DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LA SECCIÓN DE CALIFICACIÓN: PROBLEMAS Y SOLUCIONES-CONCURSO DE ACREEDORES.

 

 

I. Introducción.

 

En este trabajo se analiza la doctrina de la Sala 1ª del TS en relación con la sección de calificación del concurso de acreedores. Dicha doctrina aporta muchas soluciones en la tramitación de esta sección, pero también surgen problemas que estudiaremos en los apartados siguientes.

El procedimiento del concurso de acreedores, introducido por ley 22/2003 de 9 de julio, -EDL 2003/29207- es un procedimiento complejo, que consta de varias secciones, una de ellas es la sección sexta “de la calificación”, que viene regulada en los artículos 163 a 175 LC.

Esta sección, tal y como previene el artículo 167 LC -EDL 2003/29207-, se ordena abrir en la resolución que se aprueba el convenio, o en la resolución que aprueba el plan de liquidación, o las normas supletorias que lo rigen. No se formará dicha sección, incluso en estos casos, cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, entendiendo igualmente por tales las establecidas en el artículo 94.2, una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años, salvo que resulte incumplido.

Actualmente son muchos los concursos, que habiendo comenzando a partir del año 2010, cuando la crisis económica empezaba a tomar toda su virulencia, están terminando en estas fechas, y por ende son muchos los concursos cuyas secciones de calificación se están tramitando.

Al hilo de estas afirmaciones, también justo es decir que la tramitación de esta sección es compleja, pues las calificaciones tienen un tinte jurídico-punitivo difícil de determinar y probar, además que genera en su funcionamiento dudas de importante valor jurídico.

Por todo ello, es importante conocer la jurisprudencia del TS al respecto, ver como enfoca y soluciona los problemas que surgen y llegan a dicha instancia, para a partir de ahí, ver si son realistas y solucionan los problemas del día a día o no. A dicho extremo se dedica este trabajo.

II. Plazo para presentar el informe del administrador concursal.

 

Una de las cuestiones que se han planteado en los juzgados al tramitar la sección de calificación, es si el informe del administrador concursal debe hacerse ineludiblemente en los plazos establecidos en la LC -EDL 2003/29207- o cabe la prórroga de dichos plazos, lo cual tiene su importancia práctica como ahora veremos.

Dice el art.169.1 LC -EDL 2003/29207-, “Dentro de los quince días siguientes al de expiración de los plazos para personación de los interesados, la administración concursal presentará al juez un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución. Si propusiera la calificación del concurso como culpable, el informe expresará la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores”. Por lo tanto, tal y como previene el precepto citado, el plazo de presentación del informe por el Administrador concursal, parece inexorable, y no susceptible de prórroga alguna. Y es que son variados los supuestos en los que la Administración concursal, o la misma concursada, solicitan del juez la prórroga de este plazo basándose en distintos supuestos, v.gr. hay un incidente concursal pendiente de tramitación, comúnmente el de reintegración, que puede dar luz sobre la existencia de una conducta culpable del concursado, etc.

En estos casos se habla de prejudicialidad civil, respecto de dicho incidente, art.43 LEC -EDL 2000/77463-, o incluso se alega en muchos casos  la existencia de prejudicialidad penal, cuando estamos ante causas penales donde se juzgan hechos similares, y todo ello a pesar de la dicción del art.189 LC -EDL 2003/29207- que impide dicha prejudicialidad penal.

En este contexto el TS se ha pronunciado por esa facultad de prórroga o suspensión del plazo para calificar por el juez, que le permita al administrador concursal presentar el informe una vez que haya acaecido un hecho posterior, finalización de un proceso, etc.

En efecto la STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 45/2015 de 5 febrero -EDJ 2015/12007-, analiza esta cuestión, que ya en su día fue estudiada por la STS Sala 1ª,  Sección 1ª, núm.122/2014, de 1 de abril -EDJ 2014/53394-. En el presente caso la Administración Concursal solicitó la posposición del inicio del plazo de emisión del informe, porque no contaba con los elementos necesarios para elaborarlo. En concreto, se trataba de una sección de calificación que se había abierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación derivada del incumplimiento de un convenio, y no existía el informe de auditoría preceptivo porque la sociedad concursada no había procedido a nombrar el auditor de cuentas. El Juez del concurso accedió a la solicitud, y una vez que la Administración Concursal contó con el informe de auditoría, abrió el plazo de emisión del informe.

Pues bien, ante ello el Tribunal Supremo, hace dos pronunciamientos de calado en orden a esta cuestión.

