LA REGULACIÓN NACIONAL DE LAS CLÁUSULAS DE JURISDICCIÓN EN LOS CONTRATOS MARÍTIMOS

 

 

 

Texto recogido para nuestros lectores en Almacén de derecho por Jacinto José Pérez Benítez

 

 

Introducción

 

Uno de los rasgos distintivos más característicos del Derecho Marítimo es el de su universalismo. La presencia de un elemento extranjero constituye un denominador común y ha caracterizado la disciplina, tanto en su aspecto de Derecho Público como en el ámbito del Derecho Privado.

 

Las cláusulas de jurisdicción (cláusulas por las que las partes atribuyen competencia para entender de las disputas entre ellas a un juez o tribunal determinado), -también denominadas de prórroga de jurisdicción o de elección de foro-, las de remisión del conflicto a arbitraje, y las de elección de la ley material aplicable al fondo de la controversia, resultan habituales en este sector del ordenamiento. Puede decirse que los pactos de esta clase son inherentes al tráfico marítimo internacional. Insertas en el dorso de los conocimientos de embarque, o de pólizas-tipo de otras relaciones jurídicas marítimas, las cláusulas de prórroga de jurisdicción se emplean de forma masiva. Lógicamente la parte más fuerte de la relación jurídica tendrá capacidad para imponer su contenido y, en consecuencia, aparecerán pre-redactadas en contratos de adhesión, con condiciones generales de la contratación, como exigencia del fenómeno de la contratación en masa.

 

Las cláusulas de prórroga de jurisdicción se definen por la nota característica de su separabilidad o autonomía. La cláusula es un acuerdo autónomo dentro de la relación jurídica en que se inserta; la separabilidad de la cláusula significa que el pacto de prórroga de jurisdicción puede estar sometido a un régimen jurídico diferente al resto del contrato en que se inserta en cuanto a la ley sustantiva aplicable. De este modo, la cláusula puede ser válida aunque el contrato resulte nulo. Pero la autonomía de la cláusula de jurisdicción no supone su desconexión absoluta respecto del resto de pactos de la relación jurídica en que se inserta. La cláusula no puede desconectarse totalmente del contrato, de modo que seguirá a éste cuando se producen novaciones subjetivas o materiales. Esta nota resultará esencial cuando la cláusula se incorpore a un documento que tenga la naturaleza de título-valor.

 

La autonomía de la voluntad de las partes a la hora de elegir la jurisdicción aplicable se ha ido abriendo paso como uno de los criterios fundamentales para fijar la competencia internacional. A diferencia de la opinión predominante en los países iberoamericanos, -donde la jurisdicción se considera como materia indisponible, ligada al orden público-, en los Estados europeos y en el mundo anglosajón la orientación ha sido precisamente la contraria. El Tribunal Supremo, desde los años ochenta, fue admitiendo sin problemas que las partes pudieran acordar, incluso antes de que surgiera la controversia, cuál debe ser el tribunal competente para conocer de eventuales litigios, en forma paralela con la libre elección del derecho aplicable al fondo. Esta ha sido también la tendencia del Derecho Comunitario a partir del Convenio de Bruselas de 1968.

 

Sin embargo, la admisibilidad general de este tipo de pactos nunca ha resultado pacífica. Cuestiones tales como los requisitos de forma de la estipulación, las exigencias del consentimiento contractual, su oponibilidad a terceros no parte en el contrato original, y otras muchas, continúan siendo fuente de discrepancia.  Como en otros ámbitos del Derecho de la navegación, la tensión entre los intereses en juego que representa cada parte del contrato ha ido generando una particular fuente de litigiosidad. De esta manera, puede decirse que los esfuerzos internacionales por resolver definitivamente el problema se han visto contestados, con más o menos intensidad, por los interesados en mantener la jurisdicción de los tribunales nacionales en todo caso. En el ámbito del Derecho comunitario, la versión renovada del Reglamento Bruselas I bis (Reglamento 1215/2012) y la interpretación del Tribunal de Justicia, hacían pensar en la existencia de una solución uniforme para casi todas estas cuestiones, al menos en cuanto a la determinación de las exigencias formales de validez de los acuerdos de prórroga de jurisdicción y su oponibilidad a terceros, dentro del ámbito de aplicación del Reglamento. Pero contrariamente a esta apariencia, la entrada en vigor de la Ley de Navegación Marítima (Ley 14/2014, de 24 de julio) hizo resurgir el problema, enfrentándose en la doctrina y en la práctica de los tribunales dos posturas bien diferenciadas, a la hora de interpretar los dos preceptos que regulan la cuestión.

Planteamiento del problema

 

Los conocimientos de embarque y otros documentos de la contratación marítima internacional incorporan cláusulas de este estilo. El transportista marítimo introduce la cláusula en sus conocimientos de embarque o en sus pólizas de fletamento, lo que obligará a los cargadores a litigar, en su caso, ante la jurisdicción allí señalada. Éstos, normalmente, o no reparan en su existencia o, simplemente, les resulta irrelevante, pues lo que les decide a contratar es el precio y las condiciones del transporte. Si el conocimiento de embarque circula, y queda en manos del destinatario receptor de las mercancías, también éste se verá sometido a la cláusula. Pero a la postre, si se produce alguna patología en el cumplimiento del contrato, -retrasos, daños o averías-, el importador nacional, destinatario de la mercancía y tenedor del documento, se verá obligado a litigar en el lugar elegido por el transportista. Ello puede producir una doble barrera disuasoria para la litigación: los costes de litigar ante una jurisdicción extranjera y poco conocida, y el hecho de que la reclamación normalmente no resultará de cuantía muy elevada, por la limitación de la responsabilidad que privilegia al porteador marítimo. La legislación de condiciones generales de la contratación no ofrece una solución al problema. Aunque la Ley de 1998 permite un control de incorporación, el control de contenido de abusividad queda vedado, pues el contrato vincula a dos empresarios.

 

La Ley de Navegación Marítima dedica tres preceptos a regular las cláusulas de jurisdicción y arbitraje. Dos de ellos, –los arts. 468 y 469-, de alcance general, ubicados en el Título IX, dedicado a las “especialidades procesales”, y otro, -el art. 251-, al regular la eficacia traslativa del conocimiento de embarque en el fletamento para el transporte de mercancías. La inclusión en el texto legal de una regulación expresa de los pactos de prórroga de jurisdicción no resultó indiscutida. Ni en la primera versión de la Propuesta de Anteproyecto, de febrero de 2004, ni en el texto aprobado por el Ministerio de Justicia en julio de 2006, se contenía regulación alguna sobre la cuestión. Tampoco durante la tramitación parlamentaria del proyecto, en las sucesivas legislaturas en que caducó, se intentó su inclusión por vía de enmienda. No fue hasta la tercera presentación del Proyecto, en octubre de 2012, cuando se plasmó la voluntad de regular la materia, por la reconocida intervención de relevantes grupos de presión del sector. El artículo 468 regula los aspectos formales de incorporación de la cláusula y los requisitos para su validez material; el precepto es aplicable a los contratos de utilización del buque y a los contratos auxiliares de la navegación. El artículo 469 presenta un carácter supletorio, al establecer los criterios subsidiarios de atribución de competencia internacional en los casos en los no exista cláusula válida de jurisdicción. Por último, el artículo 251 es una norma de remisión al artículo 468, cuando la cláusula venga inserta en un conocimiento de embarque en el concreto marco del contrato de transporte de mercancías, y el título pase a de un tercero adquirente.

 

La justificación de esta regulación se explica, de forma un tanto enigmática, en la exposición de motivos de la Ley, cuando se hace referencia a la finalidad de “evitar los abusos detectados”. La expresión alude a la idea de la necesidad de proteger los intereses de los receptores nacionales, tenedores de conocimientos de embarque en los que las partes originarias han introducido la cláusula de jurisdicción, titulares de la posición contractual más débil, especialmente en los casos de contratos de transporte marítimo en línea regular. La convicción que subyace es la de que obligar a litigar a los empresarios nacionales, cargadores y receptores de mercancías ante jurisdicciones extranjeras, generalmente por reclamaciones de pequeña cuantía, supone en la práctica una denegación de la efectividad de la tutela judicial. Conocidamente existen también otros intereses menos explícitos, poco relevantes para nuestro comentario. Desde esta justificación, se ha pretendido que las cláusulas sólo vinculen a las partes si son el resultado comprobado de una negociación individual y separada, precisándose que la sola inserción en el clausulado contractual en un contrato de adhesión no atiende tales requisitos, que se pretenden extensivos a los casos en los que se pretenda imponer la cláusula al tercero receptor del conocimiento de embarque. Estas exigencias, en los contratos de pasaje, resultan perfectamente lógicas. Pero en los casos en los que las partes del contrato son empresarios, su justificación presenta flancos para la crítica.

