DECISIÓN DEL JUEZ VS. SORTEO: UNA PROVOCACIÓN

 

 

Texto recogido para nuestros lectores en almacén de derecho. por Juan Antonio García Amado

 

Dudas sobre los hechos y reglas de cierre de la decisión judicial sobre los hechos

 

El juez, en la sentencia, establece que un hecho queda o no suficientemente probado, a tenor del estándar operante en la rama del derecho de que se trate, y ese juez explicita así una creencia suya. Esto en principio o como regla general, porque pueden darse tres circunstancias anómalas.

 

La primera, que no sea sincera esa declaración sobre los hechos probados, porque el juez tenga algún motivo para engañar. Si su argumentación sobre las pruebas es hábil y su capacidad de persuasión es alta, esa falta de sinceridad puede quedar oculta al observador. Dejaremos de lado aquí este tema.

 

La segunda eventualidad anómala ocurre cuando, como pasa en el sistema español de juicio con jurado, es el jurado el que se pronuncia sobre si, de acuerdo con las pruebas practicadas, ha quedado o no suficientemente probado el hecho penal en cuestión y el juez tiene que dictar sentencia no solo estableciendo el fallo consiguiente, sino motivando o ampliando la motivación de ese juicio probatorio que no es un juicio suyo, sino ajeno. Cabe que más de una vez la creencia del juez, resultante de su personal e íntima apreciación de las pruebas, sea opuesta a la que el jurado ha manifestado y brevemente fundado.

 

La tercera circunstancia anómala puede consistir en que el juez se vea obligado a una declaración propia de hechos probados contraria a su convicción personal. Por ejemplo, el juez cree con muy sólidas razones o pruebas irrefutables que el acusado es culpable, pero se ve obligado a absolverlo por falta de pruebas válidas de su culpabilidad. Tal es el caso cuando todas las pruebas de cargo están viciadas de ilicitud y no hay ninguna prueba incriminatoria o suficientemente incriminatoria que sea independiente de las pruebas ilícitas disponibles.

 

Eso indica que en ciertos casos la expresión “No está probado H” que se contenga en una sentencia no tiene un sentido equivalente a la expresión “No está probado H” que se pueda contener en un estudio científico. En una sentencia, “No está probado H” puede significar “Las pruebas practicadas no han probado H” o “Las pruebas practicadas no han probado H de modo jurídicamente válido”.

Pruebas científicas y pruebas jurídicas

 

¿Y la expresión “Está probado H”? También aquí existen diferencias relevantes. Cuando un científico (un biólogo, por ejemplo) dice “Está probado H”, alude a que H ha quedado empíricamente demostrado sin lugar a dudas o sin que, tras la fase experimental suficiente, a tenor de los exigentes estándares científicos operantes, se hayan podido manifestar excepciones o haya podido quedar lugar a dudas fundadas. Ese enunciado científico puede ser falso. El científico que lo formula expresa una creencia que puede ser errónea. Pero cuando un científico afirma, en ejercicio serio de su ciencia, “Está probado H”, quiere decir que, a tenor de los patrones disciplinares vigentes y habiéndose dispuesto de material experimental bastante, nadie en la comunidad científica podrá o debería poder cuestionar la verdad de H. “Está probado H” en el lenguaje de la ciencia es la enunciación de una tesis, no de una mera hipótesis equivalente a “Es (muy) probable H”, “Es casi seguro que H”, “Es muy difícil no creer H”, etc. En cambio, en una sentencia “Está probado H” no tiene ese sentido necesariamente. ¿Por qué? Porque, cuando H es inicialmente dudoso o discutible, los jueces o tribunales no disponen de las condiciones “ideales” del trabajo científico, como tiempo prácticamente ilimitado antes de tener que formular un enunciado sobre la verdad de H. El “proceso” científico no concluye al cabo de un tiempo o unos trámites determinados y con la obligación de que en ese momento necesariamente conclusivo el investigador se pronuncie con un sí está probado H o un no está probado H, sino que la investigación puede prolongarse por tiempo indefinido y a la espera de nuevos medios y nuevas circunstancias. No pasa así en un pleito, que debe acabar en una sentencia después de determinados trámites o pasos. Además, cuando en ciencia un hecho no se considera probado o todavía probado, las cosas siguen como estaban, nadie gana una disputa que dé derecho a algo, mientras que en derecho la decisión sobre si ha sido o no probado el hecho en debate implica darle la razón a una de las partes en pugna y, muchas veces, dirimir así una disputa entre ellas sobre un bien o interés. Tampoco hacen los jueces su labor en el seno de una comunidad científica analítica y crítica que se guía solo o fundamentalmente por la verdad, sino en el contexto de una dialéctica procesal en la que cada parte busca la victoria, trata de salirse con la suya y donde ni siquiera se considera ilícita toda maniobra no abiertamente prohibida para persuadir al juez incluso en contra de la verdad, para engañar al juez u obstaculizar su percepción objetiva de los hechos o su prueba.

