jubilación anticipada para reincorporarse de nuevo a la empresa que lo despidió improcedentemente. Por tanto, la jubilación no limita la facultad de opción de la empresa entre la indemnización o la readmisión.

 

Entiende el juzgador que la empresa que opta en estas circunstancias por la readmisión en vez de la indemnización (conociendo la jubilación del demandante) no está haciendo un ejercicio abusivo de su derecho. La opción le corresponde al empresario y únicamente se excepciona cuando el empleado es un representante legal o sindical, en cuyo caso la elección se invierte.

 

Fue el trabajador quien promovió el proceso judicial impugnando el despido objetivo y postuló la declaración de improcedencia y debía conocer que una de las consecuencias de estimarse su demanda y declararse la improcedencia del despido era precisamente que la empresa pudiera optar por su readmisión, sin que esa opción revele por sí sola un propósito de causar un daño al trabajador, porque también puede adoptarse por ser la solución menos perjudicial para los intereses económicos de la empresa.

 

El trabajador/pensionista no tiene derecho a la indemnización por el despido improcedente. Ahora bien, sí tiene derecho a los salarios de tramitación porque son compatibles con la percepción de la pensión.

 

Los salarios de tramitación no constituyen una obligación adicional a la del pago de la indemnización extintiva. No hay ninguna limitación en la normativa reguladora que imposibilite el cobro de la pensión con los salarios de tramitación. Si bien existen restricciones para su cobro tanto en el caso que el trabajador haya encontrado otro empleo como cuando esté percibiendo la prestación por desempleo, sin embargo estas situaciones no son equiparables a la de jubilación, y por ello, al no existir una regulación específica, el TSJ entiende que la empresa debe abonar los salarios de tramitación devengados desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia del Juzgado.

¿QUÉ PODEMOS HACER SI UN BANCO NOS RECLAMA DEUDAS DE UNA TARJETA DE CRÉDITO ABUSIVA?

 

 

Texto recogido para nuestros lectores del Diario Jurídico.

 

Contraer una deuda dineraria con una entidad financiera tiene consecuencias. Más allá de la persecución telefónica que el banco llevará a cabo para la reclamación de la deuda, presumiblemente hará efectiva la interposición de un procedimiento monitorio contra el consumidor. En este sentido, las deudas dinerarias pueden ser reclamadas a través del llamado procedimiento monitorio, regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Art. 812 y siguientes, el cual las entidades usan por tratarse de un procedimiento breve y sencillo. 

 

Así pues, los consumidores que reciban una demanda de procedimiento monitorio por deudas de una tarjeta de crédito abusiva han de ser rápidos a la hora de decidir qué opción van a tomar, habida cuenta de que disponen únicamente de un plazo de 20 días hábiles para contestar. El consumidor dispone de tres posibilidades: 

 

Pagar la deuda que se le reclama, una opción no recomendable ya que se perdería la posibilidad de recuperar los intereses abonados de más. 

 

Ignorar la reclamación, lo que equivale a admitir la deuda, por tanto, la entidad financiera dispondrá de un título ejecutivo y podrá solicitar al juzgado que realice los embargos pertinentes para cobrar la deuda. 

 

Oponerse a la demanda de procedimiento monitorio, la opción más recomendable ya que da la posibilidad de dejar de adeudar lo reclamado por la entidad bancaria e inclusive recuperar el dinero que se ha pagado de más debido a unos intereses usurarios o cláusulas abusivas. 

 

Estel Romero, abogada de Sanahuja Miranda Abogados, recuerda que “en virtud del Art. 24.1 de la Constitución Española, todas las personas tienen derecho a la tutela judicial efectiva, esto es, el derecho a poder defender sus derechos e intereses legítimos sin que se produzca en ningún caso la indefensión”. Es justamente gracias a este derecho por el que todo aquel que haya sido víctima de un abuso bancario, ya sea por una tarjeta revolving que contenga unos intereses usurarios, un contrato ilegible que no supera el control de incorporación ni el control de transparencia o cualquier otro producto, podrá defenderse a través de la oposición que los letrados y procuradores presenten en su nombre. 

