El nuevo artículo 160.f de la Ley de
Sociedades de Capital introducido por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la
que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno
corporativo incluye como competencia de la Junta General la adquisición, la
enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales, presumiendo
que lo son cuando el importe de la operación supere el 25% del valor de los
activos que figuren en el último balance aprobado. No obstante, el artículo
160.f deja muchas cuestiones abiertas a la interpretación, tal y como la
definición de «activo esencial» o la competencia para decidir sobre el carácter
de «esencial» del activo.
Una de las principales y más controvertidas
novedades introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se
modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno
corporativo (en adelante Ley 31/2014), aunque escapa a lo que puede entenderse
estrictamente como materia propia del gobierno corporativo de las sociedades de
capital, es el confuso art. 160 f) de la Ley de Sociedades de Capital (en
adelante LSC), que incluye como competencia de la Junta General la adquisición,
la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales,
presumiendo que lo son cuando el importe de la operación supere el 25% del
valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.
La nueva facultad de la Junta General introducida
por el art. 160 f) de la LSC origina un elemento perturbador a la seguridad
jurídica preventiva, al no definir con exactitud qué se entiende como «activo
esencial», limitándose a establecer una serie de presunciones y no aclarando de
quien es la competencia para decidir sobre el carácter de «esencial» del activo
(deduciendo de la norma que corresponderá al órgano de administración bajo su
responsabilidad). En este mismo sentido se ha pronunciado entre otros, el
Notario Don José Ignacio Suárez Pinilla en su artículo «Nuevas Facultades de la
Junta General. Juicio de Suficiencia Notarial», el cual centra la atención
igualmente en la incidencia que tiene el nuevo art. 160 f) de la LSC en la
actividad ordinaria de los Notarios y el alcance respecto al juicio de
capacidad que deberán hacer los mismos en este tipo de operaciones como citaré
más adelante.
¿Qué trata de evitar o regular el nuevo art.
160 f) de la LSC?
Lo que viene a recoger el nuevo art. 160 f) de
la LSC, si bien no con toda la claridad que requeriría una materia de tal
incidencia en el tráfico jurídico y económico en las sociedades de capital, es
lo que ya venía sosteniendo nuestro Tribunal Supremo, entre otras, en la
Sentencia de 17 de Abril de 2008 (Sala de lo civil, recurso 689/2001) respecto
al exceso en sus funciones del órgano de administración al realizar operaciones
que, si bien no se encuadran estrictamente en lo que puede considerarse como
una modificación estructural, escapaban a lo circunscrito por el objeto social
y el tráfico habitual de la sociedad en cuestión, llegándose en ocasiones a la
liquidación de facto de la sociedad. Cabe recordar lo citado por el art. 234 de
la LSC «La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el
objeto social delimitado en los estatutos».
En este sentido, la exposición de motivos de
la Ley 31/2014 establece en su apartado IV que, «se amplían las competencias de
la junta general en las sociedades para reservar a su aprobación aquellas
operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las
modificaciones estructurales».
Por tanto, teniendo en cuenta lo citado en la
exposición de motivos de la Ley 31/2014, el art. 160 f) de la LSC, parece ser
que no es más que un simple intento por parte del legislador de clarificar cuestiones
de competencia prácticamente superadas por la jurisprudencia, pero
introduciendo en su redacción elementos confusos que hacen plantearnos
numerosas dudas interpretativas que inciden directamente en la seguridad
jurídica del tráfico económico y obliga a realizar una profunda investigación y
comprobación continua en todas las operaciones en las que una sociedad pueda
adquirir o desprenderse de un activo de cierta importancia, incluso cuando el
valor de dicho activo sea inferior al 25% del valor de los activos que figuren
en el último balance aprobado, puesto que esto no es más que una presunción y
no una regla fija, con el objetivo de cerciorarse de la naturaleza del activo
en cuestión. Por el contrario, con independencia de que se encuadre el negocio
correspondiente dentro del objeto social o no, si ello supone una enajenación,
adquisición o aportación de un activo que supere dicho 25%, obliga a los
administradores a solicitar la aquiescencia de la Junta General o bajo su
responsabilidad ejecutar el mismo. Téngase en cuenta sociedades industriales
cuya actividad ordinaria a menudo suponen la enajenación, adquisición o
aportación, o como veremos más adelante la entrega en garantía de activos
superiores al 25% de su activo (por ejemplo, fabricantes de aviones,
ferrocarriles...), o por el contrario sociedades en cuyo balance figuran los
activos a valor de adquisición si haberlos actualizado, lo que supone que
siendo activos que en realidad suponen más de un 25% de los activos reales de
la sociedad tienen un valor bastante menor en balance.
