Las llamadas sociedades civiles con objeto mercantil y su régimen jurídico

En el presente artículo se examina el tratamiento jurídico de las sociedades constituidas como civiles y que realizan una actividad calificada por la Ley como mercantil. Partiendo en codificación, pasando por las diversas leyes de sociedades anónimas y limitadas, hasta llegar a una norma de Derecho público, la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades, que refuerza la inclusión de estas sociedades en el ámbito del Código de Comercio.

Normativa comentada

L 27/2014, de 27 Nov. (Impuesto sobre Sociedades)

I. INTRODUCCIÓN

La nueva Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, se refiere expresamente a las sociedades civiles con objeto mercantil.

Qué se entiende por sociedades civiles, mercantiles, por objeto civil o mercantil, y la distinción legal entre unas y otras, ha conducido a variadas construcciones jurisprudenciales y doctrinales: internas, sociedades externas, sociedades mercantiles subjetivamente, sociedades mercantiles objetivamente y subjetivamente civiles, sociedades objetiva y subjetivamente mercantiles, sociedades civiles con forma de sociedad colectiva, etc.

La importancia de su correcta diferenciación reside, desde el punto de vista normativo, en su diferente régimen jurídico en cuanto al régimen de los órganos sociales, responsabilidad de la sociedad, de los socios y de los encargados de la gestión social, la prescripción de acciones o el estatuto del comerciante.

II. CÓDIGOS CIVIL Y DE COMERCIO

Nuestro Código de Comercio de 22 de agosto de 1885 afirma, en su art. 1.2.º, que se aplicará a las compañías mercantiles o industriales. Por tanto, no a las civiles. Según este Código, para constituir una compañía mercantil, comprendiendo tanto a las dedicadas al comercio como a la industria, basta el acuerdo de dos o más personas que se obliguen a poner en fondo común bienes, industria (trabajo) o alguna de estas cosas, para obtener lucro, y que este pacto sea con arreglo a sus disposiciones (arts. 51 y 116 CCom.). Las disposiciones del Código sobre este particular son francamente laxas. Además del principio de libertad de forma en la que llegar a dicho acuerdo, permite un amplio margen de la autonomía de la voluntad en cuanto a las estipulaciones por las que el acuerdo puede regirse. El contrato de compañía mercantil celebrado con los requisitos esenciales del Derecho (consentimiento, objeto y causa), será válido y obligatorio entre los que lo celebren, cualesquiera que sean la forma, condiciones y combinaciones lícitas y honestas con que se constituya, siempre que no estén expresamente prohibidas (art. 117 CCom.)(1) .

Ahora bien, como la mayoría de las sociedades mercantiles, a la fecha de publicación del Código de Comercio, eran colectivas, comanditarias o anónimas (art. 122 CCom.), para estos tipos de sociedades estableció un régimen detallado (arts. 125 y ss.). Pero no excluyó la libertad en cuanto al modo de constitución, siempre que se pueda probar que ha existido el contrato social, ni supone que no pueda haber otros tipos de sociedades mercantiles. Serían, por tanto, sociedades mercantiles atípicas (2) .

Si lo determinante de la mercantilidad no es el modo de constitución, debemos acudir a la referencia de su objeto social, a las actividades para cuyo desarrollo los socios han convenido en aportar su trabajo y bienes. De ahí que el Código de Comercio vincula el carácter de comerciantes con la naturaleza mercantil de su actividad en el art. 3 CCom. Y por esto el propio Código de Comercio enumeró, en el párrafo segundo del art. 117, como posible objeto de las compañías mercantiles, una lista abierta de actividades, añadiendo que podrían dedicarse a otras diferentes a las enumeradas, siempre que tuvieran por finalidad la industria y el comercio. Es decir, siempre que fueran actividades mercantiles. Lo mismo se estableció en el art. 123 CCom. Quedo claramente establecido el binomio sociedad mercantil —objeto mercantil— (3) .

