La Ley 31/2014, de 3 diciembre, incorpora a la Ley de Sociedades
de Capital un nuevo artículo que cambia la manera de computar el plazo de
prescripción de la acción de responsabilidad contra los administradores. El
presente trabajo analiza su incidencia en las acciones social e individual de
responsabilidad, pero, también, en los casos de responsabilidad por deudas, y
propone un posible régimen transitorio.
Normativa comentada
L 31/2014, de 3 Dic. (modifica la Ley de Sociedades de Capital
para la mejora del gobierno corporativo)
RDLeg. 1/2010 de 2 Jul. (texto refundido de la Ley de Sociedades
de Capital)
La
reforma llevada cabo por la Ley 31/2014, de 3 diciembre, ha incorporado un
nuevo art. 241 bis a la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC) que
merece gran atención. Hasta cierto punto se puede decir que el precepto pone
fin a una especialidad societaria en materia de cómputo del plazo de prescripción
de la acción de responsabilidad contra los administradores. La regla del
Derecho común recogida en el art. 1969 CC es que el tiempo para la
prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que
otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse. Sin
embargo, como regla especial en materia de responsabilidad de los
administradores se aplicaba la del art. 949 CCom., según la cual el plazo
terminará a los cuatro años a contar desde que, por cualquier motivo, cesaren
en el ejercicio de la administración (sobre la aplicación preferente de esta
regla especial, frente a la también especial, pero de Derecho común,
del art. 1968.2.º CC, v. STS, Sala 1.ª, de 24 de abril de 2014, rec.
924/2012). Desde la STS, Sala 1.ª, de 20 de julio de 2001, rec. 1495/1996
se viene considerando que este plazo y la forma de cómputo es aplicable, tanto
a la acción social, como a la individual de responsabilidad contra los
administradores, y también se hace extensivo al supuesto muy especial de la
responsabilidad por deudas por concurrencia de causa legal de disolución (art.
367 LSC, en este sentido, entre otras, v. STS, Sala 1.ª, de18 de junio de 2009,
rec. 2760/2004). Tras la reforma la anterior norma codificada sigue vigente,
pero en el ámbito de las sociedades de capital el nuevo art. 241 bis LSC
dispone que la acción de responsabilidad contra los administradores, sea social
o individual, prescribirá a los cuatro años desde el día en que hubieran podido
ejercitarse. Conviene recordar brevemente cómo se interpretaba el sistema hasta
ahora aplicable.
La relación del cargo de administrador con el Registro Mercantil
(en adelante RM) siempre ha tenido algo de tormentosa. Ya desde su comienzo,
pues, a despecho de la proclamación legal de que el nombramiento de
administrador surte efecto desde el momento de su aceptación (art. 214.3 LSC),
que impide atribuir a la inscripción naturaleza constitutiva, son notorios los
problemas que un cargo aún no inscrito puede encontrar en la práctica,
especialmente en la registral cuando hay que inscribir en el Registro de la
Propiedad un contrato suscrito por el administrador antes de su definitivo
asentamiento en el RM (entre las más recientes, v. Resolución de 28 de enero de
2014). Pero no menos problemático resulta el final del cargo, cuando se
distancian mucho en el tiempo el cese del administrador, que siempre tiene
lugar fuera del RM, y la inscripción del mismo. Dejando de lado el riesgo de
abuso de la apariencia tabular por parte del sedicente administrador todavía
inscrito con un cargo en apariencia vigente, ahora interesa el supuesto
contrario donde el cesado recibe la consideración de administrador malgré lui, pues se reclama algún tipo de
responsabilidad con fundamento en los datos que aparecen en el RM. La doctrina
del Tribunal Supremo, con alguna muy rara excepción (STS, Sala 1.ª, de 2
de abril de 2002, rec. 3154/1996), tiene claro que la inscripción del cese
tampoco es constitutiva, y que uno deja de ser administrador desde que acaba en
el cargo, aunque el RM proclame otra cosa. Por eso no se pueden imputar al
cesado los actos —u omisiones— que no son suyos por haber tenido lugar con
posterioridad al cese, aunque no esté inscrito, siempre que la fecha de aquel
conste con un mínimo de fehaciencia. Como se dijera en las STS, Sala 1.ª,
de 10 de mayo de 2007, rec. 3032/2000 —fecha del documento notarial—, STS,
Sala 1.ª, de 22 de marzo de 2007, rec. 3447/2000 —también toma en
consideración la fecha del acta notarial de renuncia— y STS, Sala 1.ª, de 28
de abril de 2006, rec. 3287/1999 —igual, el acta notarial—, «la renuncia impide
una actuación eficaz desde la fecha en que se produce, que en este caso ha de
tenerse por cierta (...) La oponibilidad a terceros de los actos sujetos a
inscripción y no inscritos, por otra parte, se presenta, en punto al cese de
los administradores (arts. 21.1 CCom. y 9 RRM) como un problema de eficacia
respecto de la sociedad de actuaciones o gestiones realizadas por los
administradores no inscritos o que permanecen inscritos después de su cese»
(más recientemente, v. STS, Sala 1.ª, de 23 de octubre de 2009, rec.
