Texto recogido para nuestros lectores en almacén de
derecho Por Jesús Alfaro Águila
El cambio de socios requiere, en principio, el
consentimiento de todos los socios. La razón es bien simple: en una sociedad
personalista, las personas de los consocios son decisivas para todos ellos,
sobre todo –aunque no sólo- porque cada uno de los socios responde con todo su
patrimonio de las deudas de la sociedad.
Las vías de ingreso de un nuevo socio, aparte del caso de la
transmisión inter vivos de la posición de socio, son básicamente el contrato de
admisión y la sucesión mortis causa. En estos dos últimos casos, se disocia el
ingreso de un nuevo socio de la salida de otro. En el caso de la transmisión,
la salida de un socio y el ingreso de otro se conectan.
El ingreso de un nuevo socio tiene lugar normalmente en
virtud de un contrato de admisión que se celebra entre el entrante y los demás
socios. La naturaleza de dicho contrato es societaria: se trata de un contrato
de sociedad que se sustancia bajo la fórmula de adhesión al viejo contrato de
sociedad. El ingreso de un nuevo socio también puede tener lugar en virtud de
sucesión hereditaria. Esto sucederá cuando el contrato, de acuerdo con lo
prevenido en el art. 222.1ª C de c, haya previsto que en caso de muerte de uno
de los socios, la sociedad continúe con sus herederos.
La salida de socios viejos provoca la extinción del vínculo
societario entre el saliente y los demás. El cauce a través del cual puede
hacerse efectiva la baja de socios es (a parte de la transmisión) la disolución
parcial, dentro de la cual podemos distinguir tres figuras: el contrato
extintivo entre el socio saliente y los que permanecen en la sociedad, la
separación (que tiene lugar en virtud de la voluntad del socio saliente) y la
exclusión (que se produce forzosamente en virtud de acuerdo de los socios que
permanecen).
La transmisión Lo más frecuente en la práctica es, sin
embargo, que la sustitución de un socio por otro se lleve a efecto por medio de
una auténtica transmisión de la parte de socio, lo que es perfectamente
admisible dado que la condición de socio no es intransmisible. El intuitus
personae impone ciertos condicionamientos, y especialmente la autorización de
los demás socios, pero cumplidos estos no hay dificultad en admitirla si, como
debe admitirse, la condición de socio ha de entenderse no sólo como una
relación jurídica sino también como un derecho subjetivo, que es lo que puede
ser objeto de transmisión.
La diferencia entre una fórmula (doble contrato de
separación del socio saliente y contrato de admisión con el socio entrante) y
la otra (transmisión de la participación directa entre socios) no es sólo
teórica. Tiene también un cierto relieve práctico, pues en un caso hay sucesión
-transmisión- y en el otro -doble contrato- no. Si ha habido transmisión, en
efecto, el socio entrante pasa a ocupar la posición del anterior con todas sus
peculiaridades (v.g., una participación en los resultados no proporcional a la
aportación, etc.), excepción hecha, naturalmente, de las personalísimas (v.gr.:
la obligación de prestar asesoría jurídica por parte del nuevo socio que no es
abogado, probablemente el voto doble o dirimente reconocido en el contrato, en
atención a sus circunstancias personales, al transmitente, etc.). Por el
contrario, si ha habido un doble contrato, la posición del saliente y la del
entrante no tienen por qué coincidir. Es claro además que ciertas posibilidades
(v.gr.: prenda o hipoteca) sólo pueden articularse a través de la transmisión,
etc.
La naturaleza jurídica de la transmisión de la parte de
socio es la de una cesión de un derecho de participación (no del contrato). La
participación en una sociedad colectiva es también un derecho subjetivo y, por
ende, un objeto autónomo del tráfico. La cesión se rige por las normas sobre
cesión de créditos y demás derechos incorporales (arts. 1112 y 1526 ss CC). No
hay problema de perjuicio a terceros, puesto que el socio saliente sigue
respondiendo de las deudas sociales anteriores a su salida, según hemos
comprobado.
