I.
Introducción.
En
este trabajo se analiza la doctrina de la Sala 1ª del TS en relación con la
sección de calificación del concurso de acreedores. Dicha doctrina aporta
muchas soluciones en la tramitación de esta sección, pero también surgen
problemas que estudiaremos en los apartados siguientes.
El
procedimiento del concurso de acreedores, introducido por ley 22/2003 de 9 de
julio, -EDL 2003/29207- es un procedimiento complejo, que consta de varias
secciones, una de ellas es la sección sexta “de la calificación”, que viene
regulada en los artículos 163 a 175 LC.
Esta
sección, tal y como previene el artículo 167 LC -EDL 2003/29207-, se ordena
abrir en la resolución que se aprueba el convenio, o en la resolución que
aprueba el plan de liquidación, o las normas supletorias que lo rigen. No se
formará dicha sección, incluso en estos casos, cuando tenga lugar la aprobación
judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o
para los de una o varias clases, entendiendo igualmente por tales las
establecidas en el artículo 94.2, una quita inferior a un tercio del importe de
sus créditos o una espera inferior a tres años, salvo que resulte incumplido.
Actualmente
son muchos los concursos, que habiendo comenzando a partir del año 2010, cuando
la crisis económica empezaba a tomar toda su virulencia, están terminando en
estas fechas, y por ende son muchos los concursos cuyas secciones de
calificación se están tramitando.
Al hilo
de estas afirmaciones, también justo es decir que la tramitación de esta
sección es compleja, pues las calificaciones tienen un tinte jurídico-punitivo
difícil de determinar y probar, además que genera en su funcionamiento dudas de
importante valor jurídico.
Por
todo ello, es importante conocer la jurisprudencia del TS al respecto, ver como
enfoca y soluciona los problemas que surgen y llegan a dicha instancia, para a
partir de ahí, ver si son realistas y solucionan los problemas del día a día o
no. A dicho extremo se dedica este trabajo.
II.
Plazo para presentar el informe del administrador concursal.
Una
de las cuestiones que se han planteado en los juzgados al tramitar la sección
de calificación, es si el informe del administrador concursal debe hacerse
ineludiblemente en los plazos establecidos en la LC -EDL 2003/29207- o cabe la
prórroga de dichos plazos, lo cual tiene su importancia práctica como ahora
veremos.
Dice
el art.169.1 LC -EDL 2003/29207-, “Dentro de los quince días siguientes al de
expiración de los plazos para personación de los interesados, la administración
concursal presentará al juez un informe razonado y documentado sobre los hechos
relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución. Si
propusiera la calificación del concurso como culpable, el informe expresará la
identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las
que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la
determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por
las personas anteriores”. Por lo tanto, tal y como previene el precepto citado,
el plazo de presentación del informe por el Administrador concursal, parece
inexorable, y no susceptible de prórroga alguna. Y es que son variados los
supuestos en los que la Administración concursal, o la misma concursada,
solicitan del juez la prórroga de este plazo basándose en distintos supuestos,
v.gr. hay un incidente concursal pendiente de tramitación, comúnmente el de
reintegración, que puede dar luz sobre la existencia de una conducta culpable
del concursado, etc.
En
estos casos se habla de prejudicialidad civil, respecto de dicho incidente,
art.43 LEC -EDL 2000/77463-, o incluso se alega en muchos casos la existencia de prejudicialidad penal,
cuando estamos ante causas penales donde se juzgan hechos similares, y todo
ello a pesar de la dicción del art.189 LC -EDL 2003/29207- que impide dicha
prejudicialidad penal.
En
este contexto el TS se ha pronunciado por esa facultad de prórroga o suspensión
del plazo para calificar por el juez, que le permita al administrador concursal
presentar el informe una vez que haya acaecido un hecho posterior, finalización
de un proceso, etc.