El Código Civil de 11 de mayo de 1889 sigue la línea del Código de Comercio. Concebido como una ley general y sistemática, dentro de la categoría de las personas jurídicas incluye a las que denomina asociaciones de interés particular, entre las que distingue tres tipos: civiles, mercantiles e industriales (art. 35.2.º CC). Estas personas jurídicas se rigen por la normativa prevista para el contrato de sociedad, según la naturaleza de éste, es decir, las civiles por la legislación civil, y las mercantiles e industriales por el Código de Comercio, y hoy día también por las leyes especiales (art. 36 CC).

El criterio objetivo, vinculado a una definición del contrato de sociedad prácticamente idéntica que la contenida en el Código de Comercio (art. 1665 CC), y a los principios de libertad de pacto (art. 1255 CC) y libertad de forma del contrato social (art. 1278 y 1667 CC), queda, pues, también claramente sancionado también por el Código Civil.

Junto con las sociedades civiles y las mercantiles, existe un tertium genus, constituido por las sociedades civiles con forma mercantil. Para éstas prima asimismo el criterio objetivo, al establecerse que las sociedades por el objeto (civil) al que se consagren, pueden regirse, en su organización o funcionamiento, por las normas previstas para las sociedades mercantiles en el Código de Comercio (art. 1670 CC) (4) . Es decir, las sociedades civiles, según el art. 1670 CC, pueden organizarse de cualquiera de los modos previstos en el Código de Comercio para las sociedades colectivas, comanditarias o anónimas (5) . Y así, es posible una sociedad civil colectiva, o una sociedad civil anónima, por ejemplo. Este caso las normas del Código de Comercio se le aplican en lo que no sean contrarias a lo dispuesto en el Código Civil, como por ejemplo, en lo relativo a la necesidad de escritura pública cuando se aporten inmuebles a la sociedad (art. 1668 CC). La preferencia del Código Civil sobre el Código de Comercio está avalada por el art. 1700 in fine del Código Civil, a sensu contrario, pues si en los casos que menciona en sus número 3.º y 4.º tiene aplicación preferente el Código de Comercio, en lo demás es prioritario el Código Civil.

El Tribunal Supremo siguió la interpretación objetiva, entendiendo que cuando una sociedad no constituida en forma mercantil realizaba actividades de este carácter, debe aplicársele el régimen mercantil, tanto en la esfera externa de actuación de la sociedad, como en la esfera interna de las relaciones entre socios (6) . También lo apreció así la Dirección General de los Registros y del Notariado, en diversas resoluciones (7) .

En cuanto al régimen jurídico aplicable a estas sociedades, que podríamos denominar atípicas, a nuestro entender, debería aplicarse el previsto en las normas de su constitución, y en su defecto, el Código de Comercio.

III. LEYES SOCIETARIAS ESPECIALES

La solución de la codificación dejó abierta una controversia: si una sociedad civil con objeto mercantil es, en realidad, mercantil, y debe de regirse por el Código de Comercio, podría entenderse que una sociedad mercantil con objeto civil debería de regirse por el Código Civil también todos sus aspectos, incluso en lo relativo a su régimen interno, constitución e inscripción (en este caso, no inscripción) en el Registro Mercantil, en virtud del derogado art. 123 CCom.. Por otro lado, dentro del Código de Comercio, en defecto de pacto, ¿qué régimen se les aplicaría? ¿Se regirían por la normas de la sociedad colectiva? ¿O quizás por las de otras sociedades mercantiles? (8) .

Reforzado la interpretación de que el Código de Comercio seguía sólo el criterio objetivo para distinguir sociedades civiles de mercantiles, la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951, y la Ley de Sociedades Limitadas de 17 de julio de 1953, plasmaron el criterio formal. Ambas leyes dejaron claramente sentada la absoluta mercantilidad de las sociedades anónimas y de las sociedades limitadas, con independencia de que su objeto fuese una actividad civil o una actividad mercantil. Se acogió para ellas el criterio de la forma jurídica (9) . La misma línea siguió la Ley de Sociedades Anónimas aprobada porReal Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre (10) . El mismo criterio fue aplicable a las sociedades limitadas, en virtud de su Ley reguladora 2/1995, de 23 de marzo, que se regirían por la Ley de Sociedades Anónimas en todo lo referido a los actos y contratos celebrados antes de su inscripción en el Registro Mercantil (arts. 3 y 16 LSRL).