199/2005, que atiende a la comunicación fehaciente de la renuncia, o la STS,
Sala 1.ª, de 30 de noviembre de 2010, rec. 855/2007, al señalar que no es
necesario acreditar la mala fe del tercero, basta con que tuviera «conocimiento
del cese efectivo»).
Completamente distinto, a los efectos que ahora interesan de la
prescripción del citado art. 949 CCom., es que el plazo no empiece a correr
frente a determinados sujetos hasta que dicho cese conste inscrito en el RM.
Este aplazamiento del cómputo sí que puede ser una consecuencia de la
publicidad registral y del carácter obligatorio de la inscripción, pero no la
ficción de atribuir al cesado la autoría —rectius, el
reproche— de una actuación ajena. Entre las últimas sentencias, con gran
claridad lo pone de manifiesto la STS, Sala 1.ª, de 19 de noviembre de
2013, rec. 1731/2011: «la relevancia a estos efectos de la constancia registral
del cese del administrador ha sido precisada por esta Sala en ocasiones
anteriores. En concreto las sentencias de 11 de noviembre y de 10 de enero,
distinguen entre los efectos materiales o sustantivos que se siguen de la falta
de inscripción del cese del administrador en el Registro Mercantil y los efectos
formales que afectan al cómputo del plazo de prescripción. En el plano
material, la falta de inscripción del cese no comporta por sí misma que el
administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, salvo
excepciones derivadas del principio de confianza, ni que asuma obligaciones
sociales por incumplir deberes que ya no le incumben, dado que la inscripción
no tiene carácter constitutivo. A los meros efectos formales, y en orden a
dilucidar si la acción ejercitada está o no prescrita, el criterio seguido por
esta Sala es que si no consta el conocimiento por parte del afectado del
momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se
acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que
comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino
desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede
oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir
de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su
conocimiento».
La
anterior circunstancia dejaba expuesto a responsabilidad a quien había dejado
de ser administrador muchos años antes, en ocasiones ignorando de buena fe la
falta de inscripción de su propio cese, por ser una tarea de la que estaba
encargado el nuevo administrador, y hacía necesaria una valoración
individualizada de las circunstancias del caso para comprobar hasta qué punto
hubo ánimo de ocultación del cese, o efectivo conocimiento del mismo por parte
del reclamante que pretende aprovecharse tácticamente de la falta de
inscripción (aunque el TS rechaza que el cese en la actividad pueda equivaler a
un cese en el cargo con relevancia frente a terceros —STS, Sala 1.ª, de 11 de
marzo de 2005, rec. 1239/2005, «no puede aceptarse que el cese tuviera lugar en
el momento en que la sociedad dejó de tener actividad, pues esta circunstancia
no es causa por sí del cese de los administradores, quienes están obligados a
promover la disolución»—, en ocasiones los tribunales la admiten cuando hay
evidencia del conocimiento efectivo de tal hecho; v. SAP Alicante, Secc. 8.ª,
de 16 de julio de 2014, rec. 163/2014, SAP Barcelona, Secc. 15, de 17
de diciembre de 2014, rec. 186/2014 —el actor era socio—). Es obvio que el cese
difícilmente será desconocido por la propia sociedad o por sus socios, pero la
situación es distinta frente a los terceros, ya se trate de su legitimación
subsidiaria para ejercer la acción social de responsabilidad (art. 240 LSC), ya
directamente de la acción individual (art. 241 LSC), pues no sólo pueden
ignorar el dato del cese, también el de su nombramiento cuando se trate de un
administrador de hecho. La regla, por tanto, es que el plazo corre desde el
momento del cese, y no desde su inscripción, pero frente a terceros es posible
que se deba estar a la fecha de esta última.