En
efecto la STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 45/2015 de 5 febrero -EDJ 2015/12007-,
analiza esta cuestión, que ya en su día fue estudiada por la STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm.122/2014, de 1 de abril -EDJ
2014/53394-. En el presente caso la Administración Concursal solicitó la posposición
del inicio del plazo de emisión del informe, porque no contaba con los
elementos necesarios para elaborarlo. En concreto, se trataba de una sección de
calificación que se había abierto como consecuencia de la apertura de la fase
de liquidación derivada del incumplimiento de un convenio, y no existía el
informe de auditoría preceptivo porque la sociedad concursada no había
procedido a nombrar el auditor de cuentas. El Juez del concurso accedió a la
solicitud, y una vez que la Administración Concursal contó con el informe de
auditoría, abrió el plazo de emisión del informe.
Pues
bien, ante ello el Tribunal Supremo, hace dos pronunciamientos de calado en
orden a esta cuestión.
En
primer lugar, dice que el único informe necesario en esta sección es el del
administrador concursal, no el resto de informes, incluido el del Ministerio
Fiscal; es decir sin la emisión del informe de calificación por el
administrador concursal, la sección de calificación no puede resolverse, “el
informe de la Administración Concursal previsto en el art. 169.1
de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- tiene el carácter de necesario, ya
proponga que el concurso se califique como culpable, ya como fortuito. No
ocurre lo mismo con el dictamen del Ministerio Fiscal (último inciso del art. 162
de la Ley Concursal ), ni con la oposición de la concursada o de las
personas afectadas o cómplices en el caso de que la Administración Concursal o
el Ministerio Fiscal postulen la calificación del concurso como culpable, pues
si no comparecen se les declara en rebeldía (art. 170.3 de la Ley Concursal), y
si ninguno se opusiera a las peticiones de la Administración Concursal y el
Ministerio Fiscal, se dictará sin más sentencia (art. 171.2 de la Ley
Concursal)”.
Por
ello considera el Tribunal Supremo, y ahora viene la conclusión, que en
determinadas circunstancias está justificado que se pueda retrasar el inicio
del plazo para formular el informe por el Administrador concursal, o que se
interrumpa, siempre ante causas determinadas. En el caso analizado por la
sentencia, la inexistencia de informe de auditoría exigía que se suspendiese el
plazo para que el administrador concursal por su parte realizara el suyo, “está
justificado que en determinadas circunstancias, el Juez del concurso pueda posponer
el inicio del plazo para formular el informe de la Administración Concursal
(bien desde el primer momento, bien dejando sin efecto el trámite iniciado).
Para ello es necesario que concurran circunstancias que lo justifiquen y que la
posposición del inicio del plazo sea razonable”.
En
este caso la espera fue de diez meses y medio, que el Tribunal Supremo
consideró “razonable y no supuso una dilación indebida, como pretende el
recurrente, porque su duración no fue excesiva y estuvo justificado”.
Esta
doctrina trasplantada tal cual a la práctica de los tribunales, no deja de
ofrecer problemas. Por un lado se deja la aplicación de la misma a la
discreción del juez, pues la Ley Concursal -EDL 2003/29207- no señala pautas al
respecto, es más ni prevé esta suspensión como tal en su regulación. Además
supone un riesgo de demora en exceso en la tramitación de la sección de
calificación, y por ende la conclusión del concurso, pues en muchos casos los
motivos de suspensión pueden alargarse en el tiempo, y con ello la tramitación
de la sección, de tal forma que habría que estar a las circunstancias de casa
sección para ver si se aplaza la emisión del informe por la administración
concursal.
Particularmente
creo que la aplicación de esta doctrina debe hacerse de forma excepcional, para
casos muy concretos, y debiendo determinar por el órgano judicial de forma
clara el tiempo de espera, en otro caso puede suponer un elemento de desorden
en la tramitación de esta sección del concurso, y del concurso en general, generando una
situación discrecional que puede generar inseguridad jurídica
III.
Intervención de terceros en la sección de calificación.
Otro
punto importante, estudiado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es la
posición que tienen los terceros en la sección de calificación. El art.168 LC
-EDL 2003/29207- establece al respecto, “Dentro de los diez días siguientes a
la última publicación que se hubiera dado a la resolución que acuerde la
formación de la sección sexta, cualquier acreedor o persona que acredite
interés legítimo podrá personarse y ser parte en la sección, alegando por
escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como
culpable”. Por lo tanto, se extiende esta facultad de personarse en esta
sección sexta, al acreedor, y personas con interés legítimo, concepto este más
amplio que el de acreedor. El problema en este caso está en determinar qué
función tienen las alegaciones de estos interesados, cómo pueden influir en la
calificación del concurso.