 

Consciente el legislador de que la nueva regulación contraviene la normativa comunitaria, el artículo 468 comienza afirmando que su aplicación viene condicionada por lo previsto en los tratados internacionales y en las normas de la Unión Europea, de aplicación preferente. La previsión lógicamente resulta superflua, -como acontece con lo previsto en el artículo 2 de la Ley-, pues la preferencia de las normas internacionales resulta del propio sistema constitucional.Desde esta inicial perspectiva, no existirían problemas para que el Derecho interno contenga una regulación específica en los casos en los que no resulten aplicables los textos internacionales de aplicación preferente, al margen de la valoración que merezca el hecho de establecer una regulación contradictoria con aquéllas fuentes. El problema surge cuando se pretende que las normas internas presenten una aplicación general, integrando las aparentes lagunas que surgen en la aplicación de las normas internacionales. Esto es lo que sucede, en particular, con la regulación contenida en el artículo 251 en los casos de circulación del conocimiento de embarque. Según la interpretación de los autores de la enmienda que cristalizó en la norma positiva, lo que se pretende es aprovechar el resquicio dejado por la jurisprudencia comunitaria al legislador nacional para limitar la oponibilidad de las cláusulas en los casos de circulación del conocimiento de embarque: si la cláusula solo es oponible cuando la ley nacional aplicable determine que el receptor se subroga en todos los derechos derivados del título, la legislación española dejaría claro que tal subrogación general no se produce, por lo que también en estos casos sería exigible el consentimiento individual y separado del receptor.

 

En mi opinión este efecto es muy discutible y, en todo caso, no creo que se haya logrado en todos los casos con la redacción de los preceptos citados. Desde mi forma de ver las cosas, si resulta de aplicación la normativa comunitaria, el artículo 251 cede frente a las exigencias del Reglamento Bruselas I bis. En consecuencia, la exigencia de la negociación individual y separada de la cláusula de jurisdicción sólo es aplicable cuando la cláusula atribuya jurisdicción a un Estado no miembro de la UE. Y aún en ese caso, la forma en que deba entenderse la exigencia legal dista de resultar diáfana. La opción legislativa me resulta discutible.

El marco jurídico de referencia.

 

Como es conocido, la extensión y los límites de la jurisdicción se regulan por dos tipos de normas: internaciones e internas. En España, la legislación aplicable para resolver la cuestión viene constituida por los arts. 21 y 22 Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), complementadas en materia de conexidad y litispendencia por la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, en el orden interno. En el plano comunitario la materia se regula de forma general por el Reglamento 1215/2012, relativo a competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales  en materia civil y mercantil (Bruselas I bis, en vigor desde el 10.1.2015), que sustituyó al Reglamento CE 44/2001 del Consejo, (que a su vez sustituyó al Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968). Fuera del ámbito comunitario es relevante el Convenio de La Haya de 30 de junio de 2005, sobre acuerdos de elección de foro, (en vigor desde el 1.10.2015).

 

Las normas internacionales sustantivas que regulan el transporte marítimo no suelen hacer mención a los pactos de prórroga de jurisdicción. Las Reglas de La Haya-Visby no las regulan (ni el Convenio de Bruselas de 1924, ni los Protocolos de 1968 y 1979), quizás de forma lógica por su vocación de contemplar tan sólo determinados aspectos del contrato de transporte de mercancías en régimen de conocimiento de embarque. Por el contrario, las Reglas de Hamburgo sí contienen una regulación expresa en sus arts. 21 y 22, distinguiendo según la cláusula haya sido incluida antes o después de presentada la reclamación: si se presenta antes, el convenio de elección de foro es facultativo, de suerte que el demandante puede optar por desconocerlo e interponer la demanda ante cualquier otro tribunal competente; si se pacta después, habrá de respetarse. El régimen de las Reglas de Rotterdam (Convenio de las Naciones Unidas sobre el contrato de transporte internacional de mercancías total o parcialmente marítimo, no vigente todavía) es semejante, dentro de la prolijidad general de su regulación: los artículos 66 a 78 contienen una regulación imperativa, con foros alternativos a elección del demandante; sin embargo, es predecible la escasa relevancia que tendrán en el plano práctico estas disposiciones por dos razones esenciales: por su inaplicación a los contratos de volumen, y por haberse declarado la materia expresamente sujeta a reserva de los Estados firmantes. En materia de embargo preventivo de buque existe una regulación expresa en el artículo 7 del Convenio Internacional sobre el embargo preventivo de buques, hecho en Ginebra el 12 de marzo de 1999.

 

Las cláusulas de sumisión a arbitraje plantean problemas específicos, y se regulan en textos internacionales diferentes. Por tales razones no nos ocuparemos de ellas en este momento.

Las cláusulas de jurisdicción del transporte marítimo en el Derecho de la Unión Europea. La interpretación del Tribunal de Justicia.

 

Bruselas I bis potencia la autonomía de la voluntad de los contratantes en la elección de la jurisdicción aplicable. El Reglamento elimina la exigencia de que al menos una de las partes del acuerdo de elección de foro tuviere su domicilio en un Estado miembro, de manera que la autonomía en la determinación de la competencia internacional, -cuando no afecte a materias de competencia exclusiva-, se extiende a los casos de contratantes no domiciliados en la UE, siempre que la jurisdicción elegida en el pacto corresponda a un Estado miembro. También, con este mismo designio, se incluye una regla uniforme de conflicto, por cuya virtud la validez material del acuerdo se regirá por la ley material del Estado designado, y se potencia la autonomía de los pactos de prórroga de jurisdicción al establecerse su independencia respecto del resto de cláusulas contractuales (art. 25.5).

 

El concepto de acuerdo o convenio atributivo de competencias es una noción autónoma (su interpretación debe hacerse de forma uniforme por el TJUE), que el Tribunal de Justicia ha ido perfilando en su jurisprudencia. Su interpretación se ha ido incluyendo en sucesivas versiones de las reglas positivas. Hoy, el artículo 25.1 del Reglamento mantiene la regulación amplia de los requisitos del pacto de prórroga de jurisdicción, siguiendo la línea interpretativa del Tribunal respecto del art. 17 del Convenio de Bruselas:

 

a) acuerdo celebrado por escrito o verbalmente con confirmación escrita (lo que admite también medios electrónicos).

 

b) acuerdo celebrado en una forma que se ajuste a los hábitos que las partes tuvieren establecidos entre ellas.

 

c) en el comercio internacional, en una forma conforme a los usos que las partes conocieren o debieren conocer y que, en dicho comercio, fueren ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado.

 

El precepto recuerda la dicción del artículo 17 del Convenio de Bruselas, que ya en su versión original admitía junto a la forma escrita (o verbal con confirmación escrita), la alternativa de una forma ajustada a los hábitos entre las partes. La cláusula será válida siempre que se pacte

 

“en una forma conforme con los usos que las partes conocieren o debieren conocer y que, en dicho comercio, fueren ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado”.

 

El texto incorpora la doctrina sentencia por la STJCE de 16 de marzo de 1999 (Asunto Transportes Casteletti), y permite sostener que en el Derecho de la UE existe una presunción de conocimiento por el contratante de la existencia de la cláusula de jurisdicción, habitualmente utilizada en el tráfico marítimo internacional, entendido en un sentido amplio, sin referencia al tráfico de una determinada zona o a un tipo de carga específica. La sentencia expresamente afirmó, en su apartado 27, que constituía una presunción de consentimiento el hecho de que “los operadores de países que ocupan una posición preponderante en el sector del comercio internacional de que se trata observen de modo general y regular cierta práctica”. Como medios de prueba expresamente mencionados a tal fin, se hacía alusión al hecho de que las mismas partes hubieran mantenido relaciones comerciales con anterioridad o con otras partes del mismo sector, o bien que el comportamiento en cuestión sea conocido de forma general, a lo que ayudará el hecho de que las correspondientes asociaciones de interesados den publicidad a sus formularios contractuales. Además, en interpretación del TJUE, no es necesario que exista vinculación entre el fuero elegido y la nacionalidad de las partes del contrato, o con el objeto litigioso. El juez nacional no debe examinar la cláusula a la luz de su justificación o del objetivo perseguido por la parte que la ha insertado. Como puede comprobarse, esta interpretación, y el propio texto del precepto del Reglamento, contradicen la norma general del artículo 468 de la Ley de Navegación Marítima. La norma interna exige un consentimiento expreso, separado e individual. La norma comunitaria presume que el contratante conoce la existencia de la cláusula.

El problema de la oponibilidad a terceros en casos de circulación del conocimiento de embarque.

