Texto recogido para nuestros lectores en
noticias.juridicas.com por Juan José Nevado Montero
Índice
1. Introducción
2. El derecho de
información del progenitor no custodio por parte del otro progenitor
3. El derecho de
información del progenitor no custodio por parte de las instituciones
4. Conclusiones
1. Introducción
Cuando una pareja atraviesa la tenue divisoria entre el amor
y el odio, pueden darse situaciones que resultaban impensables antes de la
crisis, y que impiden garantizar el bienestar de los hijos comunes.
Así, nos encontramos con progenitores que intentan impedir
que el otro pueda visitar a sus hijos, tergiversan la imagen que del otro tiene
el menor haciéndole padecer el denominado Síndrome de Alienación Parental, no
hacen frente a las obligaciones alimenticias o de gastos extraordinarios, pero
el objeto de este trabajo es el estudio de un incumplimiento del ejercicio de
la patria potestad que es menos tangible, el no proporcionarse información
relevante sobre los menores entre los progenitores, deber que en casos de
guarda y custodia monoparental se suele incumplir por la distribución de
tiempos de estancia de los niños, por parte del custodio a no informar al no
custodio.
No es raro que a los despachos de abogados acudan padres y
madres que se quejan de haberse enterado de que su hijo había sido ingresado en
el hospital, o que había sufrido un accidente y había sido escayolado, cuando
han tenido que recogerlos para ejercer el régimen de visitas y el propio menor
se lo ha contado, o han sabido que su hijo estaba en un campamento escolar
cuando han ido a realizar una visita y el menor no estaba en casa del otro.
En algunos casos, ese déficit de información entre
progenitores se puede paliar si quien desea ser informado solicita los datos
que desee a la institución que los posea, lo que suele ocurrir respecto a la
situación del niño en los ámbitos de la educación y la sanidad.
2. El derecho de información del progenitor no custodio por
parte del otro progenitor
En el ordenamiento jurídico de derecho común no encontramos
una norma que de forma explícita establezca la obligación del progenitor
custodio de informar al no custodio sobre los aspectos relevantes atinentes a
sus hijos menores in potestate.
Cuestión de tamaña importancia como el ejercicio de la
patria potestad, se despacha en el Código Civil con unas líneas en el artículo
156, donde se dice que la patria potestad se ejercerá por ambos progenitores o
por uno sólo con el consentimiento expreso o tácito del otro, siendo válidos
los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las
circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.
Por ello, se ha tenido que acotar jurisprudencialmente,
cuáles son las decisiones que necesitan del consenso de ambos progenitores, por
ser relevantes y considerarse incardinadas en el ámbito de la patria potestad,
y cuáles pueden ser adoptadas por el progenitor en cuya compañía se encuentren
los menores en cada momento, al considerarse comprendidas en el ámbito de la
guarda y custodia.
Ello es así porque ambas figuras no son idénticas, y entre
ellas existe la relación del todo a la parte en situaciones de normal
convivencia de los progenitores. Así, cuando los padres viven juntos, la
guardia y custodia sobre los hijos menores de edad se encontraría subsumida en
la patria potestad, que se ejercería por ambos de forma compartida. Pero en
situaciones de no convivencia, la guardia y custodia se separaría de la patria
potestad, y comprendería las funciones de ésta que requieran de la convivencia
(cuidado y compañía) con el hijo, pues no es posible que los padres realicen
materialmente las funciones encomendadas en la patria potestad, sino que sólo
el progenitor que tenga encomendada la convivencia o guardia podrá realizarlas.
La patria potestad sería un concepto general, y la guardia y custodia un
concepto especial, que aparecería ante la falta de convivencia de los hijos con
alguno de los progenitores.
Parece claro, por tanto, que la guardia y custodia no puede
identificarse con la patria potestad, sino como parte integrante de la misma.
La patria potestad, a tenor de lo establecido en el artículo
154, debe de ejercerse siempre en interés de los hijos, y entre sus deberes y
facultades se encuentran las que atañen al cuidado personal del menor (velar
por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarles y procurarles una
formación integral), y las relacionadas con la vertiente patrimonial (representarlos
y administrar sus bienes).
Es obvio que para el ejercicio de estas funciones, y para
que las decisiones que se tomen lo sean en interés de los niños, los
progenitores deben poseer información completa y actual sobre sus hijos, y que
el único medio de garantizarla cuando viven separados es que se la proporcionen
entre ellos.