El TS
en sentencias como la de la Sala 1ª,
Sección 1ª, núm. 10/2015 de 3 febrero -EDJ 2015/16317-, ha dejado bien
claro que dichas alegaciones no determinan el objeto de la sección de
calificación, pues ésta viene determinada por, “sólo las proposiciones que
formulen la administración concursal y el ministerio público serán tenidas en
cuenta por el juez para conformar, en su caso, el objeto de incidente de
calificación”. Para ello se abordan razones de interés general aduciendo que,
“se pretende evitar una acumulación de acciones particulares, encomendando a la
administración concursal y al ministerio fiscal el ejercicio de esta acción,
que muy bien puede calificarse, por lo que respecta a la reclamación del pago
del déficit concursal frente a los administradores, de colectiva. La administración
concursal representa los intereses generales del concurso, dentro de los cuales
se encuentran los de los acreedores concursales de obtener la íntegra
satisfacción de sus créditos, y el ministerio fiscal el interés público. Ambos
tienen la llave de la calificación, pues a ellos les corresponde formular la
petición concreta y las consecuencias de esta calificación”.
Por
lo tanto cabe plantearse qué papel entonces juegan dichos escritos de los
acreedores e interesados, debiendo decir, siguiendo la doctrina del Tribunal
Supremo, “sus iniciales alegaciones tan sólo habrán servido para informar a la
administración concursal, para sugerir un determinado sentido la calificación,
a fin de que las tenga en cuenta, y, haciéndolas suyas, las incorpore en su informe
"como hechos relevantes para la calificación del concurso”. Es decir, es
un punto de partida en el informe del administrador concursal, pueden servirle
de base para su calificación, sin que esté obligado a seguir las alegaciones de
los acreedores e interesados, ni vinculan al juez en su sentencia, no pudiendo
dar base a la sentencia si el administrador concursal o ministerio fiscal no
las incluye en su informe.
No
obstante lo dicho, desde el punto de vista procesal y en la vista, sí pueden
tener una actuación más activa los acreedores y terceros interesados, así, “los
terceros personados podrán proponer prueba, participar en la vista y realizar
cualquier otra actuación procesal, pero dirigida a confirmar y ratificar los
supuestos de hecho que dan soporte a las pretensiones de la administración
concursal y el ministerio fiscal, únicas frente a las que habrán de defenderse
los demandados y demás personas afectadas. A tenor del art. 170.4
LC -EDL 2003/29207-, los terceros personados podrán recurrir también la
sentencia de no ser estimadas todas o parte de las pretensiones interesadas por
la administración concursal y el ministerio fiscal”. Por lo tanto pueden
coadyuvar en las pretensiones del administrador concursal y del Ministerio
Fiscal, sería como dice la sentencia, una intervención adhesiva simple,
prevista en el art.13 LEC -EDL 2000/77463-No obstante se plantean problemas
ante esta solución doctrinal, pues si bien pueden recurrir la sentencia en los
extremos no aceptados de la calificación del Ministerio Fiscal y el
administrador concursal, cabe si pueden hacerlo de forma independiente, es
decir sin que lo haga el administrador concursal o el ministerio fiscal. Parece
que no puede ser así, pues su actuación es siempre supeditada a lo que
soliciten estas partes. Imaginemos la situación en la que el administrador
concursal, con la aquiescencia del ministerio fiscal, retira en el acto de la
vista, o con carácter previo, un motivo de culpabilidad, bien porque existen
hechos nuevos o por otro motivo, pues bien en estos casos no parece que
los terceros puedan mantener ese motivo
de calificación, pues como se ha dicho en líneas anteriores el objeto de la
sección de calificación la fija el ministerio fiscal y el administrador
concursal.
IV. Contenido del informe de calificación.
Uno
de los temas que más duda suscita en el informe del administrador concursal y
del Ministerio Fiscal, es el contenido de dicho informe, y qué hacer ante
lagunas que puedan aparecer en el mismo.