¿Qué se debe entender por adquisición,
enajenación y aportación a otra sociedad de activos esenciales?
Uno de los elementos esenciales que debemos
tratar a la hora de enfrentarnos al art. 160 f) de la LSC es la amplitud de los
términos «adquisición, enajenación y aportación a otra sociedad» de activos
esenciales y hasta donde alcanzan estos términos.
En este sentido, coincidiendo plenamente con
lo apuntado por el Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma
de Madrid Don Jesús Alfaro Aguila-Real en su artículo de fecha 13 de febrero de
2015, el precepto 160 f) de la LSC se centra, más que en el negocio jurídico
por medio del cual se produce, en el efecto que provoca la adquisición o
enajenación del activo, es decir, se trata de evitar que el órgano de
administración adopte decisiones que fueran análogas a una modificación
estructural y, en esa medida, supusieran privar a los socios de la competencia
para aprobarlas si se hubiesen realizado a través de una modificación
estructural.
Esto implica una ampliación de los negocios
jurídicos que pueden converger en decisiones análogas a una modificación
estructural y que el propio art. 160 f) de la LSC obvia, tales como la
pignoración de activos considerados esenciales que puedan originar en última
instancia en una hipotética ejecución de la garantía en un desprendimiento o
adquisición por parte de la sociedad de estos activos esenciales, con la gran
incidencia que ello conlleva en la práctica en operaciones de refinanciación.
Esto supone, como analizaré a continuación, un problema de suficiencia del
ámbito de actuación de los administradores en operaciones de cierto calado pero
tremendamente comunes que afecta, tanto a los acreedores que deben prestar una
mayor atención a la incidencia que tiene la operación concreta sobre los
activos de la sociedad y la consideración de los mismos como esenciales, como a
los Notarios que deben realizar un juicio de capacidad a medida en cada
sociedad dependiendo de la operación concreta, su objeto social y su nivel de
activos.
¿Qué se entiende como «activo esencial»?
Haciendo una interpretación integradora del
art. 160 f) de la LSC con la exposición de motivos de la Ley 31/2014, parece
ser que la intención del legislador es definir «activos esenciales» como
aquellos sin los cuales la sociedad no puede desarrollar la actividad que
constituye su objeto social. Por tanto, asumiendo esta definición, para
determinar si se han enajenado o adquirido activos esenciales hay que comparar el
objeto social realmente desarrollado por la sociedad antes y después del
negocio.
En este sentido, la norma establece que el
régimen de autorización por parte de la Junta General aplica a todo activo
esencial, estableciendo una presunción iuris tantum respecto a ciertos
presupuestos expuestos en el propio art. 160 f) de la LSC:
Ante la ausencia de referencia alguna en la
norma concreta que afecta al art. 160 f) de la LSC, y aplicando el art. 385 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil, todo indica que la intención del legislador es
que corresponda probar que no se trata de un activo esencial a los
administradores cuando el activo enajenado o adquirido supere el 25 % del valor
de los activos que figuren en el último balance aprobado. En este punto, parece
ser que el referenciarse al último balance aprobado no es más que una
herramienta que el legislador facilita al tercero para realizar esta labor de
comprobación de si se trata de un activo esencial o no. En este sentido, como
es bien sabido no todas las sociedades hacen correctamente sus deberes, por lo
que me pregunto qué pasa con las sociedades que tienen cuentas anuales con sus
respectivos balances aprobados pero no inscritos, o que no han aprobado cuentas
anuales desde hace años, ¿qué balance debería entonces tomar como referencia el
tercero para que como veremos más adelante tenga la consideración de tercero de
buena fe, o qué balance deben tener en cuenta los administradores a efectos de
solicitar o no la aquiescencia de la Junta General? De nuevo la norma parece
haberse quedado a medias, dejando en el camino numerosas dudas interpretativas
en situaciones que no son de laboratorio como para dejarlas sin el más mínimo
sustento legal.
No obstante, independientemente del valor del
activo que tenga en el balance, dependiendo del objeto social de la sociedad y
el negocio a realizar, otros activos pueden tratarse igualmente de un «activo
esencial» a los efectos del art. 160 f) de la LSC requiriendo el
correspondiente acuerdo de la Junta General. A este respecto, la carga de la
prueba en estos casos correspondería al acreedor, socio o tercero que alegue
que un activo que tiene un valor inferior o igual al 25% del valor de los
activos que figuren en el último balance debería tener la consideración de
«activo esencial». No obstante, esta incertidumbre obligará a los
administradores a actuar con un exceso de celo, al igual que los adquiriente,
transmitentes o acreedores pignoraticios a la hora de realizar negocios sobre
activos de una sociedad.
