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Las consecuencias
negativas que, en el ámbito de los contratos públicos, puede tener una elección
errónea de la fórmula de valoración del precio: comportamientos ineficientes
por parte de los licitadores, y adjudicaciones a ofertas que no sean las
económicamente más ventajosas, alejando así a la contratación pública del
mercado. Particularmente he criticado en fechas más recientes, la falta de
rigor y el casuismo que parece guiar últimamente algunas de las resoluciones
del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC-,
llevándole a admitir, por ejemplo, el empleo de la fórmula proporcional
inversa, buen exponente del efecto perverso que puede ocasionar la aplicación
de una fórmula no adecuada desde el punto de vista de los principios de
trasparencia, libre competencia y eficiencia en el gasto público.
Pues bien, como
señalábamos en aquel primer artículo de 2016, otra de las prácticas más
extendidas ha venido siendo el establecimiento de fórmulas que permiten conocer
la puntuación aproximada a obtener, siendo su mayor exponente lo que la
doctrina ha venido en denominar “umbrales de saciedad”: consiste
dicha práctica en fijar un porcentaje máximo de baja a partir del cual
el licitador ya no podrá obtener mayor puntuación; es decir, a partir de
dicho umbral, previamente conocido, el licitador no puede obtener mayor
puntuación aunque realice una baja superior. Como ejemplo, la cláusula
impugnada de la que trae causa la resolución del TACRC objeto de este
comentario: “asignando por cada 500,00 € de baja al precio de
licitación 1 punto hasta un máximo de 40 puntos”; por tanto, quien efectúe
una baja de 20.000 euros, sabe que obtendrá la máxima puntuación posible.
Creo que resulta obvio el efecto
perverso que el establecimiento de dicho umbral va a provocar:
·
En el comportamiento del licitador, al suponer un
desincentivo a ofertar una baja superior al umbral (¿quién en su sano juicio
iba a hacerlo?), en contra por tanto del principio de eficiencia en el gasto
público. Pero, al mismo tiempo, todos los licitadores saben cómo obtener la
máxima puntuación (ofertando a umbral), de forma que así lo harán, provocando
con casi total seguridad un empate técnico de todas las ofertas.
·
En el comportamiento del órgano de contratación que,
teniendo la certeza de que dicho umbral de saciedad va a provocar el citado
empate en el criterio precio, sabe por tanto con antelación que es la
valoración de los criterios sujetos a juicio de valor, la que decidirá al
adjudicatario del contrato. De esta forma queda en cuestión el principio de
transparencia y también, por qué no decirlo, el carácter secreto de las
proposiciones, al producirse, de algún modo, una suerte de contaminación, en el
sentido de que se está anticipando el contenido de la oferta económica (eso sí,
sin parecerlo).
Explicó perfectamente
dicho doble efecto el Informe 42/2012, de la JCCA del Estado: “La mayoría de
los licitadores deducen que la mejor oferta es irse al 85%, pues
matemáticamente es la óptima, con lo que el comportamiento de los licitadores
pasa a ser previsible/conocido no de un modo cierto pero sí aproximado. Esta
circunstancia socava, en cierta medida, el espíritu y finalidad de la norma,
esto es, que la valoración de los criterios dependientes de un juicio de valor
tenga lugar con total autonomía de la voluntad, o lo que es lo mismo, sin
ningún tipo de distorsión que pudiera venir del conocimiento de la valoración
de los criterios evaluables mediante fórmulas o porcentajes.”
De modo que hasta
ahora, no sólo los OCEX y organismos en materia de defensa de la competencia,
sino también los propios tribunales de contratos y Juntas consultivas, venían
rechazando el citado umbral de saciedad; por todas, el propio TACRC en su Resolución 873/2016: “se han
considerado como contrarias al principio de economía en la gestión de recursos
públicos las fórmulas que establecen umbrales de saciedad, más allá de los
cuales los licitadores no reciben una puntuación superior.”