 

En el plano judicial, los polos de la tensión están en que, por un lado, existe una verdad que importa averiguar y, por otro, en que hay que tomar una decisión dentro de un plazo y una vez que ciertos procedimientos se han puesto en marcha. En cuanto a lo primero, el ideal reside claramente en que el fallo de la sentencia se corresponda con la verdad de los hechos (que si el acusado de homicidio de verdad mató a la víctima, sea condenado; y que no sea condenado si de verdad no la mató). Pero la decisión es ineludible y, a partir de cierto instante, inaplazable, y dicha decisión judicial sobre el caso ha de recaer tanto si la verdad o no verdad del hecho en discusión ha quedado demostrada, como si no y las dudas se mantienen, o se mantienen ciertos niveles de duda. Por eso se necesitan y existen algunas reglas de cierre del razonamiento judicial sobre los hechos, a fin de que se pueda concluir el proceso, aunque las pruebas de los hechos no sean conclusivas o no lo sean en el grado requerido. La pauta o regla final decisoria podemos resumirla del modo siguiente y de acuerdo a estos pasos:

 

Cuando las pruebas son plenamente demostrativas de la verdad o no verdad de H, se ha de fallar en consonancia con esa verdad demostrada. Pero con una excepción: que las pruebas sean jurídicamente válidas y hayan sido válidamente practicadas.

 

Cuando las pruebas no sean plenamente demostrativas de la verdad o no verdad de H y, por tanto, en la conciencia del juzgador queden dudas al respecto, ese juzgador deberá decidir de todos modos, pero aplicando reglas de cierre, que son reglas sobre el modo de resolver operativamente la disputa, aunque no de solución epistémicamente aceptable de la duda.

 

Ese juez puede estar en la duda completa o puede aproximativamente atribuir grados de probabilidad a que H sea verdad (y, consiguientemente, a que H no sea verdad); no sabe o solo es capaz de establecer niveles aproximativos de probabilidad. El derecho le dice cómo tiene en tal tesitura que decidir el caso. Tal sucede cuando, para el proceso penal, se le indica que absuelva si no es plena su convicción de la vedad del hecho (los hechos, en realidad) incriminatorio o cuando en la mayoría de los pleitos de derecho privado se le dice que debe fallar en favor de la opción sobre la verdad de H que le parece más probable.

 

Podríamos decir que también aquí tiene sus consecuencias la prohibición del non liquet. El juez no puede escudarse, para no fallar el caso, en lo dudoso y discutible de la verdad de los hechos en cuestión; y cuando tales hechos en el proceso se debaten y no hay demostración plena de su verdad o falsedad, debe el juez decidir igualmente, aplicando dichas reglas de cierre del razonamiento probatorio.

Cómo el Derecho procesal pone reglas para que la búsqueda de la verdad sobre los hechos, en el proceso, no sea a cualquier precio

 

El juez que en la sentencia declara “Está probado H” manifiesta así una creencia suya. Los sistemas jurídicos asumen esa condición de creencia personal del juez y en función de ese dato organizan el conjunto de reglas probatorias y decisorias sobre los hechos. Podemos sintetizar esto del siguiente modo, clasificando tales reglas procesales para tal fin:

 

(I) Reglas para procurar, en la medida de lo posible, que la creencia judicial sea verdadera y lo sea en la mayor parte de las ocasiones. Suele decirse, por ejemplo, que este es el motivo por el que se impone el llamado principio de inmediación.