Por último, la Ley de Sociedades de Capital, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, reprodujo las leyes anteriores, al decir que, una vez verificada la voluntad de no inscribir la sociedad y, en cualquier caso, transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción, se aplicarán las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, las de la sociedad civil si la sociedad en formación hubiera iniciado o continuado sus operaciones (arts. 2 y 39 LSC).

Otras leyes societarias que siguieron el criterio de la forma fueron la Ley 12/1991, de 29 de abril, de agrupaciones de interés económico, cuyo art. 1 proclama expresamente su carácter mercantil; y la Ley 1/1994, de 11 de marzo, de Régimen Jurídico de Sociedades de Garantía Recíproca, cuyo art. 4 prescribe el carácter mercantil de estas sociedades.

Ninguna de estas leyes especiales se refirió al régimen de las sociedades constituidas como civiles (11) , ni a las constituidas como colectivas, o como comanditarias: para todas ellas sigue siendo de aplicación el criterio de su naturaleza de su actividad a la hora de buscar el régimen legal que les es aplicable (12) . En cualquier caso, creemos que la respuesta está en la aplicación, por analogía, del art. 39.1 de la Ley de Sociedades de Capital. Este artículo trata de las sociedades que no llegan a adquirir la condición de anónimas o limitadas por falta de requisitos formales (en concreto, inscripción en el Registro Mercantil). Es decir, trata de sociedades con objeto mercantil pero sin forma mercantil. Supuesto que guarda identidad de razón con el de las sociedades civiles con objeto mercantil, y a las cuales debe darse la misma solución del art. 39.1 LSC: deben regirse por las normas de la sociedad colectiva, por ser su objeto social de naturaleza mercantil (13) .

IV. LEY 27/2014 DEL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES

No obstante ser las llamadas sociedades civiles con objeto mercantil auténticas sociedades colectivas, no se inscriben en el Registro Mercantil, a pesar de los intentos para que accedan al mismo (14) .

Por otro lado, el régimen jurídico de estas sociedades civiles con objeto mercantil, como sociedades colectivas que son, estaba desvirtuado por el Derecho Tributario, en el cual las sociedades civiles, tengan o no tengan finalidad mercantil, tienen un tratamiento distinto del establecido para las constituidas como mercantiles. Con independencia de su naturaleza jurídica, siguiendo el criterio formal, exime a las sociedades civiles del cumplimiento de las normas contables exigibles a las mercantiles. Y prevé para todas las sociedades civiles, cualquiera que sea su objeto, un sistema de tributación de beneficios que hace recaer éstos directamente sobre los socios, y no sobre la sociedad (15) . Fiscalidad que, con alguna excepción (16) , dista de la propia de las sociedades formalmente mercantiles, que tributan directamente por sus beneficios, y no sus socios.

La situación va a cambiar a partir del 1 de enero de 2015, merced a la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades. Esta Ley ha introducido una importante novedad consistente en someter expresamente a sus disposiciones, y por tanto convertir en contribuyentes de este Impuesto, a todas las sociedades formalmente civiles que tengan un objeto mercantil, pasando a equipararlas, a efectos fiscales, a las sociedades mercantiles [art. 7.1 a)] (17) .

La modificación de la Ley del Impuesto sobre Sociedades tiene un alcance que va más allá del estrictamente fiscal. Tras esta reforma, es palmaria para todas las sociedades civiles con objeto mercantil, cualquiera que sea el importe neto de su cifra de negocios, la obligación calcular su beneficio de acuerdo con las normas de contabilidad previstas en los arts. 25 y ss. del Código de Comercio, en las demás leyes relativas a dicha determinación y en las disposiciones que se dicten en desarrollo de las citadas normas (art. 10 LIS). Ello implica la necesaria observancia del Plan General de Contabilidad, la llevanza de libros contables, y el deber de legalizarlos y depositar sus cuentas anuales (balance, cuenta de pérdidas y ganancias, memoria, estado de cambios en el patrimonio neto, y estado de flujos de efectivo —en su caso—) en el Registro Mercantil (aunque no accedan al mismo). La omisión de las normas contables pasará a ser sancionable conforme a las normas de Derecho Tributario.