 

 Por otro lado, Romero destaca que “la justicia española no hace distinción entre quien presenta la demanda y quien la contesta, así por tanto, los argumentos de defensa serán valorados con la misma credibilidad que los de quien ha presentado la demanda”. Además, en todos los casos en que el litigio verse sobre un contrato entre un profesional y un consumidor, tal como sucede en las tarjetas revolving, el juez estará obligado a realizar un control de oficio de las cláusulas abusivas. De esta manera, la oposición contendrá mayor o menor información dependiendo del procedimiento que corresponda seguir con posterioridad a la oposición del procedimiento monitorio, o bien un procedimiento verbal o un procedimiento ordinario, pero, en cualquier caso, se atacará el contrato en su vertiente formal y de contenido, así como la existencia de cláusulas usurarias y abusivas.

EL DERECHO A LA INTIMIDAD Y A LA PROPIA IMAGEN DE LOS MENORES DE EDAD EN LAS REDES SOCIALES

 

 

 

 Texto recogido para nuestros lectores en el Diario Economist y Jurist

 

La especial protección que los derechos fundamentales a la intimidad y a la propia imagen del menor en la actualidad ostentan ha de verse plasmada en las variopintas actuaciones digitales que ejecutan los adultos en la medida de ver reducidas considerablemente las conductas que desembocan hoy en día en manifiestas intromisiones en el derecho a la intimidad y a la propia imagen del menor de edad.

 

 

Las redes sociales, páginas webs y los blogs han traído consigo que una serie de derechos fundamentales (tan relevantes para la persona) en infinidad de ocasiones queden al puro arbitrio de cualquier usuario en tanto y en cuanto, como bien sabemos, lo que publicamos en nuestra cuenta personal por voluntad propia no significa que únicamente permanezca sine die en aquélla cuenta hasta que nosotros queramos. Esto es, imaginemos que subimos una foto a nuestro perfil de Instagram en la que aparecemos posando y un tercero accede a ella dándole difusión a la misma en otras plataformas o redes. ¿Esto significa que habré perdido el total control sobre la protección del derecho a mi intimidad y mi propia imagen? Probablemente sí.

 

Pues bien, esa foto que nosotros procedimos a “colgar” personal y voluntariamente es posible que se halle en otras cuentas de Twitter, Facebook o, incluso, en otros grupos de WhatsApp, quedando nuestra intimidad y propia imagen a merced de cualquier tercero.

 

Sin perjuicio de tener en cuenta algún que otro dato objetivo sobre como los menores son el principal colectivo que hace uso de tales instrumentos tecnológicos, es notorio que las personas más jóvenes manejan con mayor asiduidad las diversas redes sociales generalmente para realizar comentarios y difundir imágenes, lo que ha dado lugar a que este mismo grupo social se haya visto principalmente afectado por las diversas actuaciones ilícitas que el uso de Twitter, Facebook o Instagram les ha brindado.

 

No obstante, la erradicación de tales tipos de conductas pasa principalmente por la concienciación de padres, familiares y profesores sobre qué tipo de conductas y actuaciones no se deben tolerar, haciendo un ejercicio de autoanálisis sobre las publicaciones normalmente de imágenes que, sin lugar a dudas, en determinadas ocasiones constituyen una intromisión en la intimidad y propia imagen del menor.

 

    El derecho a la intimidad y a la propia imagen del menor de edad.

 

Por un lado, la intimidad del menor puede verse conculcada desde el momento en que un tercero procede a publicar una imagen del mismo en una situación estrictamente privada (p. ej. La típica fotografía del menor en cualquier dependencia de su casa). Actualmente, millones de personas son las que difunden imágenes de tal calibre a través de su perfil de Facebook, Twitter o Instagram o, incluso, en servicios de mensajería instantánea como WhatsApp.

 

Esa intimidad que ha sido definida por nuestro Tribunal Supremo como “la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana”, es puesta en peligro en multitud de ocasiones por infinidad de personas adultas.

 

En este sentido el art. 4.2. de la L.O 1/1982 pone de manifiesto que la difusión de información o la utilización de imágenes o nombre de los menores en los medios de comunicación que puedan implicar una intromisión ilegítima en su intimidad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, determinará la intervención del Ministerio Fiscal, que instará de inmediato las medidas cautelares y de protección previstas en la Ley y solicitará las indemnizaciones que correspondan por los perjuicios causados. Es decir, que el legislador resalta que en relación con el principio del interés superior del menor, serán perseguibles las actuaciones que “puedan” implicar un daño en esos derechos personalísimos del menor, y no solamente las que lo hagan.