 

(ii) Reglas para que la búsqueda o el aseguramiento posible de la verdad en el contenido de la creencia judicial no dañe o no ponga en grave riesgo bienes individuales o colectivos considerados como más importantes aun que la solución acorde con la vedad del caso concreto. Son las reglas relativas a la prueba ilícita .

 

(iii) Reglas para que el juez falle de manera no arbitraria o caprichosa cuando no alcanza una convicción total sobre la verdad o no verdad de los hechos del caso que en el caso se discuten.

 

(iv) Reglas para procurar que el elemento ineludiblemente subjetivo que tiene la creencia del juez sobre la verdad de los hechos sea en la medida de lo posible cognoscible y controlable. Esto se quiere lograr con la regulación sobre los requisitos mínimos de la argumentación sobre los hechos en la sentencia. De manera que:

 

a) Se evite la total aleatoriedad, como sucedería si el juez dirimiera sobre la verdad o no verdad de los hechos lanzando una monera al aire.

 

b) Se eviten, en la medida de lo posible, elementos abiertamente irracionales o tendenciosos en la formación de la creencia en el juez, en el proceso de razonamiento que le lleva a la misma. Aquí estaría la función de las llamadas máximas de experiencia, bien entendidas y como equivalentes a lo que podríamos llamar pautas del sentido común y conocimientos básicos de las ciencias al uso.

¿Y si decidiéramos lanzando una moneda, o tirando los dados o a la carta más alta?

 

Imaginemos por un rato un juez que tiene que decidir sobre los hechos del caso y que lo hace lanzando una moneda al aire. Una vez establecido que es determinante decidir si el hecho en discusión H sucedió o no sucedió, si el enunciado “H” (vr.gr., “Juan mató a Antonio”) es verdadero o falso, ese juez procede del siguiente modo: tira la moneda y si sale cara da por verdadero “H” y si sale cruz da por no verdadero “H”. Y ahora vamos con una variada casuística al respecto.

H pudo suceder o no suceder

 

Y la moneda puede “acertar” o no “acertar”. Esto es, al azar y de ese modo, hay un cincuenta por ciento de probabilidades de que coincida con la verdad objetiva de los hechos lo que de la moneda así empleada resulta. ¿Cuáles son las probabilidades de que el juez que valora las pruebas con propósito de objetividad acierte con la verdad objetiva? Creo que la respuesta más obvia es que depende de la calidad de las pruebas disponibles. A mejores pruebas, más probabilidad de que lo que el juez establece sobre H coincida con la verdad material u objetiva de H. Si lo que se discute en el proceso es si V es el padre de F y si la prueba genética resulta positiva y ninguna objeción cabe al modo en que esa prueba se realizó, está claro que el juez tiene una probabilidad prácticamente total de acertar cuando en la sentencia establece que está probado que V es el padre de F. Pero en otras oportunidades puede ser la duda la que domine. Imaginemos un proceso civil en el que sea determinante la verdad o no del hecho H, concurran pruebas similarmente convincentes en uno y otro sentido y la probabilidad que el juez pudiera asignar a la verdad o no verdad de H oscile entre el cuarenta y el sesenta por ciento, en un sentido o en otro. En tal caso, ¿seguiría pareciéndonos arbitrario y reprobable el método decisorio sobre los hechos consistente en lanzar la moneda al aire y decidir a cara o cruz? Vemos que las probabilidades de “acertar” de la moneda y del juez se aproximan grandemente; en el caso del juez, por la gran incertidumbre sobre H y la ausencia de pruebas concluyentes en uno u otro sentido. Seguro que responderemos casi todos que preferimos la decisión del juez, aunque sea bajo condiciones de gran incertidumbre, pero guiada por la búsqueda mejor intencionada de la verdad, en lugar de la decisión puramente azarosa, aleatoria, de la moneda. Pero en casos de tanta duda sobre los hechos y de pruebas tan poco contundentes o tan contradictorias, sin que quepa asignarles un diferente valor epistémico y no rigiendo una regla de cierre como la que opera en el proceso penal (absolución en caso de duda sobre los hechos que se imputan al reo), la moneda tiene a su favor un buen argumento: su exquisita imparcialidad.