En primer lugar, dice que el único informe necesario en esta sección es el del administrador concursal, no el resto de informes, incluido el del Ministerio Fiscal; es decir sin la emisión del informe de calificación por el administrador concursal, la sección de calificación no puede resolverse, “el informe de la Administración Concursal previsto en el  art. 169.1   de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- tiene el carácter de necesario, ya proponga que el concurso se califique como culpable, ya como fortuito. No ocurre lo mismo con el dictamen del Ministerio Fiscal (último inciso del  art. 162   de la Ley Concursal ), ni con la oposición de la concursada o de las personas afectadas o cómplices en el caso de que la Administración Concursal o el Ministerio Fiscal postulen la calificación del concurso como culpable, pues si no comparecen se les declara en rebeldía (art. 170.3 de la Ley Concursal), y si ninguno se opusiera a las peticiones de la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, se dictará sin más sentencia (art. 171.2 de la Ley Concursal)”.

Por ello considera el Tribunal Supremo, y ahora viene la conclusión, que en determinadas circunstancias está justificado que se pueda retrasar el inicio del plazo para formular el informe por el Administrador concursal, o que se interrumpa, siempre ante causas determinadas. En el caso analizado por la sentencia, la inexistencia de informe de auditoría exigía que se suspendiese el plazo para que el administrador concursal por su parte realizara el suyo, “está justificado que en determinadas circunstancias, el Juez del concurso pueda posponer el inicio del plazo para formular el informe de la Administración Concursal (bien desde el primer momento, bien dejando sin efecto el trámite iniciado). Para ello es necesario que concurran circunstancias que lo justifiquen y que la posposición del inicio del plazo sea razonable”.

En este caso la espera fue de diez meses y medio, que el Tribunal Supremo consideró “razonable y no supuso una dilación indebida, como pretende el recurrente, porque su duración no fue excesiva y estuvo justificado”.

Esta doctrina trasplantada tal cual a la práctica de los tribunales, no deja de ofrecer problemas. Por un lado se deja la aplicación de la misma a la discreción del juez, pues la Ley Concursal -EDL 2003/29207- no señala pautas al respecto, es más ni prevé esta suspensión como tal en su regulación. Además supone un riesgo de demora en exceso en la tramitación de la sección de calificación, y por ende la conclusión del concurso, pues en muchos casos los motivos de suspensión pueden alargarse en el tiempo, y con ello la tramitación de la sección, de tal forma que habría que estar a las circunstancias de casa sección para ver si se aplaza la emisión del informe por la administración concursal.

Particularmente creo que la aplicación de esta doctrina debe hacerse de forma excepcional, para casos muy concretos, y debiendo determinar por el órgano judicial de forma clara el tiempo de espera, en otro caso puede suponer un elemento de desorden en la tramitación de esta sección del concurso, y  del concurso en general, generando una situación discrecional que puede generar inseguridad jurídica

 

III. Intervención de terceros en la sección de calificación.

 

Otro punto importante, estudiado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es la posición que tienen los terceros en la sección de calificación. El art.168 LC -EDL 2003/29207- establece al respecto, “Dentro de los diez días siguientes a la última publicación que se hubiera dado a la resolución que acuerde la formación de la sección sexta, cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo podrá personarse y ser parte en la sección, alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable”. Por lo tanto, se extiende esta facultad de personarse en esta sección sexta, al acreedor, y personas con interés legítimo, concepto este más amplio que el de acreedor. El problema en este caso está en determinar qué función tienen las alegaciones de estos interesados, cómo pueden influir en la calificación del concurso.

El TS en sentencias como la de la Sala 1ª,  Sección 1ª, núm. 10/2015 de 3 febrero -EDJ 2015/16317-, ha dejado bien claro que dichas alegaciones no determinan el objeto de la sección de calificación, pues ésta viene determinada por, “sólo las proposiciones que formulen la administración concursal y el ministerio público serán tenidas en cuenta por el juez para conformar, en su caso, el objeto de incidente de calificación”. Para ello se abordan razones de interés general aduciendo que, “se pretende evitar una acumulación de acciones particulares, encomendando a la administración concursal y al ministerio fiscal el ejercicio de esta acción, que muy bien puede calificarse, por lo que respecta a la reclamación del pago del déficit concursal frente a los administradores, de colectiva. La administración concursal representa los intereses generales del concurso, dentro de los cuales se encuentran los de los acreedores concursales de obtener la íntegra satisfacción de sus créditos, y el ministerio fiscal el interés público. Ambos tienen la llave de la calificación, pues a ellos les corresponde formular la petición concreta y las consecuencias de esta calificación”.