 

 

 

Por su parte, el derecho a la propia imagen del menor se ve vulnerado desde el momento en que el difusor publica sin el preceptivo consentimiento una imagen en cualquier red social mencionada, habiendo definido el TS tal derecho como la “reproducción de la misma, que afectando a la esfera personal, no lesionan su buen nombre ni dan a conocer su vida íntima. El derecho a la propia imagen pretende salvaguardar un ámbito propio y reservado, pero no íntimo”.

 

 

 

    El consentimiento expreso (ex art. 3.2 L.O. 1/1982).

 

En lo que concierne a la figura del menor de edad, hemos de manifestar que la L.O. 1/1982, recoge en el apartado primero y segundo de su art. 3 que “El consentimiento de los menores e incapaces deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil. Dos. En los restantes casos, el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el Juez.” Esto es, para “colgar” una imagen en una red social de un menor debemos de disponer de ese consentimiento expreso que exonere de responsabilidades a la persona que publica.

 

Lo cual nos lleva a preguntaros: ¿tiene conocimiento todo ciudadano (ya sea familiar, amigo o los propios menores) de ese consentimiento expreso que exige la ley cuando publicamos una imagen ajena en nuestro perfil de Twitter o Instagram? ¿es realmente consciente de que con tal conducta puede ser condenado por intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad o a la propia imagen del menor?

 

Probablemente la mayor parte no sea conocedora de tal aspecto legal y sus actuaciones no estén investidas de rasgo malicioso alguno; no obstante, como bien recoge el art. 6.1 de nuestro Código Civil “la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento”.

 

    Padres y profesores como principales garantistas de la “especial protección”.

 

Habiendo dejado meridianamente claro que los diversos aparatos electrónicos están teniendo una notoria influencia en la protección del derecho a la intimidad y a la propia imagen, centrémonos directamente en aquellos sujetos menores de edad que actualmente se encuentran tan vinculados al uso de las TIC’s. Tanto es así que a los estudiantes del siglo XXI se les conoce como “nativos digitales”, tal y como manifiesta el norteamericano MARK PRENSKY en la medida en que su crecimiento gira en torno al uso de las nuevas tecnologías, habiéndose centrado nuestro sistema educativo español en la implementación de sistemas tecnológicos formándoles de una forma adecuada y responsable en el uso de las mismas.

 

Y es precisamente de ese “uso irresponsable” de donde nacen los diversos ilícitos virtuales en que los menores se ven inmersos, jugando en este sentido un papel indispensable los padres, familiares y profesores toda vez que el incremento o disminución de la vulneración de los derechos fundamentales objeto de estudio dependerá en gran medida de las políticas educacionales que los mismos lleven a cabo. A este respecto, innumerables son las vulneraciones del derecho a la propia imagen y la intimidad del menor que surgen entre ellos mismos, de ahí que se hayan puesto en marcha diversas charlas y coloquios informativos impartidos en los colegios orientados en su integridad hacia un uso responsable de las nuevas tecnologías. No obstante, ¿cómo podemos exigir que nuestros menores absorban tales directrices si en infinitas ocasiones son los propios padres los que ponen de manifiesto a través de su propia cuenta personal de Twitter o Facebook, esa falta de responsabilidad para con la protección de la intimidad y la propia imagen de sus hijos?

 

Aunque a veces resulte cuanto menos llamativo, en infinidad de ocasiones son los propios padres los que ponen en verdadero peligro la intimidad y la propia imagen de sus hijos a través de acciones que podríamos denominar como “propias del siglo XXI”.

 

A su vez, podemos calificar como “típica” la difusión de imágenes de recién nacidos en redes sociales y grupos de mensajería instantánea como WhatsApp, creando tal difusor el primer registro digital en la red del menor. A priori, y con efectos internos, puede parecer una entrañable fotografía para el recuerdo, viniendo el problema no cuando se capta la imagen, si no cuando se publica o difunde la misma en una red social.