 

Un método por completo aleatorio, como lanzar la moneda o decidir a la carta más alta, practicado sin manipulaciones ni interferencias de los sujetos (por ejemplo, trampas del que tira la moneda) implica decidir con plena objetividad… aleatoria. Esto es, el azar determina la decisión, pero ningún elemento subjetivo se cuela en la misma.

 

¿Acaso no se podría sostener que esa “objetividad” del azar compensaría las eventuales desviaciones subjetivas del juez, de manera que, en ese tipo de casos muy dudosos, pueda resultar preferible que el caso dependa del aleas de la moneda y no de la casualidad de que toque para el caso un juez con una u otra ideología, unos u otros prejuicios o unos u otros sesgos?

 

Supongamos ahora que el demandado como causante de cierto daño por negligencia y a quien se reclama una indemnización pertenece a un grupo social o racial respecto del que en esa sociedad se suele tener el prejuicio de que sus miembros son muy descuidados y nada diligentes, malintencionados a menudo, incluso, cuando están en juego bienes ajenos. Llamemos G a ese grupo, y a su sus miembros igualmente los G. Demos ahora por sentado que a los jueces que deciden ese tipo de pleitos se les han pasado ciertos tests y dan como resultado que el setenta por ciento de los jueces manifiesta un prejuicio o sesgo al respecto y, consciente o inconscientemente, reacciona como si fuera bastante más probable que los G sean descuidados y provoquen por ese motivo daños como el que en el proceso de nuestro ejemplo se discute. Eso querría decir que cuando las dudas probatorias son tan fuertes como en el caso hemos presentado, cuando faltan pruebas contundentes sobre la verdad o no verdad de H, el setenta por ciento de los jueces a los que este pleito podría caer estarían inclinados a concluir que el G demandado es efectivamente el autor del daño y que lo es por negligencia. ¿No es más problemático, entonces, confiar en la decisión del juez sobre los hechos (en tales casos en que son los hechos tan dudosos) que confiar en la moneda? ¿No será más imparcial y menos “sesgada” o “prejuiciosa” la moneda? ¿Si usted, amigo lector, perteneciera al grupo G, prefería que esos casos dudosos en cuanto a los hechos los decidiera un juez o un sistema de sorteo? ¿Y si fuera usted mismo el G demandado?

 

Aun saliéndome del tema que aquí nos ocupa, me atrevería a llevar más lejos el desafío teórico. Estamos hablando del juicio judicial sobre los hechos en el caso en que las pruebas no sacan suficientemente de dudas. Pero también podríamos pensar en cuando la duda no es fáctica, sino normativa. Pensemos en un proceso en el que se ventila si hay o no antinomia entre una norma inferior y una superior de un sistema jurídico; así ocurre en los procesos en los que el tribunal correspondiente ha de decidir si es legal una norma reglamentaria o si es constitucional una norma de rango de ley, para después anular la inferior si se ha establecido que hay tal antinomia. Como ejemplo podríamos traer en este momento a colación la sentencia que tiene el Tribunal Constitucional español pendiente sobre si es constitucional o no la normativa del Código penal que introduce como pena para ciertos delitos la de prisión permanente revisable. Habría que cotejar esa normativa antes que nada con el artículo 25 de la Constitución española, donde leemos que “Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y la reinserción”.

 

¿Hay alguien en España que pueda, en estos momentos de ya larga espera del veredicto del Tribunal Constitucional, adivinar cuál va a ser su decisión, si algún día llega, y si dirá que es constitucional o no la norma legal en cuestión? ¿Alguien se apostaría algo muy valioso a que falla el TC de una manera o de otra o más bien diríamos que apostar ahí es como jugárselo a cara o cruz o a los dados o la carta más alta? Es más, si a uno lo forzara a anticipar la decisión que cree más probable, es casi seguro que no se basaría tanto en los argumentos imaginables a favor de una opción o la otra ni a tratar de ponderar o valorar objetivamente, en el presupuesto de que también objetivamente valorará o ponderará el TC, sino que echaríamos cuentas sobre la ideología de los magistrados, su proximidad o lejanía respecto del partido político que propuso la reforma legal o que la critica y sobre la correlación de fuerzas entre unos y otros dentro del Tribunal. Y con esto ni siquiera se está insinuando que sean sectarios abiertamente los magistrados ni, menos, que prevariquen, sino simplemente asumimos el peso determinante que en su interpretación de las normas y sus relaciones de compatibilidad o incompatibilidad tienen las ideologías y hasta las relaciones, puede que inconscientes, de agradecimiento o lealtad con quien los propone o los elige; amén de otras cosas.