La insistencia del TS en distinguir entre caducidad del
nombramiento y el cese en el cargo, cuando realmente el titular del cargo
caducado continuaba como administrador de hecho (STS, Sala 1.ª, de 23 de
noviembre de 2010, rec. 1151/2007, STS, Sala 1.ª, de 15 de febrero de
2011, rec. 1963/2007 y STS, Sala 1.ª, de 21 de marzo de 2011, rec.
1456/2007), tampoco ha contribuido a aclarar las cosas, pues la caducidad del
cargo resulta entonces del propio RM, sin necesidad de un nuevo asiento,
mientras que la responsabilidad como administrador de hecho descansa en otros
postulados, sin necesidad de poner en cuestión los efectos «publicados» del
mero agotamiento de un cargo inscrito ab initio como
temporal (en el sentido que estimamos correcto, v. STS, Sala 1.ª, de 24 de
febrero de 2014, rec. 239/2012, al aceptar el razonamiento de la AP, según el
cual, «cuando la duración del cargo esté predeterminada legalmente, el inicio
del plazo de prescripción se inicia desde el momento en que deba considerarse
caducado el cargo —art. 145 RRM—, que sólo se interrumpe —la prescripción— si
el administrador caducado sigue ejerciendo posteriormente funciones propias de
la administración social como administrador de hecho. Tal circunstancia
impediría la apreciación de la prescripción»). A esto se debe añadir que, en
ocasiones, el cese del administrador es consecuencia de otros acontecimientos,
como la apertura del período de liquidación (art. 374.1 LSC), aunque al exigir
también un asiento en el RM termina planteada una problemática bastante
similar. Mucho más complejos son aquellos casos de abierta disociación entre la
realidad y el RM, por haber decretado la Ley una disolución ope legis de la sociedad y una cancelación de
oficio, que formalmente puede tener reflejo en el RM en fecha muy posterior (la
nota de la disp. trans. 6.ª.2 Ley 19/1989, en ocasiones practicada mucho
tiempo después de la fecha de efectos, provocando algún desconcierto sobre la
fecha de inscripción de un pretendido cese, p. ej. en la STS, Sala 1.ª,
de 11 de marzo de 2010, rec. 1239/2005; la Resolución de 12 de marzo de
2013 recuerda que ha quedado derogada aquella disposición transitoria en virtud
de la disp. derog. única de la LSC, «lo cual evidentemente no significa
que haya quedado sin efecto la disolución ordenada»).
Esta
falta de correspondencia entre la fecha desde que se produce el daño y puede
ser reclamado por el perjudicado, y el día inicial para el ejercicio de la
acción, normalmente provocaba un alargamiento del plazo de prescripción, sobre
todo en beneficio de aquellos terceros que podían confiar exclusivamente en el
dato del asiento, pues, no obstante haber nacido la acción, y ser posible su
ejercicio desde entonces, el plazo no empezaba a correr. Una justificación
material para esta espera podía ser que la permanencia en el cargo del posible
imputado quizá dificultara el acceso a información relevante para interponer la
demanda, de ahí que se contara desde el momento en que el demandado pierde el
control de la situación por haber sido separado del cargo. Sin embargo, en
teoría también era posible un acortamiento del plazo, con el riesgo de eximir
en la práctica de responsabilidad al administrador cuando el daño se hubiera
exteriorizado, haciendo posible el ejercicio de la acción, una vez pasados
cuatro años desde el cese, en su caso inscrito (tomemos el ejemplo de la STS,
Sala 1.ª, de 26 de diciembre de 2014, rec. 329/2013, donde el daño, de
haberse producido, lo habría sido por la compra de acciones propias en una
determinada fecha, antes del estallido de la burbuja inmobiliaria, y con
arreglo a las perspectivas que existían entonces sobre la evolución de la
cotización de los propios valores, pero la cuestión surge por la evolución negativa
del sector, y de toda la economía, en los años posteriores, que llevan a
valorar en el proceso si tal hecho era predecible en aquel momento; si en el
intervalo alguno de los administradores hubiera cesado, el plazo habría
empezado a correr antes de revelarse una posible actuación imprudente por su
parte). El resultado era el sometimiento de los perjudicados a plazos muy
diferentes según la distancia temporal entre el nacimiento de su acción y el
hecho del cese, o su inscripción.