La
STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 203/2016 de 1 abril -EDJ 2016/30600-, ha
analizado la estructura de estos informes, y parte que la ley concursal no
establece una forma concreta de dicho informe, pero por su estructura se parece
a una demanda, “la Ley no sujeta el informe de la administración concursal, ni
el dictamen del ministerio fiscal, a una formalidad específica. Pero como deben
contener una solicitud concreta y las razones que justifican esta petición, que
lógicamente se fundarán en una relación de hechos y en su valoración jurídica,
la forma es equivalente a la demanda”. Ello quiere decir que el administrador
concursal que sea economista o auditor, deberá de asesorarse de un letrado que
le ayude a conformar este informe, que
como se ha dicho llevará la forma de demanda.
En
cuanto a su contenido concreto, la sentencia mencionada lo describe en claro
paralelismo con lo dispuesto en el art.172 Ley Concursal -EDL 2015/16317-, que
regula el contenido de la sentencia de calificación, estos puntos son los
siguientes: “1. una calificación fortuita o culpable, y, en este segundo caso,
2. lo que pretenden que recoja la sentencia de calificación culpable del
concurso, conforme a los pronunciamiento previstos en el ar172 LC , también
el art. 172 bis LC): 3. personas afectadas por la calificación
culpable y, en su caso, los cómplices; 4. tiempo de inhabilitación; 5. pérdida
de derechos en el concurso, obligación de restituir lo indebidamente percibido,
indemnización de daños y perjuicios ocasionados por las conductas que motivan
la calificación culpable, y la posible condena a los administradores (o
liquidadores) para indemnizar el importe total o parcial de los créditos no
satisfechos con la liquidación”. Ello significa, como dice la sentencia
mencionada, que el informe debe contener
una propuesta clara de resolución, pues la oposición de las personas afectadas
y de los cómplices dependerá de dichos extremos, “estos «demandados» deberán
contestar en función de la concreta calificación postulada y de las razones que
la justificaban, de las que forman parte los hechos que las sustentan en la
práctica, y no podrán ser juzgados por causas y hechos no alegados en el
informe de la administración concursal o en el dictamen del ministerio fiscal”.
Debe mencionar al menos según el art.169 Ley Concursal, -la identidad de las
personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser
consideradas cómplices, justificando la causa, -la determinación de los daños y
perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores; además
de expresar de forma razonada y motivada los hechos que determinan la
calificación como culpable.
Se
plantea en estos supuestos qué hacer ante la omisión del administrador
concursal o ministerio fiscal en cuanto a las peticiones concretas que debían
haber sido incluidas en su informe.
A mi
modo de ver hay omisiones que no se pueden suplantar, así si no se identifica a
la persona afectada o al cómplice, lógicamente el juez no puede integrar esa
laguna. Otra cosa distinta sucede en cuanto al periodo de inhabilitación, en
este caso pedido el mismo y no concretado en cuanto a tiempo, no parece que el
juez se exceda en su función si concreta la misma. La STS Sala 1ª, Sección 1ª,
núm. 719/2016 de 1 diciembre -EDJ 2016/224688-, establece que, “Toda sentencia
que declare el concurso culpable debe contener el pronunciamiento de
inhabilitación de la persona afectada por la calificación, por ser una
consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable”, no
debiendo resolver de forma caprichosa, desorbitada e injusta, lo que quiere
decir que hay que concretar el por qué
se impone un determinado número de años de inhabilitación.
En
cuanto a la determinación de los daños y perjuicios en el informe, y su posible
subsanación, es evidente por la dicción literal del art.169 Ley Concursal -EDL
2003/29207-, que deben concretarse los daños y perjuicios causados, “el informe
expresará la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y
la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así
como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan
causado por las personas anteriores”. Por lo tanto no cabe subsanación por el
juez, sino que deben venir claramente determinados en el informe la entidad de
estos daños. Hay sentencias del Tribunal Supremo que inducen a que dicha
indemnización de daños debe concretarse no sólo cuantitativamente sino
cualitativamente, es decir debe determinarse los hechos que dan lugar a dicha
indemnización, así la STS Sala 1ª,
Sección 1ª, núm. 490/2016 de 14 julio -EDJ 2016/110046-, establece que, “La
responsabilidad del art. 172.2.3º LC es de naturaleza resarcitoria, que se
anuda no sólo a la conducta de haber obtenido indebidamente bienes y derechos
del patrimonio del deudor -antes del concurso- o recibido de la masa activa
-después del concurso- sino aquellas otras conductas que pueden dar lugar a
exigir daños y perjuicios causados a la sociedad por dolo o culpa grave”. De
dicha sentencia se puede inferir que han de razonarse los hechos de los que
derivan los daños y perjuicios, es decir debe narrarse este extremo en el
informe del administrador concursal y del Ministerio Fiscal.