Pues bien,
desgraciadamente, el TACRC vuelve una vez más a sorprendernos, y no
precisamente para bien, pasando a considerar dicho umbral conforme a
derecho en su Resolución 976/2018, de 26 de octubre; el TACRC, fiel al
estilo al que nos tiene acostumbrados últimamente, habla de que “no comparte”
algunas de sus decisiones anteriores sobre al umbral de saciedad. Así, se
ampara primeramente en la nueva LCSP, pues estaría a su juicio abriendo la
puerta a modular el criterio precio: “diversas causas, como por ejemplo, el
objetivo de obtener obras, servicios o suministros de gran calidad, o la
presupuestación rigurosa de un contrato con arreglo a precios de mercado,
aconsejan y permiten modular el criterio precio y establecer límites a las
reducciones de precios en las ofertas económicas sobre el precio máximo, para
evitar precisamente desvirtuar la calidad de la prestación ofertada o para
desincentivar la presentación de ofertas mediocres en los criterios de
valoración cualitativos a causa de la minoración de los precios ofertados, o
que siendo teóricamente buenas luego en la ejecución no se puedan cumplir
debidamente con precios ofertados muy bajos.” Curiosamente, en su
todavía más reciente Resolución 1051/2018, ha dicho justo lo
contrario: “no es posible inferir cambio alguno en cuanto a las reglas
aplicables a las fórmulas matemáticas que se emplean para valorar las ofertas
económicas de los licitadores. Ninguno de los preceptos de la Directiva o de la
LCSP autoriza a pensar que se han impuesto al órgano de contratación límites o
pautas adicionales…”
Continúa señalando que
con el umbral de saciedad se estaría respetando una discriminación correcta de
las ofertas puesto que “la oferta con el precio menor a las otras no obtiene
menos puntos que éstas.”;con ello trata de avalar el umbral frente a
aquellas fórmulas que premiaban más a las ofertas más próximas a la media que a
las inferiores y que motivaron la condena al Reino de España en Sentencia del TJUE de 16 de septiembre de 2013, asunto T402-06. Pero esta
afirmación tiene trampa: con el umbral de saciedad, es cierto que una oferta
inferior no obtiene menos puntos que una superior, pero podrá ocurrir sin
embargo que dos ofertas distintas (una en el umbral, y otra inferior) obtengan
igual puntuación -la máxima-, lo que sin lugar a dudas infringe los principios
de igualdad y libre competencia y, desde luego, el de oferta económicamente más
ventajosa.
Sigue argumentado el
TACRC que si el legislador permite excluir a una oferta por temeraria para
controlar bajas excesivas, ¿por qué no va a poder llevarse a cabo también dicho
control mediante el establecimiento de un tope de baja?: “si se puede lo
más, se puede lo menos, que es, frente a la exclusión de la oferta anormal, la
no asignación de más puntos a las ofertas de precio inferior al umbral
establecido.”; es oportuno recordarle a este Tribunal que el umbral de
temeridad ex artículo 85 RGLCAP, cuando sólo se valora el precio, lo fija
precisamente el mercado –por comparación de las ofertas entre ellas- mientras
en el caso de que existan varios criterios de adjudicación y, por consiguiente,
deban fijarse vía PCAP los parámetros para apreciar bajas anormales, la
doctrina, de forma constante, ha venido rechazando precisamente los “umbrales
de temeridad” (fijar el límite de temeridad por un mero porcentaje de baja),
por motivos muy similares que los que llevaban al rechazo de los umbrales de
saciedad, (efecto llamada y distorsión del funcionamiento del mercado)
Otro argumento
que emplea es el novedoso concepto de relación calidad-precio, que a juicio del
Tribunal “no determina en ningún caso que en esa relación coste – eficacia o
en la relación calidad – precio, siempre se haya de aplicar el criterio precio
en su modulación de precio más bajo.”; ¿y qué otra modulación cabría
admitir del precio? es un misterio tratar de averiguar a qué se refiere.
También cita la posibilidad ex artículo 67.2 Directiva 2014/24/UE –ojo, no
recogida dicha posibilidad en la LCSP-, de establecer un precio fijo y valorar
en exclusiva criterios cualitativos, señalando que si esto es posible, con
mayor razón podrá serlo un precio reducible, pero con un límite: “si el
factor coste puede adoptar la forma de un precio fijo no susceptible de mejora
por minoración, con mayor motivo debe admitirse un precio no fijo pero limitado
por un índice de saciedad, que pude minorarse más allá de ese límite pero sin
favorecerse por un incremento de puntos en su valoración.”