 

En este sentido se ha pronunciado brillantemente la Magistrada Velilla Antolín, manifestando que “los progenitores de hoy en día, inmersos en la sociedad de la imagen en la que se impone, incluso de forma tiránica, la obligación de demostrar que nuestra vida es perfecta y compartir cualquier logro o hito familiar o evolutivo del menor, en una mezcla de orgullo de padres y exhibicionismo, comparten de forma compulsiva imágenes de sus hijos en redes sociales (Facebook, YouTube, Instagram, Twitter, etc.), en grupos de mensajería instantánea e, incluso, como foto de perfil de su propia aplicación. Compartir demasiada información de los menores y, sobre todo, imágenes de estos, puede resultar, en su conjunto, gravemente perjudicial para el menor. En primer lugar, porque dichas imágenes no han sido compartidas de forma privada. Los progenitores, muchos de ellos con la brecha digital que supone haber nacido en una generación muy distinta a la de sus hijos, verdaderos nativos digitales (nacidos después de 1990, según Marc Prensky que, en su determinante artículo “Digital Natives, Digital Immigrants”) no son plenamente conscientes de que publicar una fotografía o vídeo de su hijo en una red social es equivalente a sacar miles de copias en papel fotográfico y ponerse a distribuirlas en una salida de metro, por ejemplo”.

 

 

 

CONCLUSIONES

 

 

 

-Este acto, que nadie haría en el mundo real, es realizado millones de veces a diario por padres y familiares a través de las RRSS exponiendo al menor de por vida de una forma un tanto irresponsable. No quiero manifestar con estas líneas que nunca se deba publicar una imagen familiar en la que aparezca un menor, si no que ese típico acto (que actualmente la gente ejecuta sin pensar en las posibles consecuencias que en el futuro el mismo deparará) que no requiere más que de un simple “click” sea meditado con carácter previo y no se haga de una forma irresponsable porque la “moda” así lo exija.

 

 

 

–Prima facie puede que llegue a sorprender que las prácticas de estas actuaciones digitales tan cotidianas e inofensivas revistan carácter ilícito alguno, siendo lo cierto que un gran sector de la población diariamente infringe una serie de derechos fundamentales como son la intimidad y la propia imagen del menor, debiendo quedar concienciada la población española de que se trata de una serie de derechos personalísimos; los cuales pueden que desemboque en una futura citación judicial en calidad de demandado.

 

 

 

 

EXPLORACIÓN POR LA EMPRESA DE LOS CORREOS ELECTRÓNICOS DE LOS EMPLEADOS PARA DETECCIÓN DE DELITOS

 

 

Texto recogido para nuestros lectores en el Blog Jurídico de Sepín

 

La llamada “doctrina Barbulescu” sobre la investigación de los “emails” de sus trabajadores ha llegado a la jurisdicción penal. La STS 489/2018, de 23 de octubre (SP/SENT/978410) la aplica en un supuesto en el que una empresa se querelló contra su directivo por deslealtad en la administración social.

Antecedentes fácticos

 

Se trataba de una compañía dedicada a la comercialización de pescados y mariscos en el norte de España. Su apoderado y secretario del Consejo de Administración, y posteriormente también gerente con contrato laboral de alta dirección (de facto, único gestor real de la compañía), llevó a cabo entre 2004 y 2011 por sí y también a través de diversas empresas vinculadas a él, una actividad empresarial de compraventa de pescado paralela a la de su empleadora, en perjuicio patrimonial de esta y en beneficio propio y de las terceras empresas utilizadas para ello.

 

Detectadas estas irregularidades por la mercantil perjudicada, y previo despido el día anterior (que después fue declarado procedente en la jurisdicción laboral), aquella envió un perito a sus propias oficinas, acompañado de un Notario, que llevó a cabo lo que se llama una “copia espejo” del contenido del ordenador utilizado con habitualidad por el directivo. Esta actuación de la empresa se llevó a cabo sin conocimiento ni consentimiento del trabajador, a quien la empresa había enviado “oportunamente” de viaje a Estados Unidos. La pericial utilizó un programa informático que permitía efectuar una criba de los correos electrónicos mediante el empleo de ciertas palabras clave acotadas. Aparecieron más de veinte mil correos electrónicos de los que se filtraron 113, la mayoría de los cuales fueron los que proporcionaron información sobre la actividad anómala llevada a cabo por el directivo.

 

En relación con este registro del disco duro del ordenador, se han de significar dos aspectos que finalmente tendrán mucha relevancia, como luego veremos:

 

    El directivo/trabajador no había asumido la obligación de usar su ordenador en exclusiva para actividades o comunicaciones de la empresa.

    Aquel no había sido advertido por la empresa de una hipotética reserva por la misma de su facultad para examinar el ordenador, ni había autorizado de ninguna manera a la mercantil a sus cuentas de correo.