V. CONCLUSIONES

Con la inclusión de las sociedades constituidas como civiles, pero que llevan a cabo una actividad calificada legalmente como mercantil, en la órbita de la nueva Ley del Impuesto sobre Sociedades, a partir del año 2016, nuestro Ordenamiento Jurídico ha ganado en coherencia, coordinando la fiscalidad de las sociedades con el Código de Comercio en sus aspectos contables.

Sin embargo, se va a producir un cambio en el panorama societario español. Por un lado, determinar si la actividad de una sociedad constituida como civil es jurídicamente mercantil exige, en ocasiones, un estudio que debe desarrollarse combinando la normativa de Derecho privado con la normativa de Derecho público que se ocupa de la regulación de la actividad económica. Este inconveniente que hará que los emprendedores que quieran adoptar una forma societaria se inclinen, en caso de duda sobre la verdadera naturaleza de la actividad que van a realizar, hacia la constitución de sociedades mercantiles.

Por otro lado, las abundantes exigencias contables, aplicadas a las sociedades civiles, pueden conducir a la desaparición de una forma jurídica idónea, por sus nulos costes de constitución y facilidad de gestión, para aquellas empresas con un modesto volumen de negocio, y para aquellos sectores económicos en los que no es previsible la asunción de un elevado riesgo empresarial.

EL TS FIJA DOCTRINA SOBRE EL CARÁCTER ABUSIVO DE LA CLÁUSULA DE INTERESES MORATORIOS EN LOS PRÉSTAMOS PERSONALES CELEBRADOS CON CONSUMIDORES (TS, 1ª, S 22 ABR. 2015. REC. 2351/2012)

EL TS FIJA DOCTRINA SOBRE EL CARÁCTER ABUSIVO DE LA CLÁUSULA DE INTERESES MORATORIOS EN LOS PRÉSTAMOS PERSONALES CELEBRADOS CON CONSUMIDORES (TS, 1ª, S 22 ABR. 2015. REC. 2351/2012)

Control de abusividad de las cláusulas no negociadas en contrato celebrados con consumidores. Carácter abusivo de la cláusula de interés de demora. Consecuencias de la nulidad de la cláusula. Actuación de oficio de los tribunales en la apreciación de la abusividad de las cláusulas.

TS Sala Primera, de lo Civil, S 265/2015, 22 Abr. (LA LEY 49720/2015)Ponente: Sarazá Jimena, Rafael

La entidad financiera demandante dio por vencido anticipadamente el préstamo personal celebrado con el demandado ante el impago de las cuotas y liquidó lo adeudado en 16.473 euros, reclamando esa cantidad más otros 4.942 euros por intereses moratorios pactados al 21,80%.

El Juzgado de Primera Instancia estimó íntegramente la demanda pero la Audiencia Provincial absolvió al demandado del pago de la cantidad solicitada en concepto de interés de demora pues declaró nula por abusiva la cláusula que establecía tal interés y la tuvo por no puesta.

El Tribunal Supremo estima en parte el recurso de casación interpuesto por el Banco y declara que la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora es la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

La Sala rechaza que la cláusula de intereses moratorios hubiese sido negociada individualmente y, por tanto, estuviese exenta del control de abusividad. Señala que el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente.

El Tribunal considera que es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca un interés de demora pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea un interés excesivo, en tanto constituya una indemnización «desproporcionadamente alta» al incumplimiento contractual del consumidor.

En este sentido, la Sala, ante la inexistencia en España de una limitación legal a los intereses de demora establecidos en préstamos personales concertados con consumidores, entiende que es necesario fijar una regla precisa, a efectos de evitar la existencia de criterios dispares entre los órganos judiciales que puedan llevar consigo una elevada dosis de inseguridad jurídica.

Así, a partir de los criterios fijados por la jurisprudencia del TJUE para determinar cuándo una cláusula es abusiva por causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, la Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 LEC (LA LEY 58/2000) para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. En atención a ello, fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.