El análisis de los requisitos de la transmisión no plantea
especiales dificultades. La necesidad del consentimiento unánime de todos los
socios, que opera incluso en las transmisiones entre socios (v. art. 143 C de
C), debe entenderse como una simple autorización (que hace que sea
especialmente fácil que pueda prestarse tácitamente, mediante el silencio: v.,
por ejemplo, STS 14-II-1959) y está a disposición de las partes, por lo que el
contrato social puede regular a su antojo esta materia, estableciendo cláusulas
mayoritarias, cláusulas de aprobación por los administradores, cláusulas de
libre transmisibilidad entre determinado círculo de personas (por ejemplo,
entre descendientes y ascendientes) e incluso, abiertamente, consagrando la más
absoluta libertad de transmisión. No hay razones que impidan las transmisiones
a título limitado (prenda, usufructo), siempre y cuando se observen los
requisitos exigidos para la transmisión plena (básicamente, consentimiento unánime
de los socios).
Cabe la transmisión parcial (con lo que el socio antiguo no
sale de la sociedad, sino que ve reducida su participación) y la transmisión a
título limitado (es decir, se puede establecer un usufructo o una prenda sobre
una participación en una sociedad colectiva), pero no pueden transmitirse
derechos singulares de carácter administrativo (p. ej. el derecho a votar)
porque tales derechos carecen de autonomía o independencia respecto de la
condición de socio. La prohibición de desdoblamiento (Abspaltungsverbot) no
afecta, en cambio, a los derechos patrimoniales (derecho al beneficio, derecho
a la cuota de liquidación, derecho a la retribución como administrador, derecho
al reembolso de anticipos y gastos, etc.). La razón estriba en que estos
derechos, aunque se fundan en la condición de socio, una vez que nacen se
desprenden de ella adquiriendo la calidad de derechos de crédito autónomos. La
transmisibilidad de esta clase de derechos no ha de predicarse sólo de los que
han surgido ya (vgr.: el dividendo acordado), sino que también debe postularse
respecto de los créditos futuros, siempre y cuando los caracteres definitorios
del crédito de que se trate resulten adecuadamente determinados.
Caballero se ocupa, en este breve trabajo, (Caballero,
Guillermo, La autorización previa de los socios para la cesión del interés
social, en AA.VV. Estudios de Derecho Comercial, Santiago de Chile, 2017) del
apartado 3º del art. 404 del Código de Comercio chileno que prohíbe – de forma
concordante con el Derecho español -: “ceder a cualquier título su interés en
la sociedad” a los socios y se pregunta por el sentido de esta prohibición si,
la modificación del contrato de sociedad requiere ya, de por sí, el
consentimiento de los demás socios y la cesión de “su interés en la sociedad”
por parte del socio implica su salida de la sociedad y la entrada del
cesionario como socio, esto es, implica un cambio de socios realizado mediante
el mecanismo de la transmisión, no de un doble contrato, uno entre el socio saliente
y la sociedad (o todos los demás socios conjuntamente) y otro entre el socio
entrante y la sociedad. En otras palabras, la prohibición es redundante, al
menos aparentemente. Dice Caballero que el precepto puede explicarse como una
regla de protección del cesionario, esto es, del socio entrante frente a la
reticencia posible y posterior de los demás socios a dar su consentimiento a la
modificación necesaria del contrato de sociedad. Repasemos el razonamiento del
profesor de la Católica de Chile.