 

La Audiencia Provincial de Vizcaya, en sentencia 23/2017, de 1 de junio (SP/SENT/978362) condenó al directivo como autor de un delito continuado de apropiación indebida a la pena de cinco años de prisión, multa y accesorias y al abono a la empresa perjudicada, por vía de responsabilidad civil, de la suma que superaba los cinco millones de euros.

 

El condenado recurrió en casación propugnando principalmente la nulidad (vía 11.1 LOPJ) del examen no consentido de su ordenador y la inutilizabilidad de las pruebas así obtenidas y las derivadas de ellas.

Declaración de nulidad de la pericial informática sobre el correo electrónico del trabajador

 

La Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo, en la sentencia que aquí nos ocupa —empezamos por el final— revoca parcialmente aquella resolución de la Audiencia Provincial al declarar la nulidad invocada por el recurrente y, estimando también un error procesal en la instrucción, ordena retrotraer las actuaciones al momento del dictado del auto de acomodación a Procedimiento Abreviado, para que se incluyan correctamente los nuevos hechos introducidos tardíamente, previa declaración del encausado sobre los mismos, y a partir de ese instante que este proponga las diligencias de prueba que considere necesarias en relación con ellos, y concluida la instrucción proseguir el procedimiento en la forma que determina el art. 779 LECrim respecto a los mismos.

 

Para llegar al pronunciamiento de nulidad de aquella pericial informática de parte, el Alto Tribunal, en Ponencia del Magistrado Antonio del Moral García, estudia los derechos fundamentales afectados —secreto de las comunicaciones, intimidad y autodeterminación informativa—, y apunta la falta de homogeneidad que presentan los distintos Juzgados y Tribunales en el tratamiento del problema del examen por las empresas de los correos electrónicos de los empleados.

 

Así, efectúa un detenido repaso a las diversas sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional, por la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo (en especial, la sentencia 528/2014, de 16 de junio —SP/SENT/771683—), por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (singularmente la sentencia de su Gran Sala de 5 de Septiembre de 2017, Asunto Barbulescu contra Rumanía —SP/SENT/917066—, sentencia esta última, conocida como “Barbulescu II”, que determinó la vulneración de la intimidad y del secreto de las comunicaciones de un trabajador por falta de notificación previa por el empleador de que los correos electrónicos enviados y recibidos por aquel desde su cuenta profesional podían ser vigiladas y controladas) y por la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo (sentencia 119/2018, de 8 de febrero —SP/SENT/941327— que sintetiza aquella doctrina del Tribunal Europeo y que la Sala Segunda estima íntegramente trasladable al ámbito penal).

 

Aplicando al caso aquí analizado la jurisprudencia existente y predominante en el momento (17 de junio de 2011) en el que la empresa entró en el ordenador del directivo condenado, el Tribunal Supremo concluye que:

 

    No existía advertencia de que el ordenador tendría que ser utilizado en exclusiva para los fines de la empresa, y,

    No le constaba al empleado condenado que la mercantil se reservaba la potestad para su examen.

 

Y por mucho que los métodos informáticos que se utilizaron por la compañía para revisar el correo electrónico del trabajador fuesen selectivos y escasamente invasivos de su intimidad, el Alto Tribunal subraya que se debería haber extremado más la cautela y haber obtenido con carácter previo el consentimiento del titular o, en su defecto, la autoridad judicial. La resolución judicial califica aquella actuación de la empresa como atrevida u osada, pues en aquel instante regía un cuerpo jurisprudencial que evidenciaba la falta de legalidad de la iniciativa llevada a cabo por la mercantil querellante.

 

Estas circunstancias son las que determinan que la nulidad de la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya en lo que atañe a la pericial informática.

 

A la vez también se apreció una irregularidad procesal denunciada por el recurrente: ante la introducción en instrucción de un grupo diferenciado de hechos con alguna relevancia, el Juzgado de Instrucción debería haber tomado nueva declaración sobre los mismos al entonces investigado y así introducirlos en el auto de acomodación a procedimiento abreviado. Como no lo hizo, y a la vista de la declaración de inutilizabilidad de los medios de prueba, el Tribunal Supremo ordena la retroacción de actuaciones al instante de aquel auto.

 

Relevante sentencia que importa por primera vez al ámbito penal la doctrina laboral fijada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que acota los límites del derecho de la persona jurídica al control digital de los correos electrónicos de sus empleados, en este caso concreto incluso para la investigación de la comisión de posibles delitos por parte de estos.