En cuanto a las consecuencias de la nulidad de la cláusula que fija un interés de demora abusivo, la Sala, aplicando también en este punto las sentencias del TJUE, concluye que la consecuencia de la apreciación de la abusividad no debe ser la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable, ni el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal (art. 1108 CC (LA LEY 1/1889)). Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

Finalmente, la Sala desestima el recurso por infracción procesal que denunciaba la incongruencia extra petita en la que habría incurrido la Audiencia Provincial pues el demandado pidió la moderación del interés y la Audiencia acordó su eliminación total. Al respecto, la Sala recuerda que el TJUE ha afirmado reiteradamente que la Directiva 1993/13/CEE (LA LEY 4573/1993), sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, impone a los jueces nacionales actuar de oficio en la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

Diario La Ley, Nº 8547, Sección La Sentencia del día, 26 de Mayo de 2015, EditorialLA LEY

LA LEY 3325/2015

CONTENIDO Y NOVEDADES DE LA LEY 9/2015, DE MEDIDAS URGENTES EN MATERIA CONCURSAL

Hoy se ha publicado la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, que viene a  consolidar las medidas instauradas por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal.

Por su interés, a continuación reseñamos los principales aspectos de esta nueva norma

Objetivo y finalidad

Esta norma tiene por finalidad extender al convenio concursal los principios establecidos por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, para el convenio preconcursal: a) considerar que la continuidad de las empresas económicamente viables es beneficiosa no sólo para las propias empresas, sino para la economía en general y, muy en especial, para el mantenimiento del empleo; b) acomodar el privilegio jurídico a la realidad económica subyacente, pues muchas veces el reconocimiento de privilegios carentes de fundamento venía a ser el obstáculo principal de los acuerdos preconcursales y c) respetar en la mayor medida posible la naturaleza jurídica de las garantías reales (pero siempre, y tomando en cuenta la segunda premisa, de acuerdo con su verdadero valor económico). 

Además, la norma introduce una serie de medidas para flexibilizar la transmisión del negocio del concursado o de alguna de sus ramas de actividad, ya que en la actualidad existen algunas trabas, que, bien durante la tramitación del proceso concursal, bien cuando la liquidación del concursado sea inevitable, están dificultando su venta.

Todo ello con la finalidad de facilitar en la mayor medida posible la continuación de la actividad empresarial.

Novedades de la reforma

1. En relación con el convenio concursal

- Valoración de las garantías sobre las que recae el privilegio especial

Se modifican los artículos 90 y 94 de la Ley Concursal.

No puede considerarse que la determinación del valor de la garantía sea un recorte del crédito garantizado. Es simplemente una valoración diferenciada del derecho principal y del derecho accesorio. Con ello no se pone en cuestión el derecho principal, sino que se permite aclarar qué parte del mismo se beneficiará del derecho accesorio y cuál no, debiendo en la segunda recibir el mismo trato que corresponda al crédito según su naturaleza.

- Ampliación del quórum de la junta de acreedores, atribuyendo derecho de voto a algunos acreedores que hasta ahora no lo tenían.

Hasta ahora a los acreedores que hubiesen adquirido sus derechos de crédito con posterioridad a la declaración de concurso  sólo se les reconocía derecho de voto cuando la adquisición hubiese sido a título universal, como consecuencia de una realización forzosa o, a partir de 2012, cuando se tratase de entidades financieras sujetas a supervisión.

La prevención que existía anteriormente respecto a estos acreedores es que dicha adquisición podía esconder algún tipo de fraude que se quería desincentivar mediante la privación del derecho de voto. Pero el fraude no puede estar en adquirir algo, en este caso un derecho de crédito, a un precio menor que aquél por el que se pretenda vender o realizar, puesto que esto es al fin y al cabo lo propio de la actividad económica de mercado. El verdadero problema estriba en que el adquirente se haya concertado con el deudor para defraudar al resto de acreedores.

Por ello se reforma no solamente el artículo 122 sino también el 93 para hacer un listado más amplio de personas especialmente vinculadas con el deudor que, por esta razón, tendrán la condición de acreedores subordinados y carecerán en consecuencia de voto en la junta de acreedores.

Además, esta atribución del derecho de voto a los acreedores que adquieran sus créditos con posterioridad a la declaración de concurso tiene otro efecto adicional que debe reputarse beneficioso para el resto de acreedores: fomentar la existencia de un mercado de dichos créditos que les permita obtener liquidez, en una situación de concurso de su deudor, sin tener que esperar a la liquidación final.

- Se introducen determinadas previsiones adicionales respecto a los efectos del convenio en el artículo 100.