En definitiva, el legislador se ha quedado a
medias con la vaga redacción del art. 160 f) de la LSC, rompiendo la clara
línea que existía entre actos de administración y gestión que correspondía al
órgano de administración y el resto de actos que por mandato legal correspondían
a la Junta General.
Consecuencias de la falta de autorización,
papel esencial de los Notarios.
El legislador no ha previsto en el art. 160 f)
de la LSC ninguna consecuencia concreta ante la falta de autorización de la
Junta General respecto a la adquisición, enajenación y/o aportación a otra
sociedad de activos esenciales, así como la repercusión de la falta de dicha
autorización respecto a terceros adquirientes o enajenantes. En este sentido,
teniendo en cuenta que la infracción del art. 160 f) de la LSC supondría una
extralimitación de las funciones de los administradores, podemos analizar ante
una probable aplicación por analogía por parte de nuestros tribunales qué dice
la LSC en otros supuestos muy parecidos de extralimitación de funciones por
parte de los administradores.
A este respecto, el art. 234 de la LSC que
hace referencia a las facultades representativas de los administradores,
establece las consecuencias de su extralimitación y a la inoponibilidad de
limitaciones al funcionamiento típico del órgano frente a terceros de buena fe,
aunque las limitaciones estén inscritas:
«Artículo 234. Ámbito del poder de
representación.
1. La representación se extenderá a todos los
actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos.
Cualquier limitación de las facultades
representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro
Mercantil, será ineficaz frente a terceros.
2. La sociedad quedará obligada frente a
terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aún cuando se
desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no
está comprendido en el objeto social».
Por tanto, si aplicáramos las consecuencias de
la infracción del art. 234 de la LSC al 160 f) de la LSC, si el tercero
adquiriente es considerado de buena fe y sin culpa grave, estará protegido por
el propio art. 234 de la LSC, y por el contrario, si el adquiriente,
transmitente o en su caso acreedor pignoraticio no es considerado como tercero
de buena fe, estaríamos ante un supuesto de vicio en el consentimiento cuya
consecuencia fundamental es la nulidad del acto que trae causa y por tanto del
negocio jurídico correspondiente.
En conclusión, y siempre a expensas de la
interpretación que nuestra jurisprudencia haga finalmente del art. 160 f) de la
LSC, si aplicamos el art. 160 f) de la LSC en el mismo sentido que se ha
interpretado la extralimitación de los administradores en sus funciones en lo
que respecta al objeto social de la sociedad en cuestión, el órgano de
administración podrá vincular a la sociedad con el tercero adquiriente si el
ámbito de actuación puede enmarcarse dentro del objeto social de la misma. No
obstante, si actuara extralimitándose del límite marcado por el objeto social y
el curso ordinario del negocio de la sociedad en cuestión, la sociedad sólo
quedaría vinculada si el tercero actuó de buena fe y sin culpa grave, no
pudiendo apreciar que se trataba de una actuación fuera del objeto social.
No obstante, el legislador al igual que hizo
con el art. 234 de la LSC, en el propio art. 160 f) se debería haber
establecido con claridad la consecuencia de su incumplimiento en aras de una
mayor seguridad jurídica en la actividad diaria de las sociedades de capital.
¿Posible responsabilidad de los
administradores frente a los socios, terceros adquirientes y entidades
financieras?
El tercero perjudicado en el caso de que vea
frustrada la adquisición o enajenación del activo esencial (o el activo
otorgado en garantía), o en su caso el socio que vea cercenada su facultad de
adoptar decisiones sobre activos esenciales de la sociedad, podrán ejercer,
contra los administradores, la llamada «acción individual» de responsabilidad
regulada en el art. 241 de la LSC.
No obstante, y máxime con la ampliación de la
legitimación activa introducida por la nueva redacción dada por la Ley 31/2014
al art. 239 de la LSC fundamentalmente para los socios minoritarios, no se
debería descartar una posible «acción social» de responsabilidad regulada en el
art. 238 de la LSC en el caso de que se pretenda el resarcimiento de los daños
directos que la sociedad haya sufrido como consecuencia de la actuación de los
administradores al adquirir, enajenar o aportar un activo esencial.
En este sentido, llegados a este punto, la
consecuencia final del incumplimiento del art. 160 f) de la LSC, hay que
preguntarse la virtualidad práctica y real del art. 160 f) de la LSC en lo que
respecta a la posible responsabilidad de los administradores. Es decir, debemos
ser conscientes de la dificultad práctica para que se den todos los elementos
que originan la responsabilidad social o individual de los administradores,
destacando entre ellos la enorme dificultad que nos encontramos en la mayoría
de los casos para cuantificar y fijar el daño a la sociedad, al socio o el
tercero.