Por lo tanto cabe plantearse qué papel entonces juegan dichos escritos de los acreedores e interesados, debiendo decir, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, “sus iniciales alegaciones tan sólo habrán servido para informar a la administración concursal, para sugerir un determinado sentido la calificación, a fin de que las tenga en cuenta, y, haciéndolas suyas, las incorpore en su informe "como hechos relevantes para la calificación del concurso”. Es decir, es un punto de partida en el informe del administrador concursal, pueden servirle de base para su calificación, sin que esté obligado a seguir las alegaciones de los acreedores e interesados, ni vinculan al juez en su sentencia, no pudiendo dar base a la sentencia si el administrador concursal o ministerio fiscal no las incluye en su informe.

No obstante lo dicho, desde el punto de vista procesal y en la vista, sí pueden tener una actuación más activa los acreedores y terceros interesados, así, “los terceros personados podrán proponer prueba, participar en la vista y realizar cualquier otra actuación procesal, pero dirigida a confirmar y ratificar los supuestos de hecho que dan soporte a las pretensiones de la administración concursal y el ministerio fiscal, únicas frente a las que habrán de defenderse los demandados y demás personas afectadas. A tenor del  art. 170.4  LC -EDL 2003/29207-, los terceros personados podrán recurrir también la sentencia de no ser estimadas todas o parte de las pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal”. Por lo tanto pueden coadyuvar en las pretensiones del administrador concursal y del Ministerio Fiscal, sería como dice la sentencia, una intervención adhesiva simple, prevista en el art.13 LEC -EDL 2000/77463-No obstante se plantean problemas ante esta solución doctrinal, pues si bien pueden recurrir la sentencia en los extremos no aceptados de la calificación del Ministerio Fiscal y el administrador concursal, cabe si pueden hacerlo de forma independiente, es decir sin que lo haga el administrador concursal o el ministerio fiscal. Parece que no puede ser así, pues su actuación es siempre supeditada a lo que soliciten estas partes. Imaginemos la situación en la que el administrador concursal, con la aquiescencia del ministerio fiscal, retira en el acto de la vista, o con carácter previo, un motivo de culpabilidad, bien porque existen hechos nuevos o por otro motivo, pues bien en estos casos no parece que los  terceros puedan mantener ese motivo de calificación, pues como se ha dicho en líneas anteriores el objeto de la sección de calificación la fija el ministerio fiscal y el administrador concursal.

 

 IV. Contenido del informe de calificación.

 

Uno de los temas que más duda suscita en el informe del administrador concursal y del Ministerio Fiscal, es el contenido de dicho informe, y qué hacer ante lagunas que puedan aparecer en el mismo.

La STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 203/2016 de 1 abril -EDJ 2016/30600-, ha analizado la estructura de estos informes, y parte que la ley concursal no establece una forma concreta de dicho informe, pero por su estructura se parece a una demanda, “la Ley no sujeta el informe de la administración concursal, ni el dictamen del ministerio fiscal, a una formalidad específica. Pero como deben contener una solicitud concreta y las razones que justifican esta petición, que lógicamente se fundarán en una relación de hechos y en su valoración jurídica, la forma es equivalente a la demanda”. Ello quiere decir que el administrador concursal que sea economista o auditor, deberá de asesorarse de un letrado que le ayude a conformar este informe,  que como se ha dicho llevará la forma de demanda.

En cuanto a su contenido concreto, la sentencia mencionada lo describe en claro paralelismo con lo dispuesto en el art.172 Ley Concursal -EDL 2015/16317-, que regula el contenido de la sentencia de calificación, estos puntos son los siguientes: “1. una calificación fortuita o culpable, y, en este segundo caso, 2. lo que pretenden que recoja la sentencia de calificación culpable del concurso, conforme a los pronunciamiento previstos en el ar172 LC , también el  art. 172 bis  LC): 3. personas afectadas por la calificación culpable y, en su caso, los cómplices; 4. tiempo de inhabilitación; 5. pérdida de derechos en el concurso, obligación de restituir lo indebidamente percibido, indemnización de daños y perjuicios ocasionados por las conductas que motivan la calificación culpable, y la posible condena a los administradores (o liquidadores) para indemnizar el importe total o parcial de los créditos no satisfechos con la liquidación”. Ello significa, como dice la sentencia mencionada,  que el informe debe contener una propuesta clara de resolución, pues la oposición de las personas afectadas y de los cómplices dependerá de dichos extremos, “estos «demandados» deberán contestar en función de la concreta calificación postulada y de las razones que la justificaban, de las que forman parte los hechos que las sustentan en la práctica, y no podrán ser juzgados por causas y hechos no alegados en el informe de la administración concursal o en el dictamen del ministerio fiscal”. Debe mencionar al menos según el art.169 Ley Concursal, -la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, -la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores; además de expresar de forma razonada y motivada los hechos que determinan la calificación como culpable.