Al igual que se hace en la disposición adicional cuarta, se señala que los acuerdos de aumento de capital requeridos cuando se trate de capitalización se adoptarán con las mismas mayorías previstas en dicha disposición adicional. Con ello se efectúa una remisión al régimen general de transmisión de unidades productivas a lo dispuesto en los artículos 146 bis y 149.

Ello implica, con determinadas excepciones, su adquisición libre de obligaciones preexistentes impagadas. 

También se facilita la cesión en pago de bienes con determinadas cautelas destinadas a evitar comportamientos fraudulentos.

- Votaciones y mayorías en el convenio y ampliación de la capacidad de arrastre de los acreedores disidentes en determinadas circunstancias.

Se levanta la limitación general que con anterioridad existía para los efectos del convenio (quitas del 50 por ciento y esperas de cinco años) pero para superar dichos límites se exige una mayoría reforzada del 65 por ciento. Se introduce igualmente la regla ya aprobada respecto a los convenios preconcursales en lo referente a las mayorías máximas exigibles para los pactos de sindicación, que será del 75 por ciento (artículo 121.4).

- Posibilidad de arrastre de determinados créditos con privilegio general o especial, incluso en la parte cubierta por el valor de la garantía.

Esta novedosa previsión (contenida en el nuevo artículo 134.3), tiene precedente en la Ley 17/2014.

Para ello se exige un doble requisito: además de unas mayorías aún más reforzadas, que el acuerdo sea adoptado por acreedores de la misma clase, introduciéndose por primera vez en nuestro ámbito concursal esta consideración que ya tiene precedentes en derecho comparado y en los acuerdos preconcursales de la disposición adicional cuarta que afectan a los acreedores de pasivos financieros.

Para ello se distinguen cuatro clases de acreedores, cada uno de los cuales reúne características propias que justifican un tratamiento específico en el seno del concurso:

• Acreedores de derecho laboral;
• Acreedores públicos;
• Acreedores financieros; y
• Resto de acreedores (entre los cuales deberán incluirse de forma principal a los acreedores comerciales).

Lo amplio de las mayorías cualificadas exigidas implica necesariamente que se trate de acuerdos fundamentados y acordes con la realidad del concursado y de sus acreedores.

En ningún caso podrán imaginarse concertaciones de unos acreedores para perjudicar los de otra clase, especialmente los laborales o los públicos que, por su naturaleza, merecen una especial tutela. 

Al igual que en el apartado 11 de la disposición adicional cuarta y con el fin de respetar en la mayor medida posible el verdadero valor de la garantía, se establece en el artículo 140 que si, llegado el caso, el acreedor con privilegio, que hubiera votado a favor de un convenio o se hubiera visto arrastrado por él, tiene que ejecutar la garantía, se hará con el montante total obtenido que no exceda del crédito originario.

- Obligación de que la información relativa tanto al convenio como al informe de los administradores y sus impugnaciones sea comunicada telemáticamente a los acreedores de los que conste su dirección electrónica

- Especialidades en materia de insolvencia de empresas concesionarias de obras y servicios públicos, o contratistas de las Administraciones Públicas.

Razones urgentes de interés público orientadas al aseguramiento y mantenimiento de la prestación de los servicios públicos hacen necesario articular soluciones que permitan dar continuidad a la actividad objeto del contrato, en beneficio de los adjudicatarios, los terceros que se benefician de la ejecución de los contratos administrativos y de la administración pública.

Estas soluciones pasan por arbitrar una fórmula conjunta para todos los procesos concursales que implica la presentación de propuestas de convenio que puedan afectar a todas estas entidades.

En este sentido, razones de agilidad y economía procesal y de consecución de una garantía de éxito de la solución concebida, aconsejan la tramitación acumulada de todos los procesos concursales declarados en relación con tales entidades.

Además, las especialidades de la legislación administrativa de contratos del sector público, tanto general como sectorial, y la necesaria interrelación con las formas de desenvolvimiento y terminación del procedimiento concursal establecidas en la Ley Concursal, hacen necesario que se establezca un régimen especial aplicable a los concursos de las empresas concesionarias de obras y servicios públicos y contratistas de la administración pública, cuya ubicación legislativa debe situarse tanto en la legislación administrativa reguladora de los contratos administrativos, tanto general como específica, como en la Ley Concursal, a través de una nueva disposición adicional segunda ter que recoge las especialidades concursales en la materia.