EL TRIBUNAL SUPREMO AVALA QUE LOS PADRES REVISEN LOS DISPOSITIVOS DE SUS HIJOS SIN SU CONSENTIMIENTO

 

 

Texto recogido para nuestros lectores en el Diario Confilegal

 

 

Los progenitores aumentan el control del móvil y el ordenador por miedo al "ciberbuylling",Los padres deben vigilar los contenidos de los menores en los dispositivos    

 

En plena vorágine y crecimiento del ciberbuylling, una práctica que supone el hostigamiento de los menores a través de los móviles u ordenadores, muchos padres han reaccionado controlando estos dispositivos sin el consentimiento de sus hijos.

 

El Tribunal Supremo avala que, en el ejercicio de la patria potestad, los padres revisen el móvil u ordenador de hijos menores.

 

Según el abogado Ramón Arnó, experto en privacidad, miembro fundador de la Asociación Profesional Española de la Privacidad (APEP) e integrante de su Comisión de Menores, el Supremo protege este comportamiento de los padres, en varios de sus fallos, porque ejercen la patria potestad del menor.

 

“El comportamiento del Supremo en estos temas no ha variado en los últimos años”, explica este jurista que impulsa LaFamiliadigital, un proyecto formativo sobre nuevas tecnologías.

 

Este abogado menciona por un lado,  la Ley 1/1996 del Menor, que reconoce todos los derechos fundamentales del mismo, pero, por otro, está la patria potestad, una institución que, desde el nacimiento del hijo hasta los 18 años, obliga a los padres a actuar en interés de los menores.

 

“Los conflictos”, aclara el fundador de APEP, “se plantean cuando los padres, titulares de esa patria potestad, advierten que su hijo/a menor de edad tienen reacciones extrañas en su interacción con los dispositivos móviles y acceden a los contenidos de los hijos sin permiso”.

Abogado Ramón Arnó, experto en privacidad, miembro fundador de la Asociación Profesional Española de la Privacidad ( APEP ) e integrante de su Comisión de Menores

 

    NI EN LA LEY DEL MENOR NI EN EL CÓDIGO CIVIL SE REGULA ESTE COMPORTAMIENTO

    DOS SUPUESTOS EN LOS QUE EL TRIBUNAL SUPREMO YA SE HA PRONUNCIADO

    LA PATRIA POTESTAD OBLIGA A ACTUAR SI VEN COMPORTAMIENTOS EXTRAÑOS

    EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD NO ES “EXPORTABLE” A TERCEROS

 

NI EN LA LEY DEL MENOR NI EN EL CÓDIGO CIVIL SE REGULA ESTE COMPORTAMIENTO

 

 Arnó revela que hay una discusión jurídica sobre cuándo se entiende que una comunicación empieza y termina, por el derecho al secreto de las comunicaciones.

 

“En este tema”, aclara el experto, “el Supremo dice que, a partir de que el mensaje del correo electrónico está en el buzón y  ha sido leído, esa comunicación ya no queda protegida por el secreto”.

 

Nuestro interlocutor recuerda que ni la Ley del Menor ni el actual Código Civil de 1889 regulan este tipo de situaciones.

 

“En la última reforma de la Ley del Menor se introdujeron la obligaciones de los menores”, aclara el jurista, “pero no hay ninguna norma que avale que los padres tienen una facultad de control o vigilancia sobre los dispositivos móviles. Todo lo que sabemos de estos temas es jurisprudencialmente”.

DOS SUPUESTOS EN LOS QUE EL TRIBUNAL SUPREMO YA SE HA PRONUNCIADO

 

Ramón Arnó explica los dos supuestos en los que los tribunales se han pronunciado:

 

PRIMERO: “En procesos de separación, el padre aporta unas grabaciones de las conversaciones de la madre con el menor. Puede llegar a ser un juicio penal y el juez absuelve al padre o la madre, señalando que, en virtud de la patria potestad, esas grabaciones eran lícitas”.

 

SEGUNDO:. “Quien denuncia no es, ni el padre ni la madre, sino que es el delincuente. Este ha tenido una conversación con la menor de edad y, aplicando la doctrina del Constitucional, el padre o la madre pueden denunciar este tema a la policía. En este escenario, el posible delincuente puede plantear que padre o madre es un tercero en esta conversación, la nulidad de la prueba y, además, llegar a decir que el padre ha cometido un delito sobre revelación de sujetos”.

LA PATRIA POTESTAD OBLIGA A ACTUAR SI VEN COMPORTAMIENTOS EXTRAÑOS

 

Frente a ésto, hay fallos judiciales de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que respaldan la patria potestad.