 

Así que pregunto: ¿no sería mejor que también ese tipo de casos dudosos, dudosos en cuanto a la dimensión normativa, se decidieran al azar, por sorteo? Establecer que cualquier recurso o cuestión de inconstitucionalidad, por ejemplo, se tuviera que decidir al azar supondría una perversa invitación a que cualquier norma se tachara de inconstitucional, hasta sin argumentos o con razones muy endebles, nada más que para forzar el “sorteo” y tener la mitad de posibilidades de ganar. Por eso los casos claros los debería decidir el Tribunal. Pero para los casos muy dudosos convendría que el Tribunal simplemente constatara lo muy discutible del fondo y la no inadmisibilidad radical de ambas soluciones y que procediera al sorteo. O que sorteo hubiera siempre que el Tribunal primeramente decidiera votando y fuera mínima la diferencia entre la mayoría y la minoría. O que al sorteo forzara la existencia de cierto número de votos particulares al proyecto inicial de sentencia acordado por la mayoría.

 

¿Inconvenientes de ese sistema? Estando como están las cosas en los tribunales constitucionales de medio mundo, no se me ocurre ningún inconveniente de mucho peso. Los gobiernos y mayorías parlamentarias que procuran tener “controlados” los tribunales y a sus magistrados tendrían menos confianza a la hora de proponer leyes que difícilmente cuadran con la Constitución, pero que esperan que reciban el visto bueno constitucional de los magistrados propicios.

 

Los tribunales mismos estarían más motivados para buscar en su seno mayorías suficientes en pro de las soluciones más razonables o más fieles a la Constitución, a fin de que la decisión última no se les escape de las manos. Y los tentados a plantear recursos de inconstitucionalidad nada más que por razones políticas o mediáticas acabarían temerosos de padecer el descrédito resultante de que una decisión unánime o muy mayoritaria del Tribunal en contra de su pretensión dejara al desnudo que lo único que los recurrentes querían era jugar la carta del sorteo.

 

Sé que hay seguramente soluciones mejores. Para empezar, una mejor regulación de la elección de los magistrados de las más altas cortes y de los tribunales constitucionales podría liberarnos de la más que fundada sospecha de que no es imparcialidad y afán de objetividad lo que más de cuatro veces mueve a muchos de ellos en algún que otro país, sino servidumbres ideológicas, afanes de medro personal y ambiciones de futuro, pensando a menudo en qué cargos tocarán cuando se acabe el periodo en el tribunal correspondiente.

 

Dicho de otro modo, podemos tal vez los ciudadanos con sentido crítico aceptar que el resultado de un pleito complicado sea tan impredecible como el resultado de lanzar una moneda y ver si sale cara o cruz, pero tal vez lo aceptemos cuando la incertidumbre sea nada más que eso, incertidumbre, y no se le añada un plus de parcialidad y manipulación. Yo puedo quejarme de que en el sorteo puro el azar no me favoreció, pero no de que sea parcial la moneda o lo sea el dado, siempre que no estén trucados.

 

Pero si, a igual imprevisibilidad racional del fallo, se agrega que la decisión de mi caso va a estar condicionada por intereses u obediencias del que decide y de quien lo nombró o lo maneja, prefiero sin dudarlo el puro azar y que sea lo que los dioses quieran. Déjenme que lo diga más claro: si yo fuera venezolano y tuviera algún pleito con el Estado, preferiría que la tarea del Tribula Supremo de Justicia de Venezuela la desempeñara un dado en vez de un dedo.

 

Ni que decir que mi declarada preferencia por el sorteo se multiplica si, para más inri, quien decide no sólo como quiere, sino también como le interesa a él o interesa a sus mandatarios, para colmo argumenta que ha ponderado con incuestionable objetividad o que a través de su decisión habla la moral verdadera o se manifiestan en su prístina pureza los más sacrosantos principios constitucionales. Pase tal vez que nos manipulen, pero sería muy de desear que, al menos, no nos humillaran y no nos tomasen por tontos.