Se plantea en estos supuestos qué hacer ante la omisión del administrador concursal o ministerio fiscal en cuanto a las peticiones concretas que debían haber sido incluidas en su informe.

A mi modo de ver hay omisiones que no se pueden suplantar, así si no se identifica a la persona afectada o al cómplice, lógicamente el juez no puede integrar esa laguna. Otra cosa distinta sucede en cuanto al periodo de inhabilitación, en este caso pedido el mismo y no concretado en cuanto a tiempo, no parece que el juez se exceda en su función si concreta la misma. La STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 719/2016 de 1 diciembre -EDJ 2016/224688-, establece que, “Toda sentencia que declare el concurso culpable debe contener el pronunciamiento de inhabilitación de la persona afectada por la calificación, por ser una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable”, no debiendo resolver de forma caprichosa, desorbitada e injusta, lo que quiere decir que hay que  concretar el por qué se impone un determinado número de años de inhabilitación.

En cuanto a la determinación de los daños y perjuicios en el informe, y su posible subsanación, es evidente por la dicción literal del art.169 Ley Concursal -EDL 2003/29207-, que deben concretarse los daños y perjuicios causados, “el informe expresará la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores”. Por lo tanto no cabe subsanación por el juez, sino que deben venir claramente determinados en el informe la entidad de estos daños. Hay sentencias del Tribunal Supremo que inducen a que dicha indemnización de daños debe concretarse no sólo cuantitativamente sino cualitativamente, es decir debe determinarse los hechos que dan lugar a dicha indemnización, así la  STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 490/2016 de 14 julio -EDJ 2016/110046-, establece que, “La responsabilidad del art. 172.2.3º LC es de naturaleza resarcitoria, que se anuda no sólo a la conducta de haber obtenido indebidamente bienes y derechos del patrimonio del deudor -antes del concurso- o recibido de la masa activa -después del concurso- sino aquellas otras conductas que pueden dar lugar a exigir daños y perjuicios causados a la sociedad por dolo o culpa grave”. De dicha sentencia se puede inferir que han de razonarse los hechos de los que derivan los daños y perjuicios, es decir debe narrarse este extremo en el informe del administrador concursal y del Ministerio Fiscal.

También en materia de déficit concursal, previsto en el art.172 bis LC -EDL 2003/29207-el Tribunal Supremo exige que se concreten los hechos que le dan lugar, no pudiendo en esta materia tampoco ser suplido por el juez en su sentencia.  Así la STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 650/2016 de 3 noviembre -EDJ 2016/196186-, habla de una justificación añadida para condenar a las personas afectadas a cubrir la cobertura del déficit, y esa justificación añadida debe alegarse como es lógico en los informes del administrador concursal y del Ministerio Fiscal, “La exigencia de una «justificación añadida» responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique”. O la STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 395/2016 de 9 junio -EDJ 2016/81976-, que habla de “solo después de justificar la procedencia de la condena de determinadas personas a la cobertura del déficit concursal, y de justificar que dicha cobertura ha de ser total, tenía sentido «individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso”. Por lo tanto no se puede entender que el juez deba suplir la omisión del administrador o el Ministerio Fiscal en su informe, la existencia de un principio de congruencia que rige en la conformación de la sentencia así lo exige, como establece la STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 203/2016 de 1 abril -EDJ 2016/30600-, “debe de respetarse el deber de congruencia que impone el  art. 218   LEC -EDL 2000/77463-, y que se resume en la necesidad de correlación entre el fallo de la sentencia, lo pedido por la demandante y la causa de pedir, o hechos en los que se fundamenta la pretensión”. Ello unido a la dicción del art.169 LC, que exige un “informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso”, exige que el administrador y el Ministerio Fiscal deba fundar su pretensión sobre cobertura del déficit concursal, debiendo a mi juicio concretarlo y no dejarlo a la discreción judicial.

