Texto recogido para
nuestros lectores en el Diario La Ley
La publicación
de la LO 3/2018 de 5 de diciembre sobre Protección de Datos Personales y
Garantía de Derechos Digitales (LOPDP) ha supuesto el reconocimiento normativo
expreso en la legislación laboral de los derechos digitales, hasta el momento
sólo contemplados por la vía jurisprudencial y en mucha menor medida, por la
negociación colectiva.
La Disposición Final 13ª de la LOPDP (LA LEY 19303/2018)
introduce un artículo 20 bis en el Estatuto de los Trabajadores (LA LEY
16117/2015) en el que se reconoce el derecho de los trabajadores «a la
intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por
el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de
dispositivos de videovigilancia y geolocalización» un derecho que se remite a
«los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección
de datos personales y garantía de los derechos digitales». Aunque la norma no
reforma el artículo 4.2 ET (LA LEY 16117/2015) y por tanto no incorpora
expresamente al catálogo de derechos garantizados en la relación de trabajo
enunciado en este precepto los derechos de los trabajadores a la intimidad en
el entorno digital y el derecho a la desconexión, es evidente que el bloque
normativo sobre el que van a girar a partir de ahora estos derechos es el
comprendido entre los artículos 87 (LA LEY 19303/2018) y 90 de la LOPDP (LA LEY
19303/2018), que disciplinan el control de las comunicaciones electrónicas del
trabajador, la vigilancia por medio de cámaras y la grabación de sonidos así
como el muy publicitado derecho a la desconexión digital.
No es posible la disponibilidad colectiva de estos derechos
fundamentales individuales
La regulación de estos derechos no sólo va a reposar en la
normativa legal. En efecto, el art. 91 LOPDP (LA LEY 19303/2018) prescribe que
«los convenios colectivos podrán establecer garantías adicionales de los
derechos y libertades relacionados con el tratamiento de los datos personales
de los trabajadores y la salvaguarda de derechos digitales en el ámbito
laboral», es decir da entrada, como no podía ser de otra forma, a la autonomía
colectiva en la determinación del contenido de estos derechos. La ley propone
que el contenido de la negociación colectiva se concentre en definir «garantías
adicionales» a las que la norma ha previsto en la definición del tratamiento de
datos y los derechos digitales en las relaciones de trabajo, recordando
implícitamente que no es posible la disponibilidad colectiva de estos derechos
fundamentales individuales.
La actuación de la negociación colectiva está condicionada
por el enfoque que escoge la regulación de estos derechos digitales en la Ley
Orgánica. El legislador se ha centrado en considerar los sistemas tecnológicos
como instrumentos de vigilancia y control al servicio del poder de dirección
del empresario y por consiguiente los ha encajado en la amplísima definición
que de esta facultad efectúa el art. 20.3 ET (LA LEY 16117/2015) y que se
reitera explícitamente en los casos de videovigilancia y geolocalización en la
LOPDP. Es aquí el empleador el sujeto determinante en este «conflicto
tecnológico laboral» por lo que se impide que el punto de vista normativo se
sitúe en la primacía de los derechos fundamentales del trabajador a su
intimidad y a la protección de datos en la valoración del perímetro de licitud
dentro del cual se debe contener el poder de control tecnológico del
empresario, como debería ser lo correcto (1) . Este será el contexto en el que
tiene que actuar la negociación colectiva en los tres aspectos fundamentales:
control de las comunicaciones electrónicas del trabajador, vigilancia a
distancia por cámaras, grabación de sonidos y dispositivos GPS y derecho de
desconexión digital.
El primer interrogante por tanto se refiere a si la
negociación colectiva puede cambiar este enfoque prioritariamente asentado
sobre una suerte de presunción de intromisión legítima del empleador en la
confidencialidad de los datos y en la esfera privada de los trabajadores, e
invertir por tanto los actuales criterios derivados de una jurisprudencia
permisiva. Hasta el momento, las experiencias con las que se cuenta en materia
de control de las comunicaciones electrónicas del trabajador son muy pobres y
en varias ocasiones el convenio se limita a establecer una prohibición de uso
personal de los medios informáticos de la empresa (2) , sin establecer los
posibles usos autorizados de estos dispositivos, o el tiempo durante el cual
puede darse un uso privado a los mismos, como tampoco la obligación de informar
de modo claro y preciso al trabajador sobre estos temas. El art. 87 LOPDP (LA
LEY 19303/2018) remite para la fijación de «los estándares mínimos de
protección de la intimidad» de los trabajadores en tales casos a «los usos
sociales y los derechos reconocidos constitucional y legalmente», una fórmula
extremadamente vaga y genérica que debería asimismo ser precisada o sustituida
por criterios más concretos, a través de la negociación colectiva.