 

La oposición a la validez de las cláusulas de jurisdicción suele justificarse en los casos en los que el demandante, -tenedor del conocimiento de embarque-, no ha intervenido en el contrato de transporte en el que figura el pacto de prórroga de jurisdicción. En tales supuestos se argumenta que no existe justificación para que los destinatarios nacionales se vean obligados a litigar ante una jurisdicción extranjera, lo que puede desembocar en una denegación de tutela judicial. Las normas comunitarias no contemplan expresamente el problema, pero el TJUE tuvo ocasión de enfrentarse a él bajo la vigencia del Convenio de Bruselas, en jurisprudencia vigente tras las nuevas normas. La sentencia de referencia es la sentencia Corek Maritime, de 9 de noviembre de 2000 (C-387/98). En ella el Tribunal repite la doctrina sentada en el caso Tilly Russ, al entender que

 

“en la medida en que la cláusula atributiva de competencia inserta en un conocimiento de embarque es válida en la relación entre porteador y cargador, dicha cláusula puede ser invocada trente al tercero tenedor del conocimiento desde el momento en que, con arreglo al Derecho nacional aplicable, el tenedor del conocimiento se subroga en los derechos y obligaciones del cargador“

 

La doctrina es coherente con el efecto de la circulación de los títulos valores y con las exigencias del tráfico. La cláusula será oponible al tercero cuando el tenedor del conocimiento se subrogue, según el derecho interno, en las obligaciones del cargador. Si fuera así, resulta irrelevante que ese tercero haya prestado o no consentimiento a la cláusula de jurisdicción: se le aplica en todo caso, pues de lo contrario, se le atribuirían al tercero más derechos que al sustituido. Por el contrario, si el tercero tenedor del título no queda subrogado en los derechos del cargador, la oposición sí cobra sentido, porque no hay razón para que quede afectado por la sumisión de jurisdicción, si no ha prestado su consentimiento. De este modo serán las normas internas las que determinen los efectos de la cesión del título con respecto al cesionario. La subrogación íntegra por parte del tenedor se producirá cuando el documento de la contratación sea un título-valor, como sucede paradigmáticamente en el caso de los conocimientos de embarque. No se produce este efecto, por el contrario, en el caso de otros documentos contractuales, como sucede con los sea way-bills o cartas de porte marítimas.

 

La referencia al “Derecho nacional aplicable” es la justificación que los autores de la enmienda asignaron al artículo 251 de la Ley de Navegación Marítima.  Si el TJUE ha dicho que la subrogación íntegra o no del tercero en los derechos del transmitente se regula por la ley nacional, el artículo 251 sería la ley nacional española: en España, la cesión de derechos derivada del título valor no sería plena, por lo que el pacto de jurisdicción exigirá en todo caso una negociación individual y separada. Esta es la interpretación que ha seguido el auto de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona 218/2016, de 21 de diciembre, en un supuesto en el que la cláusula defería la jurisdicción a los juzgados de Marsella. Sin embargo, en mi opinión, este no es el efecto que finalmente se produce en los casos en los que resulte de aplicación el Reglamento Bruselas I bis, por los motivos que expongo a continuación.

 

En primer lugar, existen razones para pensar que el Derecho aplicable para juzgar sobre la validez de la cláusula sea precisamente el del Estado al que la cláusula defiere jurisdicción. Así se sigue, al menos, de una interpretación literal del artículo 25.1, cuando establece que la nulidad del acuerdo de prórroga de jurisdicción “en cuanto a su validez material” se determinará “según el Derecho de dicho Estado miembro”, esto es, del Estado miembro al que las partes han deferido la jurisdicción. Esta mención constituye una novedad de Bruselas I bis, que entró en vigor con posterioridad a que lo hiciera la Ley de Navegación Marítima. Por tanto, si la cláusula defiere la jurisdicción a los tribunales de otro Estado comunitario, no podrá invocarse el artículo 468 de la Ley de Navegación Marítima para exigir que la cláusula se haya negociado individualmente y de forma separada, sino que deberá atenderse a los requisitos que la legislación sustantiva de aquél Estado establece para juzgar sobre la validez intrínseca de este tipo de cláusulas.

 

En segundo lugar, admitiendo que el artículo 251 sea la norma interna que regula la transmisión de derechos derivada de la circulación del conocimiento de embarque, -por más que pueda resultar contradictoria con la propia esencia de los títulos valores-, y que producida la circulación del título deba analizarse si el tercer tenedor del documento ha consentido individual y separadamente la cláusula, la forma de prestación de este consentimiento no queda regulada por la ley nacional, sino por el Derecho comunitario. De admitirse lo contrario, se produciría el efecto de que cada Estado miembro analizaría según los requisitos de su legislación interna un aspecto que está expresamente regulado por el Reglamento, de imperativa aplicación. Y ya se ha visto cómo el Reglamento sigue el criterio del consentimiento presunto, si se dan los requisitos del artículo 25.1, regla que también habían venido aplicando pacíficamente los tribunales españoles (cfr. SSTS 29.9.05, 8.2.07, 5.7.07, 27.5.08, entre otras).

 

Y finalmente, también me resulta plausible la interpretación de que, cuando la jurisprudencia comunitaria hace remisión a la ley interna para juzgar sobre la transmisión de derechos del título valor, esa norma interna no es necesariamente el artículo 251 de la Ley de Navegación, sino que la remisión debe entenderse a las normas de Derecho internacional privado, en particular al artículo 10.3 del Código Civil, según el cual “la emisión de los títulos valores se atendrá a la ley del lugar en que se produzca”, lo que viene interpretándose de forma general como una referencia al lugar de la primera puesta en circulación del documento, salvo que el propio título designe el lugar de emisión, de modo que el artículo 251 sólo sería aplicable si el título se pone en circulación por primera vez en España. El artículo 251 no ostente ningún papel de preferencia, pues no puede interpretarse como una disposición de orden público.

 

Si así son las cosas, el propósito de aprovechar las supuestas rendijas de la normativa comunitaria era tarea imposible, pues no habría rendija alguna. Cuando la cláusula defiera la jurisdicción a los tribunales de un Estado miembro de la UE, las normas de la Ley de Navegación Marítima no deberían jugar ningún papel para determinar su validez.

La eficacia de las cláusulas de prórroga de jurisdicción a Estados no miembros de la UE. Las dificultades en la interpretación de las normas nacionales.

 

En los casos en los que no resulte de aplicación el Reglamento Bruselas I bis, deberían cobrar plena eficacia las previsiones de los citados preceptos de la Ley de Navegación Marítima: exigencia de consentimiento individual y separado, y en otro caso falta de vinculación a la cláusula por parte del tercero tenedor del título.

 

No me resulta convincente justificar en la protección de los intereses de los receptores nacionales la introducción de una regulación que contradice, para el ámbito interno, las disposiciones comunitarias y los usos generalizados del sector. La imposición al transportista marítimo (que transporta decenas de miles de contenedores), de la exigencia de negociar individual y separadamente las cláusulas de jurisdicción de cada conocimiento de embarque con los destinatarios de las mercancías, resulta, simplemente, de cumplimiento imposible. Además, el invocado interés del receptor español de litigar en España puede contraponerse con el interés, igualmente legítimo, de la empresa transportista de unificar sus litigios en determinada jurisdicción. Tampoco me resulta fácil justificar un trato preferente en materia de control de las condiciones generales de sus contratos a los empresarios nacionales que intervienen como receptores en el transporte marítimo, -a través de la intensificación de la técnica del control de incorporación, y de la introducción de la posibilidad del control de contenido de abusividad-, lo que no tiene parangón en otros sectores del tráfico mercantil.

 

La opción legislativa plasmada en los artículos 468 y 251 planteará también problemas de litispendencia internacional, pues las cláusulas de jurisdicción normalmente serán reconocidas como válidas por los tribunales extranjeros en ellas designados, mientras que en Derecho español deberán tenerse por no puestas si no han sido negociadas de forma individual y separada. Y, por la misma razón, en aplicación del artículo 46 de la Ley de cooperación internacional en materia civil, se producirá una situación disfuncional si el juez español rehúsa reconocer la resolución dictada por el tribunal extranjero designado en la cláusula, por entender que los repetidos preceptos de la Ley de navegación marítima determinan la competencia exclusiva de la jurisdicción española (art. 46, c, de la Ley 29/2015). Por último, cómo exigir en este concreto sector de la contratación la prestación de un consentimiento separado e individual tampoco aparenta resultar una tarea sencilla.

 

En mi opinión se hubieran simplificado las cosas de haberse optado por incorporar las soluciones del Derecho comunitario a todos los casos en los que deba juzgarse sobre la validez de las cláusulas de jurisdicción o, simplemente, el legislador podría haber guardado un elocuente silencio, como hicieron las versiones anteriores del texto legal.