Pues bien, este sistema ha quedado superado con la reforma legal.
Aunque se trata de un supuesto de responsabilidad por daños, el plazo no cuenta
desde que lo supo el agraviado, sino desde el día en que la acción hubiera
podido ejercitarse, de acuerdo con la regla general del art. 1969 CC, y
con total independencia de la continuidad del administrador en el cargo, o de
la inscripción de su cese. En todo caso la inscripción puede servir para
identificar al administrador responsable, pero no convierte en causante del
daño a quien había cesado con anterioridad, por mucho que aparezca en el RM con
el cargo vigente e inscrito, tampoco frente a terceros, y ni siquiera para
iniciar el cómputo de la prescripción, que sería la novedad de la reforma legal
en la vertiente registral. Centrándonos en el nuevo sistema de cómputo, la
doctrina civil y la jurisprudencia coinciden en considerar que lo determinante
es la posibilidad legal de ejercicio de la acción, no la subjetiva, aunque
acepta retrasar el comienzo del plazo para tomar como día inicial aquel en que
se pueda tener conocimiento del daño patrimonial (STS, Sala 1.ª, de 12 de
enero de 2015, rec. 2290/2012, «no puede empezar a computarse al menos hasta
que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que
justifica el ejercicio de la acción»; STS, Sala 1.ª, de 5 de julio de
2010, rec. 1748/2006, «ante la constatación de que la realidad demuestra que
una cosa es que una acción pueda legalmente ejercitarse y
otra muy diferente que sea realmente ejercitable —lo
que acontece cuando conociendo el acto ejecutado
por el deudor se desconoce su carácter lesivo—, mantiene la teoría de la
insatisfacción —nichtebefriedigunstheorie—, según
la cual el cómputo (...) no se inicia cuando se tiene noticia del hecho, que en
sí puede ser neutro, sino cuando el derecho queda insatisfecho y se conoce la
transcendencia lesiva del hecho (...) criterio realista, seguido por el art.
122-5 del Código Civil de Cataluña —El plazo de caducidad se
inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la
persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan
la acción y la persona contra la cual puede ejercerse—»; STS, Sala
1.ª, de 16 de septiembre de 2010, rec. 328/2010, «una acción no puede ser
ejercitada hasta que no se conoce con claridad y precisión la entidad de los
daños y la responsabilidad de los supuestos intervinientes»; específicamente,
para los administradores, STS, Sala 1.ª, de 11 de noviembre de 2008, rec.
974/2004). Por tanto, el hecho que genera la acción, con independencia de que
el titular lo conozca o no, ha de existir y ser cognoscible, en el sentido de
perceptible externamente en el círculo del interesado, que no permanezca oculto
para este (STS, Sala 1.ª, de 19 de mayo de 1965 CL núm. 383, «el tiempo
prescriptivo corre desde el instante que haya posibilidad de hacer valer el
derecho, esto es, desde el momento que el hecho que lo engendra conste de forma
notoria que es cuando en un sentido lógico y jurídico puede ejercitarse, porque
sería absurdo e injusto computar el plazo cuando el hecho permanece oculto o
clandestino y por consecuencia sin posibilidad de enervarlo o contrarrestarlo
en forma eficiente ni tampoco cuando existe un obstáculo que lo impide»).