 

V. Calificación tras el incumplimiento del convenio.

 

Uno de los temas que más dudas suscita la sección de calificación y la elaboración del informe de calificación, es el contenido del mismo, es decir a qué hechos puede referirse, y ello cuando ha de hacerse como consecuencia del reinicio de un concurso,  fruto del incumplimiento del convenio previamente adoptado.

Me estoy refiriendo a la situación que se da en el art.140 LC y 143.5 LC -EDL 2003/29207-apertura de la fase de liquidación por incumplimiento del convenio, que conlleva inexorablemente la apertura de la sección de calificación, art.167 LC.

Este aspecto aparece estudiado por la STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 246/2016 de 13 abril -EDJ 2016/40518-. Esta sentencia distingue entre los convenios gravosos para los acreedores, es decir que las condiciones de espera o quita son de entidad, y suponen la apertura de la sección de calificación, art.167.1 LC -EDL 2003/29207-, y los no gravosos, que suponen que no se abre la sección de calificación. Es decir los no gravosos son aquellos que regula el art.167.1 párrafo segundo LC, “Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, no procederá la formación de la sección de calificación del concurso cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, entendiendo igualmente por tales las establecidas en el artículo 94. 2, una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años, salvo que resulte incumplido”.

Pues bien, la sentencia mencionada y respecto de los convenios gravosos establece que sólo se podrá juzgar en esa pieza de calificación las causas de incumplimiento del convenio, “ El convenio con un contenido gravoso habría dado lugar ya a la apertura de la sección de calificación ( art. 167.1  LC -EDL 2003/29207-), cuyo objeto de enjuiciamiento habría permitido enjuiciar cualquiera de las conductas tipificadas en el  art. 164.1  LC , integrado, en su caso, con el  art. 165  LC , respecto de la presunción de dolo o culpa grave, o bien en el  art. 164.2  LC , salvo la 3ª, que presupone el incumplimiento del convenio aprobado. De ahí que, cuando más tarde se produce el incumplimiento del convenio y, por ello, se abre la liquidación, es necesario volver abrir la sección de calificación, si ya estaba terminada, o, en otro caso, una pieza separada dentro de ella, para juzgar únicamente sobre las causas del incumplimiento del convenio y las posibles responsabilidades a que hubiere lugar”. Ello parece lógico, pues ya ha habido una pieza de calificación, que ha juzgado sobre los motivos que dieron lugar a la declaración de concurso, volver a juzgar estas conductas sería una clara infracción del principio de seguridad jurídica para el concursado.

En el caso del convenio no gravoso, es decir aquellos convenios cuya aprobación no da lugar a la apertura de la sección de calificación, el ámbito de enjuiciamiento en la sección de calificación cuando se incumple el convenio es mayor, “su alcance es lógico que no esté sujeto a las restricciones del  art. 167.2  LC -EDL 2003/29207-, pues no se cumple el presupuesto legal de que previamente se hubiera podido juzgar sobre la calificación del concurso por cualquiera de las causas que guardan relación con la declaración de concurso, esto es, por todas menos por la prevista en el  art. 164.2.3º  LC que guarda relación con un eventual y posterior incumplimiento del convenio. Como no ha habido oportunidad de juzgar por aquellas causas o motivos legales relacionados con la apertura del concurso de acreedores, es lógico que la calificación abierta por el incumplimiento de un convenio "poco gravoso" pueda versar sobre cualquiera de las causas o motivos legales regulados en los  arts. 164 y 165  LC , y no solo por la reseñada en el  art. 164.2.3º  LC”. Es decir, se puede juzgar los motivos que han dado lugar a la declaración de concurso, y no sólo los que han dado lugar al incumplimiento del convenio, pues éstos no han sido juzgados en una previa pieza de calificación.

VI.  Causas de culpabilidad.

 

Sobre las causas o motivos de culpabilidad son variadas las resoluciones del Tribunal Supremo que dan luz de cuando aplicar los arts.164 y 165 LC -EDL 2003/29207-, que regulan los distintos motivos de culpabilidad.

Una primera sentencia a destacar es la STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 269/2016 de 22 abril -EDJ 2016/44817-. Esta sentencia se refiere a los motivos de culpabilidad regulados en el art.164 LC -EDL 2003/29207-, conocidos como causas de culpabilidad iuris et de iure, es decir no cabe prueba en contrario para destruirlas cuando se den las mismas. Pues bien, en estos casos cuando se da el supuesto descrito en la norma, se presume el dolo o culpa grave, así como la agravación de la insolvencia, es decir basta con que se produzca el supuesto previsto en la norma para que se entienda que se da la causa de culpabilidad, “el  artículo 164.2   de la Ley Concursal tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave[…]Esta expresión «en todo caso» no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que - cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador”.