ECONOMÍA DE LA CESIÓN DE CRÉDITOS

 

 

 

Texto recogido para nuestros lectores en Almacén de derecho por Jesus Alfaro

 

 

“El descubrimiento que ha influido más intensamente sobre la fortuna de la raza humana es el descubrimiento de que las deudas son mercancías que se pueden vender y comprar”,

 

 

El Derecho de los títulos-valor constituye una parte especial de la regulación del nacimiento, transmisión y ejercicio de los derechos de crédito, en particular, de aquellos créditos que se constituyen para ser transmitidos y, por tanto, requieren reglas especiales cuando se han de ejercitar. Para comprender ese régimen, pues, es útil comenzar por el examen del régimen general de los derechos de crédito en lo relativo a su transmisión, esto es, el régimen de la cesión de créditos y demás derechos incorporales que se contiene en los artículos 1526 y siguientes del Código civil y, para comprender dicho régimen lo primero que hay que preguntarse es por qué se ceden los créditos, es decir, por qué si D (deudor cedido) debe a A (acreedor cedente) una cantidad de dinero, A puede estar interesado en “vender” dicho derecho (de crédito frente a D) a C (cesionario). Y la respuesta es la misma que la que explica por qué circulan los bienes o derechos en general: porque el adquirente C los valora en más que el transmitente, es decir, porque las personas valoran de modo distinto una misma cosa y, por tanto, están dispuestas a pagar por ella más del valor que le atribuye su actual titular. Esta respuesta es indefectible si la transmisión/circulación se produce de forma voluntaria, es decir, si resulta necesario el consentimiento de transmitente y adquirente. Obviamente, el transmitente no cederá el derecho por un precio inferior al valor que él le atribuye y el adquirente no pagará por el derecho un precio superior al valor que él atribuye al derecho. El intercambio genera así un aumento de la riqueza social porque los derechos pasan de donde tienen menor valor (en la cabeza del transmitente) a donde tienen mayor valor (en la cabeza del adquirente). En otros términos: la circulación de los créditos permite una asignación eficiente de los recursos, que se desplazan hacia aquellos usos más valiosos.

 

La pregunta inmediata es ¿y por qué alguien valora más un crédito que su actual titular? Si un derecho de crédito consiste en la entrega de una cantidad de dinero, no parece que, a primera vista, deba existir una diferente valoración por distintas personas (un euro es un euro). La respuesta se encuentra en la especialización. El crédito vale más para el adquirente/cesionario que para el cedente porque, normalmente, el cesionario se habrá especializado en realizar alguna función respecto de los mismos que aumenta el valor del crédito cedido. Así, el cesionario puede tener ventajas informativas de manera que puede apreciar con mayor precisión la probabilidad de que el deudor no pague; o bien, el cesionario se ha podido especializar en controlar la conducta del deudor cedido, de manera que puede hacerlo a menor coste que el cedente  (por ejemplo porque mantenga otras relaciones con él en las que puede “castigarle” si no paga el crédito a su vencimiento) y, consiguientemente, el descuento respecto del valor nominal que tendrá que realizar para protegerse frente al riesgo de que el deudor cedido se comporte de forma oportunista y no pague el crédito a su vencimiento será menor que el descuento que habría de realizar el cedente; o bien, puede ser un especialista en gestión de créditos, es decir, en su contabilización y cobranza de manera que el coste de dicha gestión sea menor para el cesionario que para el cedente; o bien, tiene más posibilidades de diversificación del riesgo de insolvencia del deudor cedido, de manera que puede asumirlo a menor coste o es en general menos averso al riesgo; o bien, tiene un menor coste de refinanciación o liquidez que el cedente, de manera que puede “esperar” a menor coste al vencimiento del crédito que el cedente.

 

Las ventajas económicas de la cesión de créditos se aprecian especialmente en las operaciones de saneamiento económico de una empresa. En realidad, podríamos sustituir el Derecho de quiebras por la creación de un mercado de los créditos que pesan sobre el deudor insolvente. Los acreedores -o terceros interesados- intercambiarían los créditos hasta que todos los créditos contra el deudor insolvente pasaran a estar en manos de un sólo acreedor (o tercero interesado ¿subasta?) quien podría, después, negociar “a solas” con el deudor insolvente (Bebchuk).

 

Por lo demás, los créditos son derechos que tienen valor económico, de forma que pueden utilizarse, como cualquier otro derecho, para servir de garantía del cumplimiento de una obligación.

 

El objetivo perseguido con la cesión de créditos puede lograrse, igualmente, a través de la correspondiente cláusula en beneficio de un tercero incluida en el contrato en el que surge el crédito.

Los costes de circulación de los créditos

 

La circulación de derechos de crédito es muy costosa debido a su carácter incorporal. El adquirente de un crédito ha de temer que su interés en la adquisición se frustre porque se materialice alguno de los siguientes riesgos (Paz-Ares):

 

    riesgo de existencia, es decir, el riesgo de que el crédito no exista realmente, de manera que cuando el cesionario se dirija contra el deudor cedido para cobrar, éste le oponga la inexistencia del crédito, es decir, se niegue a pagar alegando que él no debía nada al cedente y que el cesionario ha sido estafado por el cedente;

    riesgo de consistencia, es decir, el riesgo de que el crédito no sea tal como el cedente ha dicho que era (ej. el cedente dice que el crédito que cede vencía el día 1 de junio y el deudor cedido afirma, cuando se le reclama el pago por el cesionario, que el vencimiento era el 1 de octubre);

    riesgo de pertenencia, es decir, el riesgo de que el cedente no fuera titular del crédito cedido, de forma que el adquirente, de acuerdo con las reglas generales, no adquiriría nada (nemo alii transferre potest quam ipse habeat) (ej. venta de un crédito ajeno);

    riesgo de liberación del deudor, es decir, el riesgo de que el deudor cedido se niegue a pagar el crédito al cesionario alegando que el crédito se ha extinguido porque él ya pagó al cedente;

    riesgo de prueba, es decir, la dificultad que supone para el adquirente demostrar al deudor que él es el titular del crédito y

    riesgo de insolvencia, es decir, que el crédito no pueda ser cobrado porque el deudor cedido es insolvente.

 

Todos estos riesgos “encarecen” la circulación de los créditos en comparación con la circulación de bienes corporales, de forma que se produce un volumen de transmisión de créditos inferior al que sería óptimo socialmente. Es decir, muchos créditos cuya cesión provocaría un aumento de la riqueza social (porque el titular actual los valora en menos que el potencial adquirente) no se transmiten a quien más los valora porque los costes de transacción superan en monto a dicho aumento de valor. Por ejemplo, A valora un crédito en 10 y B lo valora en 14. Lo lógico es que A ceda el crédito a B (ganancia social: 4) pero si los riesgos que se acaban de exponer tienen un coste monetario superior a 4, -con independencia de a quién se asignen tales riesgos- el intercambio no se producirá porque provocaría una pérdida neta. La función del Derecho consiste en reducir tales costes de transacción de manera que aumente el volumen de créditos que circulan. Se han necesitado muchas innovaciones contractuales para facilitar la circulación de los créditos.

Distribución de los riesgos derivados de la circulación: seguridad jurídica y seguridad del tráfico

 

Cualquier legislador que trate de regular la cesión de créditos se enfrenta al dilema siguiente: en la relación entre el cesionario y el deudor cedido ¿a cargo de quién han de ponerse los riesgos descritos en el apartado anterior? ¿A cargo del cesionario o a cargo del deudor cedido? Si se ponen a cargo del cesionario, se adquirirán (y, por tanto, se cederán) ceteris paribus menos créditos. Si se ponen a cargo del deudor cedido, se adquirirán más créditos.

 

Las regulaciones que ponen los riesgos descritos a cargo del cesionario y, por tanto, protegen al deudor cedido, están basadas en el principio de seguridad jurídica, es decir, el principio que afirma que, dado que la cesión es un negocio que se realiza entre el acreedor cedente y el adquirente o cesionario, sin intervención del deudor cedido, la cesión no le afecta (res inter alios acta alii non nocet nec prodest). Este es un principio constitucional del Derecho privado de acuerdo con el cual, nadie puede afectar válidamente a la esfera jurídica de otra persona sin el consentimiento de ésta. Por el contrario, las regulaciones que ponen los riesgos descritos a cargo del deudor cedido y, por tanto, protegen al adquirente-cesionario del crédito, están basadas en el principio de seguridad del tráfico, según el cual, lo que el adquirente no conoció ni pudo conocer no le afecta.