2. En materia de liquidación

- Se modifican determinados preceptos del Capítulo II del título V de la Ley Concursal con el objeto de facilitar el desarrollo de esta fase de procedimiento concursal.

• Se introduce la subrogación «ipso iure» del adquirente en los contratos y licencias administrativas de que fuera titular el cedente (artículo 146 bis) y se arbitran los mecanismos de exención de responsabilidad por deudas previas.
• Se introducen en el artículo 148 previsiones adicionales respecto a la cesión en pago o para pago y una previsión novedosa consistente en que el juez pueda acordar la retención de un quince por ciento de la masa activa destinado a satisfacer futuras impugnaciones. Esta previsión debería conducir a una agilización de la fase de liquidación.
• Se modifica el artículo 149, para aclarar qué reglas del mismo tienen carácter supletorio y cuáles de ellas deberán aplicarse en toda liquidación, haya o no plan de liquidación. En particular, se propone aplicar a todas las liquidaciones las nuevas reglas de purga o subsistencia de las posibles garantías reales a las que pudiesen estar sujetos todos o algunos de los bienes incluidos en una unidad productiva y las reglas sobre sucesión de empresa a efectos laborales y de seguridad social.
• Se modifica el art. 155, en coherencia con las modificaciones introducidas en el artículo 140.4, para establecer que cuando se ejecuten bienes o derechos afectos a un crédito con privilegio especial, el acreedor privilegiado se hará con el montante total obtenido que no exceda del crédito originario. De este modo, no se alteran las garantías registradas ni las reglas establecidas para su ejecución.

3. En materia de calificación

- Se modifica el artículo 167, para clarificar las dudas interpretativas existentes en torno al término «clase».

La práctica judicial ha dado un sentido genérico a este término, incluyendo en el mismo a un grupo de acreedores que reúnan características comunes aunque tal grupo no comprenda a todos los de la misma clasificación concursal, a los efectos del tratamiento otorgable en la sección de calificación respecto a propuestas de convenio no gravosas.

Habida cuenta que el artículo 94.2, en la redacción dada por esta Ley, incorpora una nueva definición del término «clase» aplicable, conforme al artículo 134, a los supuestos en que el convenio llegara a arrastrar a acreedores privilegiados y no exclusivamente a los ordinarios, es imprescindible aclarar, para evitar mayores dudas, que la mención que se efectúa en el artículo 167 debe entenderse también referida a esta definición, que afecta a una pluralidad de acreedores beneficiados por la solución concursal lo suficientemente amplia como para hacer equivalente el tratamiento a efectos de la sección de calificación.

Se introducen mejoras técnicas en diversos artículos del Título VI de la Ley Concursal con el objeto de aclarar su redacción o ajustarla a la del citado artículo 167.

4. Sobre los acuerdos de refinanciación

Se incluyen una serie de modificaciones cuyo objeto es aclarar determinadas dudas que se han planteado en su aplicación práctica:

• Se modifica el artículo 5 bis para establecer que, en caso de controversia, será el juez del concurso quien ostente la competencia para determinar si un bien es o no necesario para la continuidad de la actividad económica del concursado.
• En el artículo 71 bis se regula el régimen de votación en el seno de acuerdos sindicados y
• En la disposición adicional cuarta se introducen una serie de modificaciones para aclarar el régimen de votación en el seno de acuerdos sindicados y se precisa, a efectos de determinar el valor razonable de los bienes dados en garantía, que éste no podrá exceder del valor de la responsabilidad máxima hipotecaria o pignoraticia que se hubiese pactado.