También
en materia de déficit concursal, previsto en el art.172 bis LC -EDL 2003/29207-el
Tribunal Supremo exige que se concreten los hechos que le dan lugar, no
pudiendo en esta materia tampoco ser suplido por el juez en su sentencia. Así la STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 650/2016
de 3 noviembre -EDJ 2016/196186-, habla de una justificación añadida para condenar
a las personas afectadas a cubrir la cobertura del déficit, y esa justificación
añadida debe alegarse como es lógico en los informes del administrador
concursal y del Ministerio Fiscal, “La exigencia de una «justificación añadida»
responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe
determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que
concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la
cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique”. O la STS Sala 1ª,
Sección 1ª, núm. 395/2016 de 9 junio -EDJ 2016/81976-, que habla de “solo
después de justificar la procedencia de la condena de determinadas personas a
la cobertura del déficit concursal, y de justificar que dicha cobertura ha de
ser total, tenía sentido «individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno
de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran
determinado la calificación del concurso”. Por lo tanto no se puede entender
que el juez deba suplir la omisión del administrador o el Ministerio Fiscal en
su informe, la existencia de un principio de congruencia que rige en la
conformación de la sentencia así lo exige, como establece la STS Sala 1ª,
Sección 1ª, núm. 203/2016 de 1 abril -EDJ 2016/30600-, “debe de respetarse el
deber de congruencia que impone el art.
218 LEC -EDL 2000/77463-, y que se
resume en la necesidad de correlación entre el fallo de la sentencia, lo pedido
por la demandante y la causa de pedir, o hechos en los que se fundamenta la
pretensión”. Ello unido a la dicción del art.169 LC, que exige un “informe
razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del
concurso”, exige que el administrador y el Ministerio Fiscal deba fundar su
pretensión sobre cobertura del déficit concursal, debiendo a mi juicio
concretarlo y no dejarlo a la discreción judicial.
V.
Calificación tras el incumplimiento del convenio.
Uno
de los temas que más dudas suscita la sección de calificación y la elaboración
del informe de calificación, es el contenido del mismo, es decir a qué hechos
puede referirse, y ello cuando ha de hacerse como consecuencia del reinicio de
un concurso, fruto del incumplimiento
del convenio previamente adoptado.
Me
estoy refiriendo a la situación que se da en el art.140 LC y 143.5 LC -EDL
2003/29207-apertura de la fase de liquidación por incumplimiento del convenio,
que conlleva inexorablemente la apertura de la sección de calificación, art.167
LC.
Este
aspecto aparece estudiado por la STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 246/2016 de 13
abril -EDJ 2016/40518-. Esta sentencia distingue entre los convenios gravosos
para los acreedores, es decir que las condiciones de espera o quita son de
entidad, y suponen la apertura de la sección de calificación, art.167.1 LC -EDL
2003/29207-, y los no gravosos, que suponen que no se abre la sección de
calificación. Es decir los no gravosos son aquellos que regula el art.167.1
párrafo segundo LC, “Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, no
procederá la formación de la sección de calificación del concurso cuando tenga
lugar la aprobación judicial de un convenio en el que se establezca, para todos
los acreedores o para los de una o varias clases, entendiendo igualmente por
tales las establecidas en el artículo 94. 2, una quita inferior a un tercio del
importe de sus créditos o una espera inferior a tres años, salvo que resulte
incumplido”.