Es decir las conductas descritas en el art.164 LC -EDL 2003/29207-, son de tal magnitud e importancia que presuponen una negligencia especial y supone en todo caso una agravación de la insolvencia, que es el dato importante a efectos concursales para calificar el concurso como culpable.

Entrando en causas concretas de culpabilidad, respecto de la irregularidad contable, la STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 719/2016 de 1 diciembre -EDJ 2016/224688-, considera en relación con los valores que constan en el activo presentado por el concursado junto con la solicitud de concurso, que es necesario sean reales y hayan sido valorados conforme a criterios contables correctos, en otro caso se dará esta causa de culpabilidad.

En cuanto a la inexactitud de los documentos, causa prevista en el art.164.2.2º LC -EDL 2003/29207-, la STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 650/2016 de 3 noviembre -EDJ 2016/196186-, supone, “la inexactitud en los documentos que constituye esta causa de culpabilidad supone la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en un documento auténtico y válido”, que puede ser tanto intencional como por infracción de la diligencia debida, sin que sea admisible excusar al deudor por haber delegado en un tercero su confección o aportación. También se exige en esta sentencia, y por razones de seguridad jurídica para el concursado, “que tal inexactitud no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de un precepto preferente que contemple el mismo desvalor, como ocurre cuando la inexactitud en las cuentas anuales acompañadas a la solicitud de concurso ha sido considerada como irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera y ha determinado la aplicación de la específica causa de culpabilidad”. Debiendo esa inexactitud de documentos ser relevante tanto para la configuración de la masa activa o pasiva, como para la calificación del concurso o la aprobación del convenio.

De tal forma, que siguiendo la mencionada sentencia, “resulta improcedente apreciar la concurrencia de la causa de calificación consistente en la inexactitud grave en la documentación acompañada con la solicitud de concurso por no haber aportado el inventario de bienes y derechos, la relación de acreedores y las cuentas anuales de los últimos tres años”. Es decir si no se aporta determinada documentación, evidentemente no se puede hablar de inexactitud en su confección.

En cuanto a la salida fraudulenta de bienes del concurso, que configura la causa prevista en el art.164.2.5 LC -EDL 2003/29207-, la STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 269/2016 de 22 abril -EDJ 2016/44817-, no exige clandestinidad en la salida de bienes, sino su carácter fraudulento, por dejar a los acreedores sin bienes para cobrar sus créditos, “El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el  art. 164.1.4º   de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el  art. 1291.3   del  Código Civil  -EDL 1889/1- para la acción rescisoria por fraude”.  No hace falta, sigue diciendo la sentencia un ánimo de dañar, sino el conocimiento del perjuicio, “no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo”.

VII. Conclusiones.

Una vez analizadas las sentencias del Tribunal Supremo más recientes y más relevantes en materia de calificación del concurso, podemos sentar algunas conclusiones:

-Si bien el TS permite la prórroga o suspensión del plazo para que el administrador concursal presente su informe, debe hacerse de forma excepcional y para casos muy concretos, dejando bien claro el tiempo de suspensión. En otro caso se generará una importante inseguridad en la tramitación del concurso.

La actuación de los acreedores y terceros interesados en la sección de calificación, está subordinada a la actuación del Ministerio Fiscal y del administrador concursal. De tal forma que si el Administrador concursal retira una causa de culpabilidad en la vista, el tercero o acreedor interesado no podrá esgrimir esa causa en el acto de la vista. Aunque nada impide que pueda en el acto de la vista proponer otras pruebas diferentes al administrador concursal para coadyuvar en la calificación de éste.

El Ministerio Fiscal y el administrador concursal en su informe deberán de concretar la petición de responsabilidad civil exigida, tanto en su cuantía como en sus fundamentos, sin que sea posible integrar este extremo por el juez. Ello tiene su fundamento en el art.169.1 LC -EDL 2003/29207-, que habla por un lado de “informe razonado y documentado”, debiendo determinar los daños y perjuicios. Lo mismo ha de decirse del déficit concursal, por los mismos motivos, “informe razonado y documentado”, y la exigencia por el Tribunal Supremo de una justificación añadida para su condena.

Por: D. Juan José Hurtado Yelo (Doctor en Derecho. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cartagena).

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