Otras modificaciones

Entre las principales modificaciones introducidas por la parte final de la norma destacan las siguientes:

• La disposición adicional primera aclara que las actuaciones que se deriven de la aplicación del artículo 5 bis y de la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal tendrán la consideración de medidas de saneamiento a los efectos del Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo.
• La disposición adicional segunda prevé la creación de un portal de acceso telemático para facilitar la enajenación de empresas que se encuentren en liquidación o de sus unidades productivas.
• La disposición transitoria cuarta determina los procedimientos de ejecución en tramitación a los que resultan aplicables las modificaciones introducidas por la disposición final tercera en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
• La disposición final primera amplía, ante su inminente finalización, la «vacatio legis» prevista en la disposición transitoria del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, respecto al derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos.
• La disposición final segunda matiza, con el objeto de evitar interpretaciones restrictivas, que los créditos transmitidos a la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria (SAREB) se tendrán en consideración a efectos del cómputo de las mayorías necesarias para adoptar los acuerdos regulados en la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal.
• La disposición final tercera modifica la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, para adaptarla a la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de julio de 2014. Con ello, el deudor hipotecario podrá interponer recurso de apelación contra el auto que desestime su oposición a la ejecución, si ésta se fundaba en la existencia de una cláusula contractual abusiva que constituya el fundamento de la ejecución o la cantidad exigible.
• La disposición final cuarta modifica la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, introduciendo la posibilidad de que un porcentaje de las viviendas que integran el fondo social de viviendas se puedan destinar a personas que hayan sido desalojadas de sus viviendas por impago de préstamos no hipotecarios.
• La disposición final quinta modifica a su vez la disposición final segunda de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial.
• La disposición final sexta modifica determinados preceptos de la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima, y la disposición final séptima declara de interés general determinadas obras de infraestructuras.
• La disposición final octava autoriza al Gobierno para elaborar y aprobar, en un plazo de doce meses, a contar desde la entrada en vigor de esta Ley, un texto refundido de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. 

Entrada en vigor

Esta norma entrará en vigor al día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

TIERRA QUEMADA

Cuando una entidad lanza una Oferta Pública de Adquisición de Acciones (OPA) de tipo hostil sobre una sociedad, esta última puede tratar de defenderse tomando decisiones lesivas para la marcha de la sociedad mientras es acosada. Cuando se consigue el control por parte de la entidad oferente, el deterioro de la sociedad afectada ya es manifiesto.

La sociedad afectada se ve acosada de tal manera, y siente tal animadversión hacia la entidad oferente, que decide liquidar todos sus activos, prescindir de sus mejores ejecutivos, renunciar a sus mejores contratos, etc., a fin de que cuando la entidad oferente triunfe, se encuentre con que en vez de una empresa, compra una "cáscara vacía". En el fondo, es el "recurso del pataleo", pero por lo menos el consejo saliente sentirá la satisfacción de haber causado daño a su oponente.

Asimismo, y en la medida de lo posible, el consejo puede tratar de descapitalizar la empresa, pidiendo financiación a entidades financieras, cuyo único objetivo es pagar un dividendo extraordinario de elevada cuantía a los actuales accionistas, y que cuando la entidad oferente llegue a controlar el consejo de la entidad, se encuentre con que tiene tal nivel de endeudamiento que la empresa vale mucho menos de lo que ha pagado por ella.

Cuando una entidad lanza una Oferta Pública de Adquisición de Acciones (OPA) de tipo hostil sobre una sociedad, esta última puede tratar de defenderse tomando decisiones lesivas para la marcha de la sociedad mientras es acosada. Cuando se consigue el control por parte de la entidad oferente, el deterioro de la sociedad afectada ya es manifiesto.

La sociedad afectada se ve acosada de tal manera, y siente tal animadversión hacia la entidad oferente, que decide liquidar todos sus activos, prescindir de sus mejores ejecutivos, renunciar a sus mejores contratos, etc., a fin de que cuando la entidad oferente triunfe, se encuentre con que en vez de una empresa, compra una "cáscara vacía". En el fondo, es el "recurso del pataleo", pero por lo menos el consejo saliente sentirá la satisfacción de haber causado daño a su oponente.

Asimismo, y en la medida de lo posible, el consejo puede tratar de descapitalizar la empresa, pidiendo financiación a entidades financieras, cuyo único objetivo es pagar un dividendo extraordinario de elevada cuantía a los actuales accionistas, y que cuando la entidad oferente llegue a controlar el consejo de la entidad, se encuentre con que tiene tal nivel de endeudamiento que la empresa vale mucho menos de lo que ha pagado por ella.