Este
criterio objetivo, matizado según hemos visto por razón de su cognoscibilidad,
provoca en nuestro ámbito una serie de nuevos problemas, que obligan de entrada
a distinguir, a pesar de la equiparación legal, entre la acción social y la
individual, pues respecto de la primera la legitimación activa corresponde a la
sociedad, que es el sujeto dañado. Cierto que la minoría también está
legitimada, incluso de manera directa cuando la responsabilidad se fundamenta
en la infracción del deber de lealtad (art. 239 LSC), y que en determinadas
condiciones la legitimación se hace extensiva a los acreedores (art. 240 LSC),
pero, ni socios, ni acreedores, ejercen una acción propia, por mucho que actúen
también en su propio interés. Por eso la cognoscibilidad del daño, y con ello
el nacimiento de la acción, ha de estar referida a la información disponible en
un momento determinado, siempre que haya sido accesible objetivamente a sujetos
distintos de los propios responsables, como puede ocurrir si la acción se
pretende contra los administradores que siguen en el cargo, a instancia de los
legitimados subsidiarios. Ha de bastar con esa «accesibilidad», aunque la
minoría que pretenda la legitimación subsidiaria haya tenido conocimiento
efectivo de los hechos mucho después. Tampoco parece reconducible a la reclamación
extrajudicial del art. 1973 CC el mero acuerdo de junta general o la
solicitud de su convocatoria, aunque sea necesario para legitimarse
subsidiariamente. La situación no cambia respecto de los acreedores, cuya
legitimación se condiciona a que exista insuficiencia patrimonial, pues la
concreción de esa circunstancia no retrasa el inicio del cómputo de la acción
social. Es decir, que la espera impuesta a los acreedores puede hacer que
lleguen tarde al ejercicio de la acción.
Muy
distinto cuando se trata de la acción individual, pues aquí el nacimiento de la
acción está referido al daño sufrido directamente por el reclamante, ya se
trate de un socio, o de un tercero. De todos modos, por los grupos de casos que
suelen encuadrarse en esta responsabilidad, no siempre será tan fácil
determinar ese momento de acuerdo con el criterio de la cognoscibilidad
objetiva. Así, por ejemplo, cuando se pretenda la responsabilidad por haber
endeudado a la sociedad a sabiendas de la imposibilidad de pagar las nuevas
deudas, realmente el daño se genera al celebrar el contrato, pero no se
manifiesta hasta el incumplimiento (STS, Sala 1.ª, de 9 de noviembre de
2002, rec. 1096/1997). Otro tanto en los supuestos de cierre de hecho de la
empresa, sin seguir los cauces de una ordenada disolución y liquidación, que
puede tener lugar antes del vencimiento del crédito (la STS, Sala 1.ª,
de 11 de noviembre de 2008, rec. 974/2004 alude a que se tenga certeza de
la imposibilidad de obtener la percepción de la deuda con cargo al patrimonio
social). Por eso habrá que valorar las circunstancias de cada caso para
determinar a partir de qué momento el afectado ya estuvo en condiciones de
reclamar por tal motivo, por haber dispuesto —o ser accesible— la información
necesaria para configurar la imputación. Por otro lado, conviene recordar que
el ejercicio de esta acción individual no queda suspendido como consecuencia de
la declaración de concurso de acreedores, aunque sí que le alcanza el efecto de
interrupción de la prescripción (STS, Sala 1.ª, de 22 de diciembre de
2014, rec. 1261/2013). En cambio no se interrumpe la prescripción por las
reclamaciones efectuadas a la sociedad, aunque la insatisfacción de ese crédito
vaya a integrar después el daño que se imputa al administrador (STS, Sala 1.ª, de 30
de noviembre de 2010, rec. 855/2007; por eso, en ocasiones la acción se dirige
contra ambos, como en la STS, Sala 1.ª, de 23 de mayo de 2014, rec.