Otro tanto sucede con la vigilancia por cámaras de video,
que se justifica en el interés de empresa de controlar y dirigir la actividad
productiva (art. 20.3 ET (LA LEY 16117/2015)) que debe ser puesto en
conocimiento de los trabajadores afectados de manera clara y concisa,
informando a su vez a los representantes de los trabajadores. La grabación de
sonidos en el lugar de trabajo por el contrario se configura de forma más
estricta, pues se admitirá únicamente cuando resulten relevantes los riesgos
para la seguridad de las instalaciones, bienes y personas derivados de la
actividad que se desarrolle en el centro de trabajo y siempre respetando el
principio de proporcionalidad, el de intervención mínima y las garantías
previstas respecto de la prohibición de instalar sistemas de grabación de
sonidos o de videovigilancia en lugares destinados al descanso o esparcimiento
de los trabajadores o los empleados públicos, tales como vestuarios, aseos,
comedores y análogos. Es evidente el margen de desarrollo que estos preceptos
tienen por parte de la negociación colectiva, no solo en el reforzamiento del
deber de información patronal, sino en el establecimiento de límites a este
tipo de medidas de control. Finalmente, el mismo enfoque que reposa en las
facultades de vigilancia y control se prevén para la aplicación de mecanismos
de geolocalización, de nuevo sometido a un deber de información «clara y
precisa» sobre la existencia de estos aparatos así como la gestión de esos
datos obtenidos. En estos supuestos además los convenios colectivos deberían
prever los tiempos en los que se debería desconectar o suspender la
localización por GPS, o condicionar ese instrumento a la existencia de una
necesidad específica de la empresa.
El derecho de desconexión digital garantiza al trabajador,
fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto
de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad
personal y familiar
Tiene más relevancia, y es más sugerente, el papel de la
negociación colectiva en el desarrollo del derecho de desconexión digital
regulado en el art. 88 LOPDP (LA LEY 19303/2018). Se trata de un derecho que
tiene como contenido esencial «garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o
convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y
vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar» que conecta el
derecho a la intimidad y vida privada, que la desconexión quiere preservar, con
la conciliación de la vida personal y la laboral, cuestionando por tanto la
división de roles en el ámbito doméstico y la penetración de la disciplina
laboral más allá de los límites espaciales y temporales que marca la
organización de la empresa. Las condiciones de ejercicio de este derecho que
nace en el proyecto de ley se enuncian de manera genérica a través de la
finalidad a la que este derecho debe servir, preservar la intimidad y la
conciliación de la vida personal con el trabajo, desarrolladas en función de
«la naturaleza y objeto de la relación laboral» tal como se regule en la
negociación colectiva — que es la primera vez que aparece directamente en
relación con las garantías de los derechos digitales — o, en su defecto, en «lo
acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores». Se trata
por tanto de un derecho cuya realización está plenamente condicionada a su
desarrollo en convenio colectivo o acuerdo informal de empresa.
Junto a la creación de este nuevo derecho individual y
básico de los trabajadores, se aborda asimismo la fatiga informática y a las
situaciones especiales de riesgo derivadas de la forma de trabajar a distancia
muy empleadas en algunas empresas y sectores. Aunque el art. 88 LOPDP (LA LEY
19303/2018) remite el desarrollo de este tema a una «política interna» de
empresa que debe simplemente consultarse con los representantes de los
trabajadores, es evidente que el convenio colectivo debe abordar «las
modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de
formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las
herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática», y en
particular, ha de preservar «el derecho a la desconexión digital en los
supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia así como en el
domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas
tecnológicas»
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