 

Las consecuencias de uno y otro régimen son bien diferentes. Bajo un régimen fundado en la seguridad jurídica, la posición del deudor cedido no se ve alterada en absoluto por la cesión, de forma que el deudor podrá oponer al cesionario todas las excepciones que tuviera contra el cedente: se liberará si, de buena fe (es decir, ignorando la cesión), paga al cedente y el cesionario no adquirirá el crédito si el cedente no era titular del mismo y adquirirá el derecho de crédito exactamente con las mismas cualidades que tuviera en “manos” del cedente. Por el contrario, bajo un régimen basado en el principio de seguridad del tráfico, el crédito se incorpora a un documento (o a una inscripción en un registro) de forma que sólo puede ejercitarse contra la presentación del documento; el adquirente queda inmune frente a las excepciones que pudiera ostentar el deudor cedido frente al cedente; adquirirá la titularidad (a non domino) aunque el cedente que le transmitió no tuviera derecho a disponer de él etc.

 

El régimen de la cesión de créditos del Código civil está basado en el principio de seguridad jurídica. El legislador ha configurado la cesión sobre la base de dos principios fundamentales. Por un lado, garantizar que la circulación de los créditos no genere externalidades sobre el deudor de forma que, según veremos, no se reduzcan los incentivos para constituir créditos en primer lugar. Por otro, a reducir los costes de la circulación de los créditos eliminando los requisitos que elevan tales costes. El régimen de la transmisión de créditos incorporados a títulos-valor, por su parte, está basado en el principio de seguridad del tráfico.

 

A primera vista, parecería que el segundo favorece la circulación de los créditos y, por tanto, aumenta la riqueza social. Si el adquirente de un crédito sabe que no ha de preocuparse ni por averiguar que el cedente es verdadero titular del crédito que se cede; ni ha de preocuparse por comprobar que el crédito es tal y como el cedente le ha dicho que es (cuantía, vencimiento etc) ni ha de preocuparse por la posibilidad de que el deudor cedido ostente excepciones que puede oponer al cedente en su relación de provisión (vicios ocultos, incumplimiento de contrato); ni ha de temer que el deudor pague -liberándose- al antiguo acreedor/cedente etc., en el margen, se transmitirán más créditos. Sin embargo, esta es sólo una cara de la moneda. Un régimen como el cambiario generalizado a todas las cesiones de crédito sería altamente ineficiente porque, aunque favorecería la adquisición de créditos por terceros, reduciría la constitución de créditos. Para que un crédito pueda ser cedido, ha de constituirse en primer lugar. La constitución del crédito es consecuencia, por ejemplo, de que entre cedente y deudor cedido se ha celebrado un contrato de compraventa en el que el cedente es el vendedor y el deudor cedido es el comprador. Lo que hace el vendedor/cedente es ceder a un tercero/cesionario el crédito al precio que ostenta frente al comprador/deudor cedido. Pues bien, los deudores, temerosos de que su acreedor cediera el crédito a un tercero y que su posición frente a éste quedará empeorada (al no poder oponerle, por ejemplo, la excepción de contrato incumplido porque el vendedor/ cedente no le hubiera entregado la cosa) o bien se negarían a comprar (con lo que se reduciría el número de contratos de compraventa -también beneficiosos-) o bien incluirían en el contrato de compraventa un pacto de non cedendo, prohibiendo al vendedor ceder el crédito a un tercero, con lo que se reduciría el número de créditos susceptibles de ser cedidos (elevación de los costes en forma de medidas de autoprotección por parte del deudor). En segundo lugar, y según se configurara la protección del tercer adquirente, si el deudor cedido hubiera de responder aunque él no hubiera participado en absoluto en la constitución del crédito cedido por el cedente, se estaría incentivando el tráfico de créditos falsos: los más desalmados tendrían incentivos para “inventarse” derechos de crédito que cederían a incautos, los cuales los adquirirían si supieran que el ordenamiento obliga al fingido deudor a pagar no obstante no tener nada que ver con el asunto.

 

La cuestión se ha discutido ampliamente por la doctrina económica en relación con la eficiencia de las reglas que establecen adquisiciones a non domino de bienes corporales como sucede, por ejemplo, con el art. 85 C de c. Al respecto se ha dicho que, entre el verus dominus y el comprador de buena fe, el primer es el que puede asegurarse a menor coste frente al riesgo de que la cosa sea vendida por alguien sin poder de disposición. Este menor coste deriva, sin embargo, de que el propietario es, normalmente , también el poseedor del bien y, por tanto, puede adoptar las medidas necesarias para evitar la transacción (conservando la posesión) a menor coste que el comprador. Por tanto, si el propietario ha perdido la posesión, la regla eficiente sería, a primera vista, la que protege al comprador mediante una adquisición a non domino. Pero este planteamiento no tiene en cuenta los incentivos que una y otra regla generan en los terceros para respetar la propiedad ajena y es evidente que si los compradores son mantenidos en su adquisición frente al verus dominus, los incentivos para robar y para comprar cosas robadas aumentan y, por tanto, los costes sociales en forma de inversión para evitar el robo. Medina (“Augmenting the Value of Ownership by Protecting It Only Partially: The <> Rule Revisited” JLEO 19(2003) p 343 ss) propone tener en cuenta si el valor de un derecho o posición jurídica se determina con arreglo a su precio de reserva (esto es, al valor que le atribuye el titular del mismo) o con arreglo a su precio de liquidación, (esto es, el valor que viene determinado por lo que un tercero está dispuesto a pagar por él) . Cuando la diferencia entre ambos pueda ser muy grande a favor del primero (como sucede, por ejemplo, con bienes que tienen valor afectivo),  la regla que protege al verus dominus frente al comprador es la más eficiente. Cuando no existen diferencias entre ambos, una regla que aumente el valor de liquidación beneficia al propio titular de la posición de forma que si este aumento de valor es suficientemente elevado, incluso el verus dominus preferirá ex ante una regla que prevea la adquisición a non domino por el comprador. Por tanto, parece eficiente que la regla general sea la que protege al verdadero dueño frente al adquirente de buena fe pero será conveniente cambiar la regla en casos especiales. Estos casos especiales son aquellos en los que el robo no sea un problema demasiado grave o en los que la regla no proteja significativamente al verdadero propietario porque le sea difícil probar su condición de tal lo que sucede cuando se trata de bienes cuya titularidad es inidentificable.

 

El sistema del código civil de cesión de créditos basado en la seguridad jurídica es, pues, altamente eficiente, porque evita que los deudores hayan de preocuparse por las consecuencias de la cesión -y evita que tengan que hacer inversiones en protegerse frente a la misma- facilitando así la constitución de créditos. La eficiencia del sistema se completa si se tiene en cuenta que el legislador declara libremente transmisibles todos los créditos sin necesidad de consentimiento del deudor (art. 1527 CC, art. 348 C de c) con lo que se facilita la circulación y, por tanto, se maximiza el valor de los créditos constituidos sin aumentar los costes para los deudores en cuanto que su posición,  según hemos visto, no se ve afectada por la cesión.  Al no exigir el consentimiento del deudor se eliminan los riesgos de oportunismo por su parte, esto es, de la tentación del deudor de exigir una “compensación” al acreedor para permitirle ceder el crédito y los costes derivados, en tal situación, de adoptar medidas de protección por parte del acreedor en forma de la correspondiente cláusula contractual (en beneficio de tercero) en su contrato con el deudor (la cedibilidad de los créditos es muy reciente históricamente hablando. Hasta la codificación, prácticamente, no se permitía v., , H. Eidenmüller, “Dogmatik der Zession vor dem Hintergrund der internationale Entwiclung”, AcP 204(2004) p 457 ss., 462 (nomina ossibus inhaerent, “las deudas y los créditos – nomina – están pegadas a los huesos” (del deudor o el acreedor).