1423/2012, donde la reclamación fue conjunta contra la sociedad y los
administradores para la condena solidaria a la devolución de las cantidades
entregadas por el comprador de una vivienda, con fundamento la responsabilidad
de los administradores en el incumplimiento de la obligación de garantizar
aquella devolución)
Tratándose
de la responsabilidad solidaria de los administradores del art. 367 LSC,
aunque su especial naturaleza jurídica no permite un encuadramiento en la
típica responsabilidad por daños, ninguna razón hay para romper la unidad de
plazo hasta ahora aplicada por la jurisprudencia, sustrayéndola a la regla de
cómputo del art. 241 bis LSC, para someterla en cambio a la del art.
949 CCom. Creemos que el criterio ha de ser el mismo de la acción social o
individual, y computar desde el día en que la acción hubiera podido
ejercitarse. De todos modos, se ha de matizar, pues aquí confluyen dos posibles
plazos. De un lado, el que corresponda al crédito contra la sociedad, cuya
prescripción habrá de contarse con arreglo a su propia naturaleza y régimen. De
otro lado, el plazo durante el cual los administradores han de responder
solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la
causa legal de disolución (con la dificultad inherente a la fijación de esa
fecha, un ejemplo en la STS, Sala 1.ª, de 8 de octubre de 2014, rec. 237/2013).
Este plazo es el de cuatro años, que ya no contará desde que cesaren por
cualquier motivo en el ejercicio de la administración, sino desde el momento en
que la acción contra la sociedad también pudo ejercitarse contra los
administradores. Ese momento será el transcurso del plazo de dos meses sin
haber convocado la JG, instado la disolución judicial o el concurso de
acreedores (STS, Sala 1.ª, de 13 de diciembre de 2005, rec. 1638/1999).
Ahora bien, al tratarse de un comportamiento continuado permanente, no tiene
sentido que el tiempo juegue a favor de los administradores que persisten en el
incumplimiento. El plazo general de cuatro años ha de contar así desde el
momento en que termine ese incumplimiento, ya sea por la disolución tardía, la
remoción de la causa, o la declaración de concurso (cesa entonces el deber
legal de instar la disolución, v. STS, Sala 1.ª, de 15 de octubre de 2013,
rec. 1268/2011), sin excluir el cese del administrador —individualmente, sólo
para ese administrador— con lo antes dicho a propósito de su inscripción. Pero
este plazo opera a modo de cobertura general, pues respecto de cada acreedor en
concreto su acción contra los administradores prescribirá a los cuatro años
desde que hubiera podido dirigirse contra la sociedad y, por consiguiente,
también contra los primeros. El plazo general no alarga el especial, pero
resulta más discutible que pueda acortarlo (p. ej., el administrador cesa e
inscribe su cese antes de que el crédito sea exigible). En aplicación del mismo
criterio de la responsabilidad por daños quizá se deba estar a la posibilidad
de ejercitar la acción contra la sociedad, siempre que se trate de obligaciones
surgidas durante el período cubierto por esta responsabilidad, y para ese
administrador. Incluso, al momento específico en que la acción se puede dirigir
contra este último, por ser accesible la información necesaria para concretar
el momento en que advino la causa de disolución, que quizá se distancie algo en
el tiempo de la fecha en que pudo ejercitarse la acción base contra la
sociedad. No obstante, la prescripción de esta segunda acción ya impide
dirigirse por este motivo contra el administrador, por decaimiento de la
obligación principal. En cambio, la interrupción de la prescripción de la
acción por haber demandado sólo a la sociedad no ha de producir el mismo efecto
interruptivo en la responsabilidad de los administradores, al tratarse de una
solidaridad hasta cierto punto impropia, ya que la obligación no ha nacido
solidaria, de un solo acto o contrato (art. 1974 CC), sino que goza de cierta
autonomía, como revela su plazo de prescripción independiente y la forma de
cómputo.