Pues
bien, la sentencia mencionada y respecto de los convenios gravosos establece
que sólo se podrá juzgar en esa pieza de calificación las causas de
incumplimiento del convenio, “ El convenio con un contenido gravoso habría dado
lugar ya a la apertura de la sección de calificación ( art. 167.1 LC -EDL 2003/29207-), cuyo objeto de
enjuiciamiento habría permitido enjuiciar cualquiera de las conductas
tipificadas en el art. 164.1 LC , integrado, en su caso, con el art. 165
LC , respecto de la presunción de dolo o culpa grave, o bien en el art. 164.2
LC , salvo la 3ª, que presupone el incumplimiento del convenio aprobado.
De ahí que, cuando más tarde se produce el incumplimiento del convenio y, por
ello, se abre la liquidación, es necesario volver abrir la sección de
calificación, si ya estaba terminada, o, en otro caso, una pieza separada
dentro de ella, para juzgar únicamente sobre las causas del incumplimiento del
convenio y las posibles responsabilidades a que hubiere lugar”. Ello parece
lógico, pues ya ha habido una pieza de calificación, que ha juzgado sobre los
motivos que dieron lugar a la declaración de concurso, volver a juzgar estas
conductas sería una clara infracción del principio de seguridad jurídica para
el concursado.
En el
caso del convenio no gravoso, es decir aquellos convenios cuya aprobación no da
lugar a la apertura de la sección de calificación, el ámbito de enjuiciamiento
en la sección de calificación cuando se incumple el convenio es mayor, “su
alcance es lógico que no esté sujeto a las restricciones del art. 167.2
LC -EDL 2003/29207-, pues no se cumple el presupuesto legal de que
previamente se hubiera podido juzgar sobre la calificación del concurso por
cualquiera de las causas que guardan relación con la declaración de concurso,
esto es, por todas menos por la prevista en el
art. 164.2.3º LC que guarda
relación con un eventual y posterior incumplimiento del convenio. Como no ha
habido oportunidad de juzgar por aquellas causas o motivos legales relacionados
con la apertura del concurso de acreedores, es lógico que la calificación
abierta por el incumplimiento de un convenio "poco gravoso" pueda versar
sobre cualquiera de las causas o motivos legales regulados en los arts. 164 y 165 LC , y no solo por la reseñada en el art. 164.2.3º
LC”. Es decir, se puede juzgar los motivos que han dado lugar a la
declaración de concurso, y no sólo los que han dado lugar al incumplimiento del
convenio, pues éstos no han sido juzgados en una previa pieza de calificación.
VI. Causas de culpabilidad.
Sobre
las causas o motivos de culpabilidad son variadas las resoluciones del Tribunal
Supremo que dan luz de cuando aplicar los arts.164 y 165 LC -EDL 2003/29207-,
que regulan los distintos motivos de culpabilidad.
Una
primera sentencia a destacar es la STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 269/2016 de 22
abril -EDJ 2016/44817-. Esta sentencia se refiere a los motivos de culpabilidad
regulados en el art.164 LC -EDL 2003/29207-, conocidos como causas de
culpabilidad iuris et de iure, es decir no cabe prueba en contrario para
destruirlas cuando se den las mismas. Pues bien, en estos casos cuando se da el
supuesto descrito en la norma, se presume el dolo o culpa grave, así como la
agravación de la insolvencia, es decir basta con que se produzca el supuesto
previsto en la norma para que se entienda que se da la causa de culpabilidad,
“el artículo 164.2 de la Ley Concursal tipifica una serie de
conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación
culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o
agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus
administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave[…]Esta
expresión «en todo caso» no admite margen de exención de responsabilidad basado
en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera
realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que -
cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador”.
Es
decir las conductas descritas en el art.164 LC -EDL 2003/29207-, son de tal
magnitud e importancia que presuponen una negligencia especial y supone en todo
caso una agravación de la insolvencia, que es el dato importante a efectos
concursales para calificar el concurso como culpable.
Entrando
en causas concretas de culpabilidad, respecto de la irregularidad contable, la
STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 719/2016 de 1 diciembre -EDJ 2016/224688-,
considera en relación con los valores que constan en el activo presentado por
el concursado junto con la solicitud de concurso, que es necesario sean reales
y hayan sido valorados conforme a criterios contables correctos, en otro caso
se dará esta causa de culpabilidad.