 

Y, pese a todo, hay una solución más sencilla, al menos para los países en que el proceso democrático aun sea presentable y conserve legitimidad el poder legislativo: in dubio pro legislatore. Lo que una recta concepción del estado constitucional de derecho en puridad requiere es que en los casos en que resulte dudoso y bien discutible si hay o no antinomia entre la norma infraconstitucional y la constitucional se dé preferencia a la opción del legislador que encarna la soberanía popular. Nos evitaríamos tanto el sorteo como la oscura manipulación o el continuo golpe de estrado que hoy solemos contemplar. Pero ese es tema para otra ocasión y aquí basta por hoy.

“Acierte” la moneda o no “acierte”, el juez puede declarar o no que decidió la moneda sobre los hechos en debate

 

Si más arriba nos referíamos a cuestiones epistémicas, ahora vamos a tratar de problemas de justificación argumentativa de la decisión. Diferenciemos dos situaciones, la de que el juez reconoce en la sentencia o públicamente que decidió de esa manera sobre los hechos y que el juez mantenga rigurosamente oculta esa circunstancia.

 

a) El juez reconoce que decidió por él el puro azar. No es fácilmente imaginable que, hoy, un juez que no haya perdido el seso no solo use un sistema de azar, como la moneda, para decidir sobre si considerar o no probado H, sino que, además, lo declare, lo confiese así en la sentencia misma o públicamente de cualquier modo. Pero eso no quita para que sea muy interesante poner a prueba la teoría a base de plantear tal supuesto.

 

Aquí las respuestas hay que pedírselas al Derecho procesal vigente a la hora de preguntarse qué salida jurídica tendría el caso. Pero juguemos un rato y supongamos que en su sentencia un juez de primera instancia declara que, a la vista de las pruebas practicadas, considera tan probable que los hechos sean verdaderos como que no, asigna igual probabilidad a ambas alternativas y se considera radicalmente incapaz de decidir, razón por la cual ha echado una moneda al aire y ha fallado en consecuencia, si bien después ha tratado de motivar el fallo como si realmente hubieran tenido más peso las pruebas en ese sentido. Es un juez que argumenta no según su sincera convicción sobre el valor de las pruebas, sino según una decisión sobre los hechos que no es suya, sino del azar. Mas tal vez no ha de extrañarnos tanto esa tesitura, pues, como ya se mencionó antes, también un juez obligado a motivar una decisión del jurado de la que internamente discrepa es un juez que tiene que motivar contra su íntima convicción y justificando una valoración que no es la suya .

 

Supongamos que al juez le queda bien convincente y perfectamente articulada esa argumentación sobre los hechos y el valor de sus pruebas en la motivación de la sentencia, de manera que si no hubiera confesado ahí mismo que lo que le determina al fallo y a esa argumentación es que en la moneda salió cara, aparecería en este punto al sentencia como intachable y fruto de un buen ejercicio de la libre valoración de la prueba, valoración personal primero y bien argumentada después. ¿Por qué atacar una decisión sobre los hechos que parece admisible y bien argumentada y que se convertiría poco menos que en incuestionable si el juzgador no hubiera tenido aquel inusitado arranque de sinceridad al reconocer que se lo jugó al azar?

 

La contestación probablemente resaltará que libre valoración de la prueba es “valoración” de la prueba y que nada hay de valorativo en un sorteo, en el simple aleas. Muy cierto, pero compliquémonos un poco más, de paso que tratamos la otra posibilidad, la de que se use la moneda, pero no se reconozca que se ha hecho.

 

b) El juez decidió sobre los hechos a cara o cruz, pero no lo reconoce y nadie más que él se entera. En verdad, debemos reconocer que ignoramos por completo cuántos jueces obrarán así en los casos complicados en los que no tienen muy claro a qué carta (precisamente) quedarse en cuanto a si los hechos debatidos en el pleito están o no suficientemente probados o a si le parece más probable que hayan sucedido o no. Una vez que el juez tome su decisión al respecto, va a tratar de argumentarla lo mejor que pueda, porque sabe, además, que la interpretación que en nuestro sistema se hace del principio de inmediación acarrea que en apelación su juicio sobre las pruebas no va a ser enmendado si no comete ningún fallo lógico o argumentativo bien patente, como una inferencia errónea o enunciados dirimentes opuestos al saber compartido o al sentido común (máximas de experiencia, como se suele decir).