Por tanto, puede considerarse que el artículo 154, de forma
implícita obliga a ambos progenitores a proporcionarse mutuamente toda la
información sobre los menores sobre los que ostentan la patria potestad.
La regulación expresa del deber de información entre
progenitores únicamente se recoge en derecho español en algunos ordenamientos
forales.
El Código del Derecho Foral de Aragón (Decreto Legislativo
1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón) en su artículo 59, enmarcado en
los preceptos que versan sobre los efectos de la filiación, establece que los
padres, aunque no ostenten la autoridad familiar o no vivan con el hijo menor,
tienen el derecho y obligación de informarse recíprocamente (aun cuando vivan
separados) acerca de la situación personal del hijo, y en su artículo 76,
regulando los efectos de la ruptura de la convivencia de los padres, consagra
que la ruptura no afecta a los derechos y obligaciones propios de la autoridad
familiar, e indica que esos derechos deben de armonizarse con los principios de
libertad de pacto, de información recíproca, y de lealtad en beneficio del
menor, reiterándose el deber de información recíproca en el artículo 188,
referido éste a los efectos generales del matrimonio, que faculta a cada
cónyuge para exigir al otro información suficiente y periódica de la gestión de
su patrimonio, ingresos y actividades económicas, a fin de poder tomar
decisiones sobre la economía familiar y la atención de las necesidades
familiares.
Y en el Libro II del Código Civil de Cataluña, relativo a la
persona y la familia en su artículo 236-12, trata el deber de información en el
ejercicio de la potestad parental, e impone al progenitor que esté ejerciendo
la potestad parental el deber de informar al otro de forma inmediata de los
hechos relevantes que se produzcan en el cuidado del hijo y en la
administración de su patrimonio, y con carácter ordinario cada tres meses,
siendo este deber recíproco, es decir, también incumbe al progenitor no
custodio cuando los niños se encuentren en su compañía.
No recogiendo el deber de información el ordenamiento común,
ha sido la jurisprudencia la que ha considerado necesario para el ejercicio de
la patria potestad, que los dos progenitores se den información que les permita
conocer la situación de sus hijos.
Por ello, algunas resoluciones incorporan en su fallo la
obligación de ambos progenitores de informarse mutuamente sobre todas las
cuestiones relevantes que afecten a sus hijos, por ejemplo, la STS, Sala 1,
número 277/2016, de 25 de abril de 2016, confirma en ese sentido la sentencia
de instancia que imponía a los padres el deber de informarse de todas aquellas
cuestiones de las que no pueda enterarse por sí sólo el progenitor que no esté
con los niños, como la enfermedad.
Otras lo incorporan como recomendación, así, la SAP Sevilla,
sección 2, número 203/2018, de 26 de abril de 2018, resuelve la apelación de la
Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Sevilla cuyo fallo dice:
“Recomendaciones sobre el ejercicio de la patria potestad compartida: deberán
comunicarse todas las decisiones que, con respecto a sus hijos, adopten en el
futuro, así como todo aquello que, conforme al interés prioritario del hijo,
deban conocer ambos padres”.
Y no faltan las que niegan la inclusión de la obligación de
informar, como la SAP Barcelona, sección 12, número 733/2018, de 28 de junio de
2018, en el padre solicitaba en apelación que se incluyera en la sentencia que
en materia de responsabilidad parental ambos progenitores tenían que elegir
conjuntamente el centro escolar, y que él tiene derecho a recibir información
de la educación y salud relativa a su hijo. La Audiencia señala que dichas
peticiones no es necesario que se hagan constar de forma específica porque
forman parte del contenido del ejercicio de la patria potestad, regulada en el
artículo 236-11 del Libro II del Código Civil de Cataluña, y en el artículo
236-12 se regula el derecho a la información.
Una cuestión que no es baladí es el cauce procesal para la
reclamación del derecho de información por parte del progenitor que se ve
privado de él, normalmente el no custodio a quien el custodio no comunica
ninguna incidencia sufrida por los niños. La petición encuentra su vía adecuada
en el artículo 705 y siguientes de la LEC, pues siendo la obligación de hacer,
el tribunal deberá requerir al ejecutado, otorgando un plazo para cumplir, y si
no hubiera razón para negarse, pasado el plazo se le podría apremiar con multas
coercitivas (artículo 776 en relación con el 709.3 LEC).