En
cuanto a la inexactitud de los documentos, causa prevista en el art.164.2.2º LC
-EDL 2003/29207-, la STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 650/2016 de 3 noviembre -EDJ
2016/196186-, supone, “la inexactitud en los documentos que constituye esta
causa de culpabilidad supone la falta de adecuación a la realidad de la
información contenida en un documento auténtico y válido”, que puede ser tanto
intencional como por infracción de la diligencia debida, sin que sea admisible
excusar al deudor por haber delegado en un tercero su confección o aportación.
También se exige en esta sentencia, y por razones de seguridad jurídica para el
concursado, “que tal inexactitud no haya sido ya objeto de valoración por
aplicación de un precepto preferente que contemple el mismo desvalor, como
ocurre cuando la inexactitud en las cuentas anuales acompañadas a la solicitud
de concurso ha sido considerada como irregularidad contable relevante para la
comprensión de su situación patrimonial o financiera y ha determinado la
aplicación de la específica causa de culpabilidad”. Debiendo esa inexactitud de
documentos ser relevante tanto para la configuración de la masa activa o
pasiva, como para la calificación del concurso o la aprobación del convenio.
De tal
forma, que siguiendo la mencionada sentencia, “resulta improcedente apreciar la
concurrencia de la causa de calificación consistente en la inexactitud grave en
la documentación acompañada con la solicitud de concurso por no haber aportado
el inventario de bienes y derechos, la relación de acreedores y las cuentas
anuales de los últimos tres años”. Es decir si no se aporta determinada
documentación, evidentemente no se puede hablar de inexactitud en su
confección.
En
cuanto a la salida fraudulenta de bienes del concurso, que configura la causa
prevista en el art.164.2.5 LC -EDL 2003/29207-, la STS Sala 1ª, Sección 1ª,
núm. 269/2016 de 22 abril -EDJ 2016/44817-, no exige clandestinidad en la
salida de bienes, sino su carácter fraudulento, por dejar a los acreedores sin
bienes para cobrar sus créditos, “El carácter fraudulento que exige este
precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea
determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su
clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude
en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse
con el exigido en el art. 1291.3 del
Código Civil -EDL 1889/1- para la
acción rescisoria por fraude”. No hace
falta, sigue diciendo la sentencia un ánimo de dañar, sino el conocimiento del
perjuicio, “no es preciso la existencia de un "animus nocendi"
[propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis",
esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por
tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa,
para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el
resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste
hubiera debido conocerlo”.
VII.
Conclusiones.
Una
vez analizadas las sentencias del Tribunal Supremo más recientes y más
relevantes en materia de calificación del concurso, podemos sentar algunas
conclusiones:
-Si
bien el TS permite la prórroga o suspensión del plazo para que el administrador
concursal presente su informe, debe hacerse de forma excepcional y para casos
muy concretos, dejando bien claro el tiempo de suspensión. En otro caso se generará
una importante inseguridad en la tramitación del concurso.
La
actuación de los acreedores y terceros interesados en la sección de
calificación, está subordinada a la actuación del Ministerio Fiscal y del
administrador concursal. De tal forma que si el Administrador concursal retira
una causa de culpabilidad en la vista, el tercero o acreedor interesado no
podrá esgrimir esa causa en el acto de la vista. Aunque nada impide que pueda
en el acto de la vista proponer otras pruebas diferentes al administrador
concursal para coadyuvar en la calificación de éste.
El
Ministerio Fiscal y el administrador concursal en su informe deberán de
concretar la petición de responsabilidad civil exigida, tanto en su cuantía
como en sus fundamentos, sin que sea posible integrar este extremo por el juez.
Ello tiene su fundamento en el art.169.1 LC -EDL 2003/29207-, que habla por un
lado de “informe razonado y documentado”, debiendo determinar los daños y
perjuicios. Lo mismo ha de decirse del déficit concursal, por los mismos
motivos, “informe razonado y documentado”, y la exigencia por el Tribunal
Supremo de una justificación añadida para su condena.
Por:
D. Juan José Hurtado Yelo (Doctor en Derecho. Magistrado del Juzgado de Primera
Instancia número 2 de Cartagena).
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