 

Ahora bien, el sistema es ineficiente cuando se trata de créditos que nacen para circular. La razón es muy simple. Si el crédito “nace” con vocación circulatoria, lo lógico es dotarlo de cualidades que hagan fácil la circulación y, por tanto, que se reduzcan los costes para el adquirente, aunque sea a costa, como veremos, del deudor cedido. Pero, ¿cómo sabemos que un crédito “ha nacido para circular”? La respuesta es sencilla (volenti non fit inuiria). Configurar un crédito como especialmente apto para circular reduciendo los costes de adquisición es eficiente, con seguridad, cuando sean las partes afectadas las que decidan configurar así el derecho de crédito de modo voluntario. Por tanto, podemos saber que un crédito ha nacido para circular porque las partes de la relación originaria (de la relación de la que nace el crédito que se cede) así lo hayan configurado. Cuando el vendedor y comprador acuerdan que el crédito al precio se incorpore a una letra de cambio, lo que están acordando es que quieren que el crédito al precio circule, es decir, que el acreedor/vendedor pueda cederlo a un tercero fácilmente. Consecuentemente, en la medida en que el comprador/deudor firma el título valor, está consintiendo que deje de aplicarse el régimen de la cesión (protector de la seguridad jurídica) y se aplique el régimen de transmisión cambiaria (protector de la seguridad del tráfico y de la adquisición por parte del tercero). Como dice Arruñada trasladando estas ideas a los registros de la propiedad

 

“A menudo es eficiente desarrollar instituciones que, a un costo, permitan maximizar el valor de los bienes para los compradores sin dañar a los propietarios. Estas instituciones lo logran aplicando normas contractuales o de propiedad en un contexto determinado, pero con las condiciones adecuadas, que reducen en gran medida los efectos secundarios perjudiciales para la seguridad de los propietarios de los bienes o los costos de transacción, respectivamente. En términos generales, las reglas contractuales que favorecen a los adquirentes están condicionadas al consentimiento verificable de los propietarios para proteger a los propietarios; y las reglas de la propiedad que favorecen a los propietarios están condicionadas a la publicidad del contrato y a la verificabilidad para proteger a los adquirentes“.

 

En el ámbito de los derechos de crédito, la incorporación del derecho de crédito a un documento o a un registro reducen los riesgos descritos más arriba. La pregunta inmediata es ¿por qué el deudor acepta someterse a un régimen mucho más riguroso para él? Naturalmente, porque sale ganando en forma de obtención de crédito. El vendedor sólo estará dispuesto a darle crédito (a permitirle pagar el precio de las mercancías compradas aplazadamente) si el comprador está dispuesto a “configurar” el crédito de tal forma (incorporándolo a un documento) que le sea fácil (al vendedor/cedente) transmitirlo a un tercero. Y para que el tercero esté dispuesto a adquirirlo sin un descuento muy elevado, ha de estar seguro de que el deudor no opondrá problemas en su relación con el vendedor frente a la exigencia de cobro. La conclusión es que la regulación de la cesión de créditos debe aplicarse, con carácter general, a todos los casos en los que el crédito no nazca con vocación circulatoria y establecer una regulación fundada en la seguridad del tráfico cuando el crédito nazca con vocación circulatoria. En otros términos, la renuncia por el deudor (titular de la posición jurídica pasiva) a oponer excepciones al cesionario del crédito aumenta el valor del crédito en la medida en que el cesionario estará dispuesto a pagar un precio mayor por el mismo (ceteris paribus) en comparación con el que pagaría por un crédito sometido al régimen de Derecho común que protege absolutamente al deudor. Este mayor valor se reparte con el deudor que pagará al cedente un tipo de interés inferior al que le pagaría a cambio de la espera si el crédito no pudiese circular fácilmente. En fin, en relación las prestaciones de hacer, la “vocación circulatoria” de los créditos correspondientes es muy escasa por efecto de la regla nemo ad factum cogi potest. Si el acreedor originario no puede obligar a pintar el retrato al deudor que se ha comprometido a tal cosa, tampoco podrá hacerlo el tercero al que el acreedor original haya designado beneficiario en el contrato o aquél al que haya cedido el crédito al retrato. De aquí que los créditos que se cedan sean, normalmente, créditos dinerarios.

LA SALA SOCIAL DEL SUPREMO UNIFICA DOCTRINA EN UNA SENTENCIA SOBRE LA PRESTACIÓN POR CESE DE ACTIVIDAD DE AUTONOMOS

 

Texto recogido para nuestros lectores en Confilegal, por Luis Javier Sanchez

 

Para Carlos Mª Ruiz, abogado experto en derecho laboral y CEO de la consultora Sincro Business Solutions, “la sentencia que se acaba de dictar es importante porque el Tribunal Supremo unifica doctrina y estima el recurso de casación interpuesto por una mutua en contra del criterio del Juzgado de lo Social como del TSJ de Canarias que entendieron que la trabajadora sí tenía derecho a percibir la prestación por cese de actividad”.

 

Nuestro experto señala que el juzgado de lo Social  y el TSJ consideraron, frente al criterio del TS, que  en el momento del hecho causante -31 de diciembre de 2014– la trabajadora sí estaba al corriente del pago de todas las cuotas, puesto que la de noviembre de 2014 la había abonado el día 22 del siguiente mes.

 

Sin embargo, el Supremo “tumba” su criterio al entender que no cabe la subsanación, es decir, el pago a posteriori.

 

En cuanto a la legitimación del fallo, “el Supremo se aferra a sus sentencias de 27 de octubre de 2015, aclarada por auto de 8 de marzo de 2016, y 13 de febrero de 2018 y, específicamente, a su sentencia de 18 de diciembre de 1992, pese a que el propio TS reconoce que esa sentencia “se refiere a un supuesto de prestaciones distintas””.

 

En definitiva, “el Alto Tribunal deja muy claro que si en el momento del hecho causante de la prestación (es decir, el que motiva el pago de la prestación por cese) el autónomo no reúne el periodo de carencia exigido, al no haber ingresado en plazo la cuota correspondiente al último mes computable a tal efecto, no tiene derecho a percibir la prestación. Además, también pone manifiesto que el hecho de abonar la cuota con posterioridad a la baja en el RETA, no subsana la falta de ese requisito”.

 

 

 

Requisitos para percibir la prestación

 

Sobre los requisitos para cumplir y percibir la prestación por cese de actividad, el propio Tribunal Supremo aclara que son dos: “en primer lugar, el requisito principal, tener cubierto el período de carencia, que es el que realmente origina el derecho a la prestación. Y otro complementario, “hallarse al corriente en el pago de las cuotas restantes que fueran exigibles. Este requisito entiende el Supremo que es complementario para poder hacer efectiva la prestación y que sólo tiene sentido una vez cumplido el primero”.

 

En el fallo se indica que “el requisito relativo a la cotización mínima para generar el derecho no admite subsanación posible con posterioridad al hecho causante, salvo el supuesto excepcional de que el beneficiario tuviese autorizado un aplazamiento del pago”, explica Ruiz.

 

Esto hace que “el mecanismo subsanador de la invitación al pago de las cuantías pendientes sólo se produce si estuviese cubierto el período mínimo de cotización preciso para tener derecho a la prestación de que se trate. Si no es así, no se admite el pago a posteriori”.

 

Carlos M. Ruiz destaca que “la prestación por cese de actividad de los autónomos consiste en el abono de una prestación económica mensual por cese de actividad y la cotización a la Seguridad Social por  contingencias comunes”.

 

También revela que “la prestación será abonada por la Mutua con la que el autónomo tenga cubierta la contingencia por cese de actividad o por el Servicio Público de Empleo Estatal si está cubierta por el INSS o por el Instituto Social de la Marina si es la entidad que cubre dicha contingencia”.

 

En el caso de la sentencia comentada, “la mutua denegó el abono de la prestación a la trabajadora autónoma  por no acreditar el requisito de estar al corriente a la fecha del hecho causante, ni tener los 12 meses inmediatamente anteriores al cese cotizados”.

 

Sin embargo, Ruiz indica que “si el profesional autónomo cumple los requisitos, comenzará a disfrutar de la prestación a partir del primer día del mes siguiente al que se produjo el cese de actividad, si presenta la solicitud en plazo”.

 

Este experto señala un párrafo de la sentencia donde la Sala aclara esta situación comentada.

 

“Para el requisito de estar “al corriente” en el pago de las “cuotas exigibles” “en la fecha en que se entienda causada” la prestación, se habilita en el mismo precepto una vía excepcional de cumplimiento retrasado de esta exigencia, puesto que, en relación con las cotizaciones, el derecho a las prestaciones surge propiamente con el cumplimiento del período de carencia, mientras que el de hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles modula la percepción efectiva de la prestación a la que en principio se tendría derecho por tener carencia suficiente. En cambio, este primer requisito relativo a la cotización mínima para generar el derecho no admite subsanación posible con posterioridad al hecho causante, salvo el supuesto excepcional de que el beneficiario tuviese autorizado un aplazamiento del pago”.

Relato de los hechos

 

La protagonista de esta sentencia es una trabajadora de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos que inició la actividad de peluquería en fecha 12 de diciembre de 2011. Se adhirió a la Mutua (..) para la cobertura de la prestación por cese de actividad de los trabajadores autónomos, presentando solicitud de dicha prestación el 27 de enero de 2015, alegando cese a 13 del mes anterior.

 

La mutua dio plazo a la trabajadora para que presentara documentos que justificaran la efectiva realización de la actividad económica y los relativos al cese en la misma. Ante la falta de aportación de la documentación requerida la mutua dio por archivado el expediente por acuerdo de 14 de abril de 2015.