 

–Sentencia 864/105 de 10 de diciembre. Recurso de Casación 912/2015. Ponente: Antonio del Moral.

 

-Auto 1136/2018  de 11-10-2018. Ponente: Miguel Colmenero.

 

-Sentencia num. 786/2015 de 4 diciembre. Ponente: Manuel Marchena.

 

-Sentencia num. 674/2009 de 20 mayo. Ponente: Juan Saavedra.

 

En ellas se señala que “el padre y la madre son titulares de la patria potestad y están obligados a actuar si ven comportamientos irregulares, como por ejemplo, si sospechan que hay un ataque al menor con daños claros”, aclara Arnó.

EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD NO ES “EXPORTABLE” A TERCEROS

 

Sin embargo, la situación es diferente si el acoso se da en la escuela.

 

“Ahí está la sentencia del Colegio Alemán de Madrid, donde una menor se queja de recibir una imagen pornográfica por parte de otro menor, ante el director. Y este, sin llamar a los padres del menor, incauta el móvil”.

 

Esta situación “generó una querella criminal por parte de los padres del menor agresor, frente al director del Colegio”.

 

Arnó deja claro que “no es exportable el ejercicio de la patria potestad a terceros, que no sean los padres”.

 

Los centros docentes, ante ésto, han establecidos protocolos similares. “Bloquean el móvil del menor o llaman a la policía y les dan el citado dispositivo para evitar cualquier problema.”

 

Según nos advierte el experto,”abrir el móvil sin que estén delante los padres, si el menor tiene menos de 14 años, puede generar un problema al centro docente bastante importante”.

 

En este tipo de situaciones también se habla de si existe o no, consentimiento del menor.

 

“El consentimiento del menor puede ser anterior o posterior al hecho en sí”.

 

Arnó pone ejemplos: “Si el menor se lo explica a la madre y ella a continuación entra en el perfil de su hijo, es anterior. Pero hay casos donde es la madre la que denuncia a la policía y, luego, la menor ratifica todo. En este caso  se entiende que el consentimiento es posterior”.

RECURSO DE APELACIÓN CIVIL: ¿ES SUFICIENTE EL VISIONADO DEL VÍDEO PARA RESPETAR EL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN?

 

 

Texto recogido para nuestros lectores en el Blog Jurídico de Sepín.

 

 

El principio de inmediación se recoge en el art. 137 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que dispone:

 

“1. Los Jueces y los Magistrados miembros del tribunal que esté conociendo de un asunto presenciarán las declaraciones de las partes y de testigos, los careos, las exposiciones, explicaciones y respuestas que hayan de ofrecer los peritos, así como la crítica oral de su dictamen y cualquier otro acto de prueba que, conforme a lo dispuesto en esta Ley, deba llevarse a cabo contradictoria y públicamente”.

 

Y en el apartado cuarto de dicho precepto sanciona con nulidad la contravención de tal principio.

 

No creo necesario insistir en la justificación de la inmediación y lo acertado del principio, pues solo el juez que presencia la prueba es el idóneo para luego dictar sentencia: “presenciar es premisa para luego valorar” y la redacción es clara, determinando la exigencia de inmediación no solo a la primera instancia sino también a la apelación al referirse a los Magistrados miembros del Tribunal.

 

Hay que partir que la Audiencia Provincial, como órgano resolutorio de segunda instancia, tiene todas la posibilidades para examinar el objeto del litigio con igual amplitud y potestad con que lo hizo el juez de instancia, sin estar obligado a respetar los hechos probados de la resolución y pudiendo por ello revisar todo el material probatorio. Pero, ¿presencian y revisan todos los Magistrados integrantes de la sección la prueba practicada en la instancia? O, dicho de otra manera y con una terminología coloquial, ¿se “tragan” todos el vídeo del juicio? Aunque seguramente la generalización puede acarrear injusticias, pues cada Sección procede de distinta manera, casi seguro que la respuesta mayoritaria es que NO, solo lo hace el ponente.

 

Y ello es comprensible. En la práctica, partiendo de un promedio de 5 ó 6 sentencias por semana y ponente en una Sección con cuatro magistrados, sería inviable que sus Señorías vieran unos 24 vídeos a la semana, a la vez procediendo a estudiar los asuntos y redactaran las sentencias de la semana anterior.