La identificación de este daño en el caso del
tercero que ve frustrada la adquisición o enajenación del bien en cuestión
parece clara, pero el daño a la sociedad o al socio que enajena o adquiere un
bien parece ser bastante más compleja. Pongamos el ejemplo de una sociedad cuyo
único activo es un inmueble que arrienda a un tercero y el órgano de
administración lo enajena sin la aquiescencia de la Junta General. En el caso
de que ésta operación se haya realizado a valor del mercado, con independencia
de que la sociedad deje de recibir una renta, al haber obtenido un buen precio
por la trasmisión que puede incluso que aumente la rentabilidad del socio o la
situación financiera de la sociedad respeto a cuando lo tenía arrendado, se
dificulta enormemente la cuantificación del daño, ya que en ocasiones puede
haber resultado un negocio fructífero y beneficioso para la propia sociedad o
los socios.
Problemática práctica.
Dada las numerosas interpretaciones e
imprecisiones introducidas en la nueva redacción del art. 160 f) de la LSC, las
principales consecuencias que ya algunos hemos empezado a detectar en la
actividad ordinaria de las sociedades son las siguientes, con independencia de
otras que puedan surgir con la aplicación real de este artículo:
— Un exceso de celo por parte de todos los
actores intervinientes en una operación de adquisición, enajenación o
aportación de activos de una sociedad, y en especial las entidades financieras
implicadas en dichas operaciones. Esto obliga a estos actores a realizar una
due diligence o estudio profundo del activo correspondiente a los efectos del
art. 160 f) de la LSC o solicitar de antemano acta de Junta General
consintiendo la operación o negocio concreto.
En este sentido, el nuevo art. 160 f) de la
LSC tendrá una especial incidencia en operaciones de financiación o
refinanciación en el caso de pignoración de activos, en cuyo caso,
principalmente las entidades financieras en su condición de acreedores
pignoraticios, y con el fin de evitar un posible problema de ejecución de sus
garantías en el futuro (como consecuencia de que dichos activos otorgados en
garantía en su momento al tiempo de ejecución puedan ser considerado como
activo esencial), todo parece indicar que como práctica generalizada solicitarán
que todos los acuerdos suscritos por el órgano de administración en el marco de
una operación de financiación o refinanciación sean previamente refrendados por
la Junta General. Todo ello puede entorpecer enormemente los procesos de
financiación y refinanciación que, en ocasiones, deben ser adoptados a la mayor
celeridad posible, no pudiéndose permitir en muchas ocasiones el retraso que
supone la aquiescencia previa de la Junta General. Pongamos como ejemplo el
tiempo que lleva convocar Junta General en una sociedad cotizada o simplemente
una sociedad anónima que requiere la publicación de anuncio de convocatoria, o
en su caso comunicación individual, como mínimo con un mes de antelación a su
celebración (art. 176 de la LSC).
— Control por parte de los Notarios. El
Notario debe realizar un juicio de capacidad del poder del órgano de
administración en cualquier operación de adquisición, enajenación o aportación
a otra sociedad de activos que requieran escritura pública. En este sentido,
todavía es prematuro para ver el proceder de los Notarios, es decir, si se ha
de acreditar el carácter esencial o no del activo, o por el contrario basta con
la manifestación del órgano de administración sobre dicho carácter expresamente
establecida en el correspondiente documento notarial.
— Finalmente, cabe analizar cómo actuará el
Registro de la Propiedad, el Registro de Bienes Muebles y el Registro Mercantil
ante la inscripción de escrituras en las que conste adquisición, enajenación o
aportación a otra sociedad de activos que puedan ser considerados como
esenciales. Asimismo, surge la duda de si los propios registros citados
independientemente del activo que se trate exigirán una declaración negativa al
respecto.
En resumen, el nuevo art. 160 f) de la LSC
trata de regular lo que ya venía estableciendo la jurisprudencia pero
introduciendo ciertos elementos confusos que ocasiona que en tanto en cuanto no
haya pronunciamientos jurisprudenciales al respecto, se tienda a solicitar
acuerdo de Junta General para la adquisición, enajenación o aportación de
activos de una sociedad que puedan ser considerados mínimamente como activos
esenciales.
Alejandro
DÍEZ-BARTUREN LLOMBART
Abogado - Ontier
Diario La Ley, Nº
8579, Sección Tribuna, 9 de Julio de 2015, Ref. D-277, Editorial LA LEY
LA LEY 4616/2015
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