A título de ejemplo, el AAP Tarragona, sección 1, número
152/2018, de 29 de junio de 2018 estima el recurso de apelación de un padre y
ordena seguir adelante con la ejecución para que la madre proporcione la
información sobre el colegio al que acudían los niños y el domicilio de los
mismos, petición que había sido rechazada en la instancia al considerar que el
título ejecutivo no contemplaba ni se refería a esa facultad. La Audiencia
considera que el deber de información está incluido en la potestad parental, y
la potestad parental está en el título ejecutivo, por lo que al ejecutar la
potestad parental se comprende como una de sus manifestaciones el deber de
informar, pues lo más comprende lo menos. Indica que la potestad parental
obliga a informar de forma inmediata sobre actos relevantes, y con una
razonable continuidad del desarrollo de la vida ordinaria de los menores, de
manera que el no custodio pueda estar al tanto del acontecer de los niños en la
escuela, su salud, o su desarrollo general.
3. El derecho de información del progenitor no custodio por
parte de las instituciones
Ante la falta de información facilitada por el otro
progenitor, el perjudicado suele acudir a recabarla directamente a las instituciones
educativas o sanitarias, que en algunos casos, ante el conocimiento de la
ruptura de la pareja ponen trabas para informar amparándose en la protección de
datos de los menores.
Analicemos si la normativa vigente ampara al progenitor (habitualmente
no custodio) para que las instituciones le proporcionen la información que obre
sobre sus hijos.
En el ámbito de la educación, la Ley Orgánica 8/1985, de 3
de julio, reguladora del derecho a la educación, garantiza en su artículo 4 que
la información sobre el proceso de la educación, es un derecho de los padres,
que fue regulado para el ámbito competencial del Ministerio de Educación y
Cultura por la Instrucción de 25 de enero de 1997, sobre información a los
padres separados y divorciados de los resultados de la evaluación de sus hijos.
El Ministerio justifica la publicación de la Instrucción porque aunque no es de
su competencia la regulación de los derechos que se derivan de las relaciones
familiares, la administración educativa puede dictar normas dirigidas a os
centros de enseñanza en uso de su capacidad organizativa, para dar respuesta a
una demanda social.
La Instrucción establece un protocolo, de manera que el
progenitor separado o divorciado que no ostenten la guarda y custodia y desee
recibir información, deberá solicitarla por escrito acompañando copia de la
resolución que establezca las medidas paternofiliales. Si la patria potestad, a
tenor del fallo de la resolución, sigue siendo compartida, se proporcionará al
solicitante la información sobre su hijo a partir de ese momento, no obstante,
se comunicará al progenitor que ostenta la guarda y custodia a fin de que pueda
realizar las alegaciones que a su derecho interesen.
Las administraciones han sido especialmente celosas a la
hora de proporcionar información a los progenitores no custodios excusándose en
la protección de datos de los menores, sin que existan razones para esas
reticencias como veremos a continuación.
El Informe 227/2006 de la Agencia Española de Protección de
Datos, concluye que la cesión de datos relativos a educación, está amparada en
el artículo 11.2.a de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de
Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), en relación con el artículo
154 del Código Civil, toda vez que el conocimiento de esos datos es necesaria
para el correcto ejercicio de la patria potestad. Y refiriéndose al caso de los
padres que no convivan, en tanto en cuanto ostenten la patria potestad sobre el
menor, estarán facultados para obtener los datos, no así en el caso de otros
familiares, a quienes únicamente se les podrían proporcionar en el caso de
ejercer la tutela.
Aplicando el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 27 de abril de 2016 (RGPD), tras su entrada en vigor, en una
consulta realizada por una universidad sobre el derecho de acceso a la
información académica de hijos mayores de edad dependientes económicamente por
parte de sus padres, la AEPD considera
que cuando la finalidad de la solicitud de los datos sea la modificación de la
pensión de alimentos, se dan los elementos que exige el artículo 6.1.f RGPD,
pues existe un interés legítimo del progenitor con fundamento en el artículo
152 del Código Civil (cese de la obligación de dar alimentos), pues la
información obtenida debe ser aportada al procedimiento judicial oportuno, pero
indica que el interés legítimo debe examinarse caso a caso.