Caballero analiza la diferencia – en la doctrina del Derecho
Civil – entre consentimiento y autorización –. De la misma nos hemos ocupado
aquí, resumiendo un trabajo de Rivero. Caballero aplica estas ideas a la
transmisión de la condición de socio. Dice Caballero (muy bien) que “La
autorización por parte de los consocios es un requisito de eficacia de la
cesión. Sin la autorización, el negocio autorizado no produce plenos efectos
jurídicos, pues las partes carecen del poder para realizar el negocio asentido
de forma jurídicamente eficaz. En efecto, dado que el interés social existe en
el marco de un contrato de sociedad colectiva mercantil, la cesión de la
participación social es un negocio jurídico que excede la órbita patrimonial
del cedente y el cesionario, alcanzando la de los demás socios. Por lo
anterior, la autorización de la cesión es una concesión de poder para disponer
sobre un objeto respecto del cual el socio cedente carece de todo el poder
jurídico necesario para realizar una disposición de su interés social. En otras
palabras, la autorización de los demás consocios viene a completar el poder de
disposición del socio cedente” y añade que tal autorización puede darse
singularmente o con carácter anticipado y general por los socios a través de la
correspondiente previsión en el contrato social de forma que la transmisión sea
libre o quede sometida, en lugar de a la autorización de los demás socios a un
derecho de adquisición preferente o a la autorización específica de un socio
determinado. Hasta ahí, como se habrá comprobado, ninguna discrepancia con la
doctrina mayoritaria en España.
A partir de ahí, Caballero expone la opinión de los que
creen que si los socios han autorizado al socio a transmitir su interés en la
sociedad a un tercero, su negativa posterior a consentir la consiguiente
modificación del contrato (el Código de Comercio chileno, como el español,
exige el consentimiento de todos los socios para modificar objetiva o
subjetivamente el contrato de sociedad) constituiría una conducta contraria a
los actos propios. Si los socios han autorizado al socio a transmitir su
interés en la sociedad a un tercero, su negativa posterior a consentir la
consiguiente modificación del contrato (el Código de Comercio chileno, como el
español, exige el consentimiento de todos los socios para modificar objetiva o
subjetivamente el contrato de sociedad) constituiría una conducta contraria a
los actos propios. A nuestro juicio, (y, en parte sólo al de Caballero como
veremos a continuación) esta es una construcción artificial. Como no se cansa
de repetir José María Miquel, la doctrina de los actos propios no encuentra
aplicación cuando la conducta que se pretende considerar inadmisible es
contradictoria, no con una conducta anterior del que actúa, sino con su propia
vinculación voluntaria, esto es, su conducta constituye una infracción o
incumplimiento de un contrato u otra obligación asumida voluntariamente. Al
autorizar la transmisión, los socios están, simultáneamente, consintiendo
tácitamente la modificación del contrato social necesaria para introducir al
cesionario – adquirente – en el círculo de socios. Es, pues, un problema de
interpretación de la voluntad de los socios. Sería ridículo exigir dos
declaraciones de voluntad por parte de los demás socios. De manera que, para
que se produzca la entrada del nuevo socio no hace falta de ninguna nueva
declaración de voluntad por parte de los demás. De lo que se trata, una vez
otorgada la autorización al socio para transmitir su parte en la sociedad es de
extraer todas las consecuencias de tal autorización y, entre ellas, ejecutar la
correspondiente modificación subjetiva del contrato: “una vez concedida la
autorización previa y realizada la cesión, el socio autorizante queda obligado
a permitir el ingreso del cesionario a la sociedad. La fuente de esa obligación
no debe buscarse en la teoría de los actos propios pues… esta figura no es
capaz de engendrar obligaciones sino solamente impedir el ejercicio de un
derecho. La fuente de la obligación del socio autorizante es el contrato de
sociedad…”
Pero no hace falta tampoco recurrir al deber de lealtad del
socio para permitir la entrada del cesionario en el círculo social. Como
venimos diciendo, basta entender que, al autorizar la transmisión o cesión, los
demás socios están emitiendo una doble declaración de voluntad: la dirigida al
socio para que pueda transmitir y la dirigida al cesionario aceptando su
incorporación al círculo social en los términos de la participación del socio
transmitente.
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