 

¿Qué ventajas tiene para ese juez el método de la moneda? Quizá la de descargarlo de la responsabilidad moral por la decisión en esos casos de mucha duda y en los que no hay una regla que lo libera, como sucede con el uso procesal de la presunción de inocencia. Yo, juez, no estoy seguro de si en verdad el demandado causó o no ese daño que le quiere imputar el demandante y por el que le solicita una indemnización y sé que es grande la responsabilidad moral mía por una decisión que con alta probabilidad puede ser errónea, pues tal vez estoy convencido nada más que al sesenta por ciento. Así que tomo la moneda, procedo y que el destino asuma su parte. Eso sí, de puertas afuera procedo como si hubiera decidido yo y argumento la decisión con el mayor esmero. Mano de santo, conciencia tranquila y decisión inatacable en lo que a los hechos y su prueba se refiere.

 

Pero si me imagino juez en ejercicio, me cuesta pensar que así haría, ya que pierdo la oportunidad de fallar como a mí mejor me parezca. Digamos que al delegar secretamente en el azar, renunciaría a una parte sustancial de mi poder, la de valorar las pruebas y concluir sobre los hechos dudosos como a mí me parezca, llevado por todo tipo de convicciones, creencias personales, inclinaciones, temores, intereses que quizá ni a mí mismo me confieso del todo… Si, por ejemplo, es de temer que una sentencia que dé en cierto caso la razón al demandado pueda ocasionar una reacción muy negativa de la opinión pública y quién sabe si toda una campaña de reproche en algunos periódicos, y si dudo y dudo sobre los hechos determinantes del caso, puede que no me convenga nada lanzar los dados para decidir y preferiré ser yo el que, ante tanta duda, tome la opción que menos me perjudique o que me suponga menos quebraderos de cabeza: decido como quieren los medios y las manadas. Ahí tenemos otra ventaja: la moneda y el dado no tienen ni miedos ni intereses; no calculan consecuencias ni evalúan precios.

Conclusión

 

mejor la buena moneda que el mal juez; y, ante la duda, el azar.

 

Me atrevo a añadir un argumento más en favor de esta provocativa hipótesis del sorteo como forma de decidir los casos muy dudosos en cuestión de prueba de los hechos y para los que no concurre regla de cierre como la del proceso penal. El H puede haber ocurrido o no. La probabilidad de que la moneda “acierte” respecto de H son del cincuenta por ciento. Sin embargo, posiblemente es mayor la probabilidad de que yerre y no de que acierte el juez sesgado, prejuicioso o interesado en algún beneficio personal (o ausencia de perjuicio) como consecuencia de su sentencia.

 

Si podemos seriamente asumir que los jueces son en su gran mayoría preferidores racionales muy poco afectados por prejuicios o sesgos y que todo el tiempo se someten a un denodado esfuerzo de imparcialidad y radical objetividad, todos preferiremos que las dudas serias sobre las pruebas de los hechos las despejen ellos mismos; pero, ciertamente, tantas como sean nuestras dudas sobre esas actitudes y cualidades personales de los jueces, tanto mayores serán los motivos para que nos inclinemos por la moneda en tales casos de gran incertidumbre.

 

Mejor el preferidor racional e imparcial que el azar, aunque tan imprevisible sea el resultado para nosotros en un caso como en otro; pero antes el azar que el juez parcial, prejuicioso, sesgado o que simplemente va a lo suyo y a por lo suyo. De lo cual nuevamente se desprende que o seleccionamos muy bien los jueces y extremamos las garantías de independencia por un lado y, por otro, de objetividad e imparcialidad, o más nos vale en los casos bien difíciles cambiarlos por algún sistema de sorteo de los fallos. Y, en cuanto a los casos fáciles, que los decida cualquiera, pues para lo fácil no se requiere especial capacitación. En suma, pues, que todo el eje del sistema jurídico de un Estado de Derecho que en verdad lo sea y de tal quiera precisarse se encuentra en algo que más de una vez se descuida, la capacitación judicial y las garantías de la decisión no “desviada”.