Corroborando lo expuesto, en la Guía para centros educativos
(Guías Sectoriales AEPD), se recoge que “en los supuestos de patria potestad
compartida, con independencia de quien tenga la custodia, ambos progenitores
tienen derecho a recibir la misma información sobre las circunstancias que
concurran en el proceso educativo del menor, lo que obliga a los centros a
garantizar la duplicidad de la información relativa al proceso educativo de sus
hijos, salvo que se aporte una resolución judicial que establezca la privación
de la patria potestad a alguno de los progenitores o algún tipo de medida penal
de prohibición de comunicación con el menor o su familia”.
A la misma conclusión se llega en la Resolución de la
Agencia Española de Protección de Datos R/01490/2012, de 10 de enero, en que un
padre solicita de un centro escolar el acceso a los datos de su hijo que
consten en sus ficheros.
No estando positivizada la posibilidad de que cuando los
padres no conviven, ambos reciban la información académica de sus hijos, muchos
centros escolares han redactado protocolos propios que establecen el cauce para
que el progenitor no custodio pueda solicitar recibir la información (boletines
de evaluación, reuniones con tutores, etc.).
En el ámbito sanitario, en la Resolución de la Agencia
Española de Protección de Datos R/00502/2012, de 05 de marzo, se trata el caso
de un padre que solicita acceso a las historias clínicas de sus hijas menores.
La Resolución señala que el derecho de acceso a la historia clínica está
regulado de forma específica en el artículo 18 la Ley 41/2002, de 14 de
noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y
obligaciones en materia de información y documentación clínica (LAP), y que el
padre, habiendo acreditado que es titular de la patria potestad, se encuentra
habilitado para obtener los datos relativos a la salud de sus hijas al actuar
en su representación (artículos 15 LOPD y 18 LAP).
Para facilitar la tarea de los profesionales y evitar quejas
de progenitores a los que se dificulta o niega el derecho de acceso a la
información sobre sus hijos, algunas organizaciones colegiales han redactado
manuales que recogen recomendaciones. Citaremos por su reciente publicación
(mayo de 2018), el del Ilustre Colegio Oficial de Médicos de Madrid, titulado
“Manejo de la información y actuaciones del profesional médico en la atención a
menores ante las situaciones de conflicto familiar”, y en él se señala que si
ambos padres ostentan la patria potestad, tienen derecho a ser informados y
solicitar informes o copia de la historia clínica de sus hijos, teniendo el
médico obligación de entregarlos con ciertas cautelas, por ello la solicitud se
deberá tramitar a través del Servicio Madrileño de Salud, que asegurará la
confidencialidad de ciertos datos, como los comentarios subjetivos del
profesional o datos de terceros. E indica que la ley impone a los padres la
obligación de mantenerse mutuamente informados del estado de salud de sus
hijos, lo que deben hacer como adultos responsables, y por ello, la información
de carácter médico no se debe emitir sistemáticamente por duplicado, a no ser
que lo soliciten.
Están por tanto, facultados los progenitores para obtener
información sobre sus hijos de las instituciones educativas y sanitarias,
extremo que se recoge en algunas sentencias de forma explícita, por ejemplo en
la antes citada STS, Sala 1, número 277/2016, de 25 de abril de 2016, que dice:
“De esta forma, el centro escolar ha de informar de la misma manera a ambos
progenitores de posibles reuniones con tutores, participación en fiestas o
festivales escolares, boletines de notas, calificaciones o evaluación,
sanciones o absentismo escolar e igualmente tienen derecho a obtener
información a través de las reuniones habituales con los tutores y servicios de
orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por
separado. Asimismo, el centro de salud o médico de cabecera de los menores ha
de informar de la misma manera a ambos progenitores de la historia clínica de
los menores, proporcionar dos copias de los informes, diagnóstico de
enfermedades, ingresos hospitalarios, tratamientos prescritos y cualesquiera
otras circunstancias relativas a la salud de los menores.
4. Conclusiones
- La obligación de información recíproca entre progenitores
es un deber implícito en el ejercicio de la patria potestad, que cobra especial
importancia en casos de no convivencia, pues sólo conociendo toda la
información que atañe a los menores, se podrán cumplir el conjunto de deberes
que aquella comprende.
- La obligación de informar al otro progenitor sobre los
menores constituye una obligación de hacer, que puede ser objeto de ejecución
por la vía del artículo 705 y siguientes de la LEC.
- Los progenitores, en casos de no convivencia, pueden
solicitar de forma individual información acerca de sus hijos de las
instituciones educativas y sanitarias, que deberán de proporcionarla salvo que
se encuentren privados de la patria potestad.
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