 

Presentada reclamación previa,  la mutua con fecha 21 de julio del mismo año la desestimó por no aportación de la documentación acreditativa de la efectiva realización de la actividad económica hasta la fecha de cese y no acreditar el requisito de estar al corriente a la fecha del hecho causante, ni tener los 12 meses inmediatamente anteriores al cese cotizados.

 

Tanto el Juzgado de lo Social como el TSJ de Canarias fallaron a favor de la trabajadora, reconociendo su derecho a cobrar la prestación. La mutua, en última instancia, recurrió al TS que ahora falla a su favor y revoca la sentencia del TSJ.

EL DERECHO DEL PROGENITOR NO CUSTODIO A OBTENER INFORMACIÓN ACERCA DE SUS HIJOS

 

 

Texto recogido para nuestros lectores en noticias.juridicas.com por Juan José Nevado Montero

 

Índice

1.    Introducción

2.    El derecho de información del progenitor no custodio por parte del otro progenitor

3.    El derecho de información del progenitor no custodio por parte de las instituciones

4.    Conclusiones

 

1. Introducción

 

Cuando una pareja atraviesa la tenue divisoria entre el amor y el odio, pueden darse situaciones que resultaban impensables antes de la crisis, y que impiden garantizar el bienestar de los hijos comunes.

 

Así, nos encontramos con progenitores que intentan impedir que el otro pueda visitar a sus hijos, tergiversan la imagen que del otro tiene el menor haciéndole padecer el denominado Síndrome de Alienación Parental, no hacen frente a las obligaciones alimenticias o de gastos extraordinarios, pero el objeto de este trabajo es el estudio de un incumplimiento del ejercicio de la patria potestad que es menos tangible, el no proporcionarse información relevante sobre los menores entre los progenitores, deber que en casos de guarda y custodia monoparental se suele incumplir por la distribución de tiempos de estancia de los niños, por parte del custodio a no informar al no custodio.

 

No es raro que a los despachos de abogados acudan padres y madres que se quejan de haberse enterado de que su hijo había sido ingresado en el hospital, o que había sufrido un accidente y había sido escayolado, cuando han tenido que recogerlos para ejercer el régimen de visitas y el propio menor se lo ha contado, o han sabido que su hijo estaba en un campamento escolar cuando han ido a realizar una visita y el menor no estaba en casa del otro.

 

En algunos casos, ese déficit de información entre progenitores se puede paliar si quien desea ser informado solicita los datos que desee a la institución que los posea, lo que suele ocurrir respecto a la situación del niño en los ámbitos de la educación y la sanidad.

 

2. El derecho de información del progenitor no custodio por parte del otro progenitor

 

En el ordenamiento jurídico de derecho común no encontramos una norma que de forma explícita establezca la obligación del progenitor custodio de informar al no custodio sobre los aspectos relevantes atinentes a sus hijos menores in potestate.

 

Cuestión de tamaña importancia como el ejercicio de la patria potestad, se despacha en el Código Civil con unas líneas en el artículo 156, donde se dice que la patria potestad se ejercerá por ambos progenitores o por uno sólo con el consentimiento expreso o tácito del otro, siendo válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

 

Por ello, se ha tenido que acotar jurisprudencialmente, cuáles son las decisiones que necesitan del consenso de ambos progenitores, por ser relevantes y considerarse incardinadas en el ámbito de la patria potestad, y cuáles pueden ser adoptadas por el progenitor en cuya compañía se encuentren los menores en cada momento, al considerarse comprendidas en el ámbito de la guarda y custodia.

 

Ello es así porque ambas figuras no son idénticas, y entre ellas existe la relación del todo a la parte en situaciones de normal convivencia de los progenitores. Así, cuando los padres viven juntos, la guardia y custodia sobre los hijos menores de edad se encontraría subsumida en la patria potestad, que se ejercería por ambos de forma compartida. Pero en situaciones de no convivencia, la guardia y custodia se separaría de la patria potestad, y comprendería las funciones de ésta que requieran de la convivencia (cuidado y compañía) con el hijo, pues no es posible que los padres realicen materialmente las funciones encomendadas en la patria potestad, sino que sólo el progenitor que tenga encomendada la convivencia o guardia podrá realizarlas. La patria potestad sería un concepto general, y la guardia y custodia un concepto especial, que aparecería ante la falta de convivencia de los hijos con alguno de los progenitores.

 

Parece claro, por tanto, que la guardia y custodia no puede identificarse con la patria potestad, sino como parte integrante de la misma.

 

La patria potestad, a tenor de lo establecido en el artículo 154, debe de ejercerse siempre en interés de los hijos, y entre sus deberes y facultades se encuentran las que atañen al cuidado personal del menor (velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarles y procurarles una formación integral), y las relacionadas con la vertiente patrimonial (representarlos y administrar sus bienes).

 

Es obvio que para el ejercicio de estas funciones, y para que las decisiones que se tomen lo sean en interés de los niños, los progenitores deben poseer información completa y actual sobre sus hijos, y que el único medio de garantizarla cuando viven separados es que se la proporcionen entre ellos.

 

Por tanto, puede considerarse que el artículo 154, de forma implícita obliga a ambos progenitores a proporcionarse mutuamente toda la información sobre los menores sobre los que ostentan la patria potestad.

 

La regulación expresa del deber de información entre progenitores únicamente se recoge en derecho español en algunos ordenamientos forales.

 

El Código del Derecho Foral de Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón) en su artículo 59, enmarcado en los preceptos que versan sobre los efectos de la filiación, establece que los padres, aunque no ostenten la autoridad familiar o no vivan con el hijo menor, tienen el derecho y obligación de informarse recíprocamente (aun cuando vivan separados) acerca de la situación personal del hijo, y en su artículo 76, regulando los efectos de la ruptura de la convivencia de los padres, consagra que la ruptura no afecta a los derechos y obligaciones propios de la autoridad familiar, e indica que esos derechos deben de armonizarse con los principios de libertad de pacto, de información recíproca, y de lealtad en beneficio del menor, reiterándose el deber de información recíproca en el artículo 188, referido éste a los efectos generales del matrimonio, que faculta a cada cónyuge para exigir al otro información suficiente y periódica de la gestión de su patrimonio, ingresos y actividades económicas, a fin de poder tomar decisiones sobre la economía familiar y la atención de las necesidades familiares.

 

Y en el Libro II del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia en su artículo 236-12, trata el deber de información en el ejercicio de la potestad parental, e impone al progenitor que esté ejerciendo la potestad parental el deber de informar al otro de forma inmediata de los hechos relevantes que se produzcan en el cuidado del hijo y en la administración de su patrimonio, y con carácter ordinario cada tres meses, siendo este deber recíproco, es decir, también incumbe al progenitor no custodio cuando los niños se encuentren en su compañía.

 

No recogiendo el deber de información el ordenamiento común, ha sido la jurisprudencia la que ha considerado necesario para el ejercicio de la patria potestad, que los dos progenitores se den información que les permita conocer la situación de sus hijos.

 

Por ello, algunas resoluciones incorporan en su fallo la obligación de ambos progenitores de informarse mutuamente sobre todas las cuestiones relevantes que afecten a sus hijos, por ejemplo, la STS, Sala 1, número 277/2016, de 25 de abril de 2016, confirma en ese sentido la sentencia de instancia que imponía a los padres el deber de informarse de todas aquellas cuestiones de las que no pueda enterarse por sí sólo el progenitor que no esté con los niños, como la enfermedad.

 

Otras lo incorporan como recomendación, así, la SAP Sevilla, sección 2, número 203/2018, de 26 de abril de 2018, resuelve la apelación de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Sevilla cuyo fallo dice: “Recomendaciones sobre el ejercicio de la patria potestad compartida: deberán comunicarse todas las decisiones que, con respecto a sus hijos, adopten en el futuro, así como todo aquello que, conforme al interés prioritario del hijo, deban conocer ambos padres”.

 

Y no faltan las que niegan la inclusión de la obligación de informar, como la SAP Barcelona, sección 12, número 733/2018, de 28 de junio de 2018, en el padre solicitaba en apelación que se incluyera en la sentencia que en materia de responsabilidad parental ambos progenitores tenían que elegir conjuntamente el centro escolar, y que él tiene derecho a recibir información de la educación y salud relativa a su hijo. La Audiencia señala que dichas peticiones no es necesario que se hagan constar de forma específica porque forman parte del contenido del ejercicio de la patria potestad, regulada en el artículo 236-11 del Libro II del Código Civil de Cataluña, y en el artículo 236-12 se regula el derecho a la información.