 

Creo que deben distinguirse varios supuestos:

 

1.- Cuando se acuerda la celebración de la vista para practicar prueba y/o para exponer los letrados el asunto, el problema se atenúa ya que al celebrarse la misma y durante su desarrollo, seguramente el Letrado expondrá a los Magistrados integrantes de la Sección las cuestiones esenciales o los puntos probatorios -con expresa mención incluso del minuto del vídeo- que, según su criterio, la Sala debe entrar a valorar (ex art 464).

 

2.-  Cuando no hay vista, si todos los Magistrados integrantes de la sección ven el vídeo no habría problemas, pero si solo lo ve el ponente para luego informar a la Sala, ¿se respeta la exigencia de  inmediación?. Desde luego si solo lo ve un Magistrado podría considerarse que no se cumple lo que se pretende con la apelación civil y es que tres Magistrados revisen a uno con plenitud de conocimiento.

 

Por eso vuelvo a insistir, como ya hice en su momento, en la pertinencia de la vista en apelación.

 

Incluso se ha argumentado que al no presenciar determinadas pruebas directamente (testificales, interrogatorios de partes, ratificaciones y aclaraciones de peritos) sino tan sólo a través de la grabación no se respeta la inmediación bajo el argumento que la presencia física inmediata nunca puede equipararse a la grabación. Sobre la cuestión es muy interesante la exposición de las posturas de las Audiencias y la opinión de Botella Soria

 

Como señala la AP A Coruña, Sec. 3.ª, 31-10-2012 (SP/SENT/698061)

 

“se venía estableciendo que la valoración de la prueba, especialmente en lo que se refería a la confesión (denominación de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil), como a la testifical, era una función exclusiva del Juzgador de instancia, quien había gozado de la inmediación a la hora de oír los distintos testimonios. Pero esta doctrina no puede mantenerse con la actual Ley de Enjuiciamiento Civil.

 

La doctrina tenía su razón de ser en que el órgano de apelación se encontraba ante unas meras respuestas mecanografiadas en un acta, desconociendo la forma en que se había producido realmente.

 

Actualmente, la grabación de los juicios tiene como finalidad que el tribunal de apelación pueda revisar ese juicio valorativo; y sin perjuicio de dar preeminencia a la valoración del Juzgador (la presencia inmediata nunca puede equipararse a una grabación), no existe obstáculo legal alguno que impida disentir cuando la apreciación es totalmente opuesta a la vista no sólo de lo manifestado, sino de cómo se declara. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que la Audiencia Provincial se exceda al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado…”.

 

Sin embargo el argumento de la falta de inmediación en materia civil y a diferencia de la penal no es sostenible en un sistema que admite la “inmediación virtual” a través de la grabación de la vista.

 

El TS recientemente ha reiterado su criterio sobre la cuestión en la Sentencia, Sala Primera, de lo Civil, del 19 de febrero de 2018 que a su vez cita las Sentencias 588/2015, de 10 de noviembre y 623/2015, de 24 de noviembre y otras muchas señalando:

 

«El hecho de que la Audiencia valore la prueba practicada en un sentido diferente al que lo ha hecho el magistrado de primera instancia, que celebró el juicio, no supone ninguna vulneración de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, pues de otro modo se limitaría la facultad del tribunal de apelación de contradecir la prueba practicada por el juez de primera instancia, simplemente por no haber practicado directamente las pruebas. La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción».

 

En idéntico sentido STS, Sala de lo Civil del 30 de enero de 2017.

 

Así pues, tanto se cumple la inmediación cuando se presencia físicamente la práctica de la prueba, como cuando se hace virtualmente mediante la visión de una grabación. Eso sí, la exigencia de que sean todos los Magistrados de la Sección parecería incuestionable.

 

Sin embargo, cabe resaltar la opinión de Botella Soria, que cuestiona que se respete la inmediación en materia civil a la luz de la jurisprudencia constitucional y considera aplicable la doctrina de la STC 167/2002, de 18 de septiembre (que se dictó en un caso penal), abogando por una reforma legislativa que limite las facultades del tribunal de apelación similar a la que, recientemente, se ha producido en el ámbito del recurso de apelación penal por la Ley 41/2015. Señala el autor que se trata no tanto de limitar el error en la apreciación de la prueba como motivo de apelación civil como de delimitar y fijar bien las facultades del Tribunal de apelación.

 

El Tribunal Supremo parece zanjar la cuestión.