Su conclusión: “Todo
ello obliga a concluir que la fórmula elegida por el órgano de contratación
permite discriminar de forma legal las propuestas económicas de los
licitadores, lo que debe determinar la desestimación de dicho motivo del
recurso…/…sin que ello implique menoscabo o lesión del principio de
control del gasto y el de economía en la contratación pública.”; el
subrayado es mío, porque parece una broma. Y, ¡sorpresa!, a continuación y tras
tanto esfuerzo argumental, aconseja no obstante no utilizar el umbral: “no
obstante, la declarada legalidad de la cláusula impugnada, este Tribunal
considera que no es la mejor práctica, y que su adopción debería estar
suficientemente justificada, siendo preferible dejar que los precios ofrecidos
por los distintos licitadores sean los que éstos libremente decidan,
en función de su previsión de costes y expectativas de beneficio.”; véase
que el TACRC, con esta afirmación, está admitiendo que el establecimiento del
umbral distorsiona la presentación de ofertas por los licitadores. Ahí es
nada.
Qué decir: creo que no
me equivoco si afirmo que ninguna de las personas que están detrás de esta
resolución ha tramitado nunca un expediente de contratación, ya que de lo
contrario sabrían, positivamente, que fijar un umbral de saciedad determina
automáticamente que todo licitador acuda al mismo; que ello por tanto produce
un empate técnico, de forma que la adjudicación se dirime previamente: en el
momento en que se puntúen los criterios sujetos a juicio de valor. Y esta
circunstancia es conocida de antemano por órgano de contratación y licitadores.
Casi parece una tomadura de pelo que, a este respecto, el TACRC afirme que “Ello
comporta que todo licitador pueda alcanzar la puntuación máxima por la
aplicación del criterio precio, pero esa observación de la recurrente carece de
transcendencia, puesto que el conjunto de criterios objetivos sigue pesando más
del 50% del total”; con el establecimiento de un umbral, lo mismo da que el
criterio precio valga 20, 50, 75 o 95 puntos sobre 100; el criterio subjetivo
decidirá la adjudicación, aunque sólo suponga un 1% del total. Pero lo más
grave es que ello será así en falsa apariencia de lo contrario.
El contrapunto lo
encontramos en la exquisita argumentación del Órgano Administrativo de
Recursos Contractuales del País Vasco –OARCE-, que en una de sus últimas
resoluciones publicadas, laResolución 127/2018, explica a la
perfección por qué dicho umbral de saciedad infringe frontalmente, como mínimo,
tanto el principio de igualdad –al valorar igual ofertas potencialmente
desiguales- como el de oferta económicamente más ventajosa -debido al
desincentivo a ofertar precios competitivos-: “el principio de igualdad
impide atribuir la misma puntuación a ofertas disparmente ventajosas, aunque
ambas hayan superado un determinado porcentaje de descuento respecto al importe
de licitación. A partir de ahí, cabe preguntarse qué sentido tiene dejar de
puntuar las rebajas a partir de un límite cuando la experiencia más común
enseña que las rebajas que superan ese límite siguen incrementando la ventaja
económica para el comprador…/… l sistema impugnado no sólo es contrario al
principio de la oferta económicamente más ventajosa porque su aplicación
conduce a minusvalorar las mejores proposiciones, sino también porque su mero
señalamiento en los pliegos o en el documento descriptivo desmotiva a los
licitadores dispuestos a presentar las ofertas con los precios más
competitivos, sobre todo si, como en el caso analizado, el límite es
previamente conocido.”
Como comentaba Pedro
Corvinos hace unos días en Twitter, y suscribo por completo, cito textualmente:
“ante la complejidad, falta de claridad y contradicciones de la nueva LCSP,
cabía esperar que los tribunales administrativos de contratación -y también las
juntas consultivas- contribuyesen a dar seguridad jurídica. Lejos de ello, nos
encontramos con continuos e inopinados cambios de criterio sobre cuestiones
cruciales -en varios casos el TACRC se desdice y no comparte sus anteriores
decisiones- y contradicciones entre las resoluciones y recomendaciones
adoptadas por estos órganos.” Nada hay peor que la inseguridad jurídica,
pero es que resoluciones como ésta echan por tierra, además, el trabajo de muchos
funcionarios y, si se me permite una licencia corporativista, de muchos
secretarios e interventores que hemos peleado literalmente en las trincheras
con el objetivo de eliminar vicios de este tipo y mejorar las cosas,
precisamente con la valiosa ayuda de la doctrina de estos órganos; todo para
que el TACRC, un buen día, te deje a los pies de los caballos.
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