 

Una cuestión que no es baladí es el cauce procesal para la reclamación del derecho de información por parte del progenitor que se ve privado de él, normalmente el no custodio a quien el custodio no comunica ninguna incidencia sufrida por los niños. La petición encuentra su vía adecuada en el artículo 705 y siguientes de la LEC, pues siendo la obligación de hacer, el tribunal deberá requerir al ejecutado, otorgando un plazo para cumplir, y si no hubiera razón para negarse, pasado el plazo se le podría apremiar con multas coercitivas (artículo 776 en relación con el 709.3 LEC).

 

A título de ejemplo, el AAP Tarragona, sección 1, número 152/2018, de 29 de junio de 2018 estima el recurso de apelación de un padre y ordena seguir adelante con la ejecución para que la madre proporcione la información sobre el colegio al que acudían los niños y el domicilio de los mismos, petición que había sido rechazada en la instancia al considerar que el título ejecutivo no contemplaba ni se refería a esa facultad. La Audiencia considera que el deber de información está incluido en la potestad parental, y la potestad parental está en el título ejecutivo, por lo que al ejecutar la potestad parental se comprende como una de sus manifestaciones el deber de informar, pues lo más comprende lo menos. Indica que la potestad parental obliga a informar de forma inmediata sobre actos relevantes, y con una razonable continuidad del desarrollo de la vida ordinaria de los menores, de manera que el no custodio pueda estar al tanto del acontecer de los niños en la escuela, su salud, o su desarrollo general.

3. El derecho de información del progenitor no custodio por parte de las instituciones

 

Ante la falta de información facilitada por el otro progenitor, el perjudicado suele acudir a recabarla directamente a las instituciones educativas o sanitarias, que en algunos casos, ante el conocimiento de la ruptura de la pareja ponen trabas para informar amparándose en la protección de datos de los menores.

 

Analicemos si la normativa vigente ampara al progenitor (habitualmente no custodio) para que las instituciones le proporcionen la información que obre sobre sus hijos.

 

En el ámbito de la educación, la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del derecho a la educación, garantiza en su artículo 4 que la información sobre el proceso de la educación, es un derecho de los padres, que fue regulado para el ámbito competencial del Ministerio de Educación y Cultura por la Instrucción de 25 de enero de 1997, sobre información a los padres separados y divorciados de los resultados de la evaluación de sus hijos. El Ministerio justifica la publicación de la Instrucción porque aunque no es de su competencia la regulación de los derechos que se derivan de las relaciones familiares, la administración educativa puede dictar normas dirigidas a os centros de enseñanza en uso de su capacidad organizativa, para dar respuesta a una demanda social.

 

La Instrucción establece un protocolo, de manera que el progenitor separado o divorciado que no ostenten la guarda y custodia y desee recibir información, deberá solicitarla por escrito acompañando copia de la resolución que establezca las medidas paternofiliales. Si la patria potestad, a tenor del fallo de la resolución, sigue siendo compartida, se proporcionará al solicitante la información sobre su hijo a partir de ese momento, no obstante, se comunicará al progenitor que ostenta la guarda y custodia a fin de que pueda realizar las alegaciones que a su derecho interesen.

 

Las administraciones han sido especialmente celosas a la hora de proporcionar información a los progenitores no custodios excusándose en la protección de datos de los menores, sin que existan razones para esas reticencias como veremos a continuación.

 

El Informe 227/2006 de la Agencia Española de Protección de Datos, concluye que la cesión de datos relativos a educación, está amparada en el artículo 11.2.a de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), en relación con el artículo 154 del Código Civil, toda vez que el conocimiento de esos datos es necesaria para el correcto ejercicio de la patria potestad. Y refiriéndose al caso de los padres que no convivan, en tanto en cuanto ostenten la patria potestad sobre el menor, estarán facultados para obtener los datos, no así en el caso de otros familiares, a quienes únicamente se les podrían proporcionar en el caso de ejercer la tutela.

 

Aplicando el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 (RGPD), tras su entrada en vigor, en una consulta realizada por una universidad sobre el derecho de acceso a la información académica de hijos mayores de edad dependientes económicamente por parte de sus padres, la AEPD  considera que cuando la finalidad de la solicitud de los datos sea la modificación de la pensión de alimentos, se dan los elementos que exige el artículo 6.1.f RGPD, pues existe un interés legítimo del progenitor con fundamento en el artículo 152 del Código Civil (cese de la obligación de dar alimentos), pues la información obtenida debe ser aportada al procedimiento judicial oportuno, pero indica que el interés legítimo debe examinarse caso a caso.

 

Corroborando lo expuesto, en la Guía para centros educativos (Guías Sectoriales AEPD), se recoge que “en los supuestos de patria potestad compartida, con independencia de quien tenga la custodia, ambos progenitores tienen derecho a recibir la misma información sobre las circunstancias que concurran en el proceso educativo del menor, lo que obliga a los centros a garantizar la duplicidad de la información relativa al proceso educativo de sus hijos, salvo que se aporte una resolución judicial que establezca la privación de la patria potestad a alguno de los progenitores o algún tipo de medida penal de prohibición de comunicación con el menor o su familia”.

 

A la misma conclusión se llega en la Resolución de la Agencia Española de Protección de Datos R/01490/2012, de 10 de enero, en que un padre solicita de un centro escolar el acceso a los datos de su hijo que consten en sus ficheros.

 

No estando positivizada la posibilidad de que cuando los padres no conviven, ambos reciban la información académica de sus hijos, muchos centros escolares han redactado protocolos propios que establecen el cauce para que el progenitor no custodio pueda solicitar recibir la información (boletines de evaluación, reuniones con tutores, etc.).

 

En el ámbito sanitario, en la Resolución de la Agencia Española de Protección de Datos R/00502/2012, de 05 de marzo, se trata el caso de un padre que solicita acceso a las historias clínicas de sus hijas menores. La Resolución señala que el derecho de acceso a la historia clínica está regulado de forma específica en el artículo 18 la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (LAP), y que el padre, habiendo acreditado que es titular de la patria potestad, se encuentra habilitado para obtener los datos relativos a la salud de sus hijas al actuar en su representación (artículos 15 LOPD y 18 LAP).

 

Para facilitar la tarea de los profesionales y evitar quejas de progenitores a los que se dificulta o niega el derecho de acceso a la información sobre sus hijos, algunas organizaciones colegiales han redactado manuales que recogen recomendaciones. Citaremos por su reciente publicación (mayo de 2018), el del Ilustre Colegio Oficial de Médicos de Madrid, titulado “Manejo de la información y actuaciones del profesional médico en la atención a menores ante las situaciones de conflicto familiar”, y en él se señala que si ambos padres ostentan la patria potestad, tienen derecho a ser informados y solicitar informes o copia de la historia clínica de sus hijos, teniendo el médico obligación de entregarlos con ciertas cautelas, por ello la solicitud se deberá tramitar a través del Servicio Madrileño de Salud, que asegurará la confidencialidad de ciertos datos, como los comentarios subjetivos del profesional o datos de terceros. E indica que la ley impone a los padres la obligación de mantenerse mutuamente informados del estado de salud de sus hijos, lo que deben hacer como adultos responsables, y por ello, la información de carácter médico no se debe emitir sistemáticamente por duplicado, a no ser que lo soliciten.

 

Están por tanto, facultados los progenitores para obtener información sobre sus hijos de las instituciones educativas y sanitarias, extremo que se recoge en algunas sentencias de forma explícita, por ejemplo en la antes citada STS, Sala 1, número 277/2016, de 25 de abril de 2016, que dice: “De esta forma, el centro escolar ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de posibles reuniones con tutores, participación en fiestas o festivales escolares, boletines de notas, calificaciones o evaluación, sanciones o absentismo escolar e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores y servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. Asimismo, el centro de salud o médico de cabecera de los menores ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de la historia clínica de los menores, proporcionar dos copias de los informes, diagnóstico de enfermedades, ingresos hospitalarios, tratamientos prescritos y cualesquiera otras circunstancias relativas a la salud de los menores.

4. Conclusiones

 

- La obligación de información recíproca entre progenitores es un deber implícito en el ejercicio de la patria potestad, que cobra especial importancia en casos de no convivencia, pues sólo conociendo toda la información que atañe a los menores, se podrán cumplir el conjunto de deberes que aquella comprende.

 

- La obligación de informar al otro progenitor sobre los menores constituye una obligación de hacer, que puede ser objeto de ejecución por la vía del artículo 705 y siguientes de la LEC.

 

- Los progenitores, en casos de no convivencia, pueden solicitar de forma individual información acerca de sus hijos de las instituciones educativas y sanitarias, que deberán de proporcionarla salvo que se encuentren privados de la patria potestad.