Respecto
del liquidador la problemática es similar por la remisión al régimen de los
administradores del art. 375.2 LSC, aunque se ha de tener en cuenta la
previsión más específica del art. 397 LSC para la exigencia de
responsabilidad al mismo tras la cancelación de la sociedad. Se ha mantenido
por algunos que simplemente se trata de una concreción de la regla general
del art. 1902 CC, y por ello sujeta a prescripción anual desde que lo supo
el agraviado, pero no parece que debamos apartarnos del criterio general de los
cuatro años y de la fecha del posible ejercicio de la acción, bien sea por la
aplicación analógica del nuevo art. 241 bis LSC, bien por la directa
del art. 949 CCom., de considerar que es una responsabilidad distinta. Sin
embargo, tratándose de las operaciones de liquidación, no parece fácil
identificar un momento de producción del daño distinto de la finalización de
aquellas. En este caso, parece más razonable computar desde la cancelación de
los asientos registrales, como hecho externo que la oficializa, sin perjuicio
de tener en cuenta para los socios la fecha de la aprobación del balance final
de liquidación, que siempre pueden impugnar (invoca el art. 949 CCom., la
SAP Valencia, Secc. 9.ª, de 17 de julio de 2013, rec. 317/2013; también la
STS, Sala 1.ª, de 24 de abril de 2014, rec. 924/2012). De todos modos, en
aplicación de las reglas de activo y pasivo sobrevenido (arts. 398 a 400
LSC), y de la noción de «personalidad controlada» de nuestro TS, con la
trasfondo de la siempre polémica cuestión de la naturaleza constitutiva o no de
la cancelación (cfr. la STS de 25 de julio de 2012, rec. 1570/2009 y la
STS de 20 de marzo de 2013, rec. 1339/2010), tampoco resultará tan
evidente el daño producido por una liquidación prematura, cuando el tercero aún
disponga de la posibilidad de dirigirse contra la sociedad —cancelada— o sus
socios (SAP Asturias, Secc. 1.ª, de 13 de junio de 2014, rec. 420/2013).
En el
ámbito concursal un administrador cesado, al menos como administrador de
derecho, tampoco puede desarrollar conductas relevantes a efectos de la
calificación como culpable, aunque figure como cargo inscrito, dentro del plazo
de dos años de cuenta atrás que establece el art. 172.2.1.º LSC para la
identificación de las personas afectadas. De todos modos, aunque las hubiera
realizado, pero antes de ese plazo, tampoco se le podría incluir, pues no ha
sido realmente administrador en los dos años anteriores al concurso, por mucho
que aparezca inscrito, y es la efectiva condición de administrador —no su
apariencia registral— dentro de ese plazo la que decide esa inclusión. No es
una materia en la que resulte invocable el RM, pues también en sede concursal
el administrador responde por el ejercicio efectivo del cargo y no por figurar
simplemente inscrito, y en el caso concreto de la sección de calificación, por
haberlo sido con una determinada antelación. Cuestión distinta es la
responsabilidad de otro tipo que sea exigible por esos actos pretéritos, de no
estar prescrita la correspondiente acción.
Para concluir hemos de plantearnos un problema de régimen
transitorio cuando la acción de responsabilidad se hubiera podido ejercitar
antes de la entrada en vigor de la reforma (a los 20 días de su publicación en
el BOE de 4 de diciembre de 2014), según el nuevo
criterio del art. 241.bis LSC, pero sin haberse
producido en esa fecha —o posteriormente— el cese del administrador de acuerdo
con el art. 949 CCom. (en otro caso la prescripción ya estaría comenzada y
ha de seguir según este última regla). Creemos que la respuesta está en
el art. 1939 CC, que viene a ser una aplicación específica al instituto de
la prescripción de lo establecido con carácter general en la disp. trans. 4.ª
CC, aplicable también a las leyes que no posean propias y específicas normas
especiales de transición, sin que ello comporte efecto retroactivo contrario
al art. 2.3 CC (SAP Madrid, Secc. 12, de 25 de febrero de 2004, rec.
233/2002). En tal caso, los cuatro años empezarán a contar desde la entrada en
vigor de la reforma, aunque los administradores continúen en el cargo.
Ricardo CABANAS TREJO
Doctor en Derecho. Notario
Diario La Ley, Nº 8513, Sección Tribuna, 7 de Abril de 2015, Ref.
D-133, Editorial LA LEY
LA LEY 2565/2015
