Sentencia 442/2017, de 25 de septiembre, del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla que resuelve la impugnación de la homologación del acuerdo de Abengoa
Introducción
Una de las refinanciaciones más mediáticas de los últimos
tiempos ha sido —tanto por el volumen del pasivo implicado como por las graves
consecuencias que su fracaso acarrearía para la economía nacional— la del Grupo
Abengoa. Esta refinanciación, realizada al amparo de la disposición adicional
4.ª de la Ley Concursal (reguladora de los acuerdos de refinanciación
homologados), fue atacada por varios de los acreedores financieros sobre la
base de que la misma les suponía un «sacrificio de carácter desproporcionado»,
por contener —entre otras medidas— quitas de hasta un 97 %. La sentencia que
resuelve la impugnación proporciona claves interesantes para la comprensión y
delimitación de la proporcionalidad del sacrificio que, en el sistema
preconcursal español, cabe imponer a los acreedores financieros disidentes.
La equidad del sacrificio
La cuota hipotética de recuperación, de liquidación o «best
interest test»
La primera perspectiva —que exige comparar la situación en
la cual la refinanciación deja al acreedor disidente con aquella que resultaría
de la ausencia de tal refinanciación— es la referida a la cuota hipotética de
recuperación, de liquidación o «best interest test» (véase la Recomendación de
la Comisión de 12 de marzo de 2014, apartado 19). Conforme a este elemento de contraste,
será desproporcionado el sacrificio del acreedor disidente si su cuota de
satisfacción esperada o previsible en un escenario de liquidación concursal
sería superior a la resultante de la extensión coactiva de los efectos del
acuerdo de refinanciación a través de la homologación judicial. Aunque,
teóricamente, tal cuota no sugiere mayores problemas, en la práctica son varias
(y considerables) las dificultades que su delimitación plantea.
Así, desde un
punto de vista cuantitativo, ha de estarse al importe que, razonablemente,
obtendría el acreedor financiero ante la ausencia de homologación. Ello obliga
a efectuar un juicio probabilístico, sin que pueda equipararse la cuota
hipotética a la mínima ni a la máxima posible. Y, para efectuar este juicio, ha
de estarse a las circunstancias concretas del caso, esto es, ha de conocerse
–estimativamente— qué sucedería ante la ausencia de homologación (no solo ante
la ausencia de extensión de los efectos al acreedor en cuestión) y cuál hubiera
sido el porcentaje previsible de satisfacción del crédito que le hubiese
correspondido en semejante escenario.
Por otra parte,
desde un punto de vista temporal, resulta crucial concretar el momento sobre el
que debe proyectarse el juicio anterior, pues pueden existir grandes
diferencias en función de la fecha que se tome como referencia. En este
sentido, el juez opta por tomar como referencia el momento en el cual se
presenta la solicitud de homologación, ya que es en ese instante cuando el
solicitante opta por instar la causación del sacrificio a los acreedores
disidentes. La cuestión consiste, pues, en determinar en qué medida esa
decisión sitúa al acreedor financiero en una situación peor de la que ostentaba
con anterioridad (situación que hubiese desembocado, con total certeza y por
unanimidad de las partes en el caso de Abengoa, en una liquidación concursal).
Resulta pues necesario (de cara a determinar la cuota
hipotética de recuperación) seguir los siguientes —y laboriosos— pasos: en
primer lugar, habrá que determinar el importe total que, razonablemente, cabría
esperar de la realización de los activos; en segundo lugar, deberá fijarse el
pasivo total de cada deudor; y, en tercer lugar, deberá determinarse el rango
crediticio que habría de conferirse a cada acreedor concreto, lo que implica
proceder a la calificación concursal del pasivo. Sin duda la tarea más ardua
consiste en determinar el importe de los activos, y ello por dos motivos: en
primer lugar, por la dificultad de fijar una referencia para el valor de
liquidación concursal, que no es equiparable ni al valor contable, ni al valor
razonable, ni al valor de mercado, puesto que debe incorporar la minoración que
resulta de lo forzoso de la enajenación (y, en virtud de la cual, los
adquirentes se sitúan en una posición de superioridad respecto de los
vendedores, debido al deterioro que el paso del tiempo supone sobre el valor de
los activos). A mayor abundamiento, dicho valor habrá de corregirse conforme a
las acciones de reintegración y de separación que habrían prosperado en un
eventual concurso —lo cual plantea, a su vez, la dificultad de establecer la
referencia temporal concreta a partir de la cual debe computarse el periodo
sospechoso de dos años (art. 71 LC). Y, en segundo lugar, la determinación del
valor esperable de liquidación concursal de los activos se complica si tenemos
en cuenta que los mismos pueden ser enajenados bien individualizadamente, bien
como unidades productivas (arts. 146 bis y 149 LC). La dificultad es mayúscula,
pues, como puede imaginarse, habrá que determinar si, en cada caso concreto,
resulta razonable pensar que, en un eventual marco de liquidación concursal, se
hubiesen enajenado unidades productivas como tales (lo cual ocurriría,
presumiblemente, en relación con las autosuficientes y susceptibles de
mantenerse en el tiempo).
Una vez obtenida la cuota hipotética de recuperación, deberá
ser comparada con el valor del derecho de crédito del acreedor que resulta de
la homologación, teniendo en cuenta no solo la quita impuesta en virtud de
dicho acuerdo, sino también la espera a la cual se somete la satisfacción del
derecho. Ello comporta aplicar, al importe al cual se ve reducido el crédito,
una tasa de descuento (correlativa a la depreciación que el mismo sufrirá por
el tiempo que habrá de transcurrir hasta que llegue el momento de su
satisfacción). Si tal valor resulta superior a la cuota hipotética de
recuperación (también en su valor actualizado neto), entonces el sacrificio
impuesto a los acreedores disidentes no puede considerarse desproporcionado por
inequitativo. Y viceversa: si el valor actualizado del crédito a resultas de la
refinanciación es inferior a la cuota hipotética de recuperación, entonces
podrá tildarse al sacrificio de desproporcionado. En el caso de Abengoa, ocurría
lo primero, motivo por el cual el sacrificio exigido a los acreedores
disidentes no resultaba desproporcionado por inequitativo.
El trato homogéneo entre acreedores semejantes y la
proporcionalidad de trato entre acreedores diferentes
El segundo elemento de contraste al que puede atenderse para
determinar la inequidad del sacrificio se basa en la homogeneidad entre
acreedores semejantes y en el trato proporcionado entre acreedores diferentes.
Ciertamente, también podría resultar inequitativo el sacrificio si, atendiendo
a las circunstancias del caso, implicase un trato asimétrico entre acreedores
homogéneos (esto es, más perjudicial para el disidente que el que soportan sus
pares). Y —como alegan algunos de quienes impugnan el acuerdo de Abengoa— también
podría ser desproporcionado el sacrificio que se impusiese por igual (i.e., con
la misma intensidad) a unos acreedores y a otros de peor condición.
La estratificación entre acreedores se encuentra presente no
solo en la Recomendación de la Comisión de 12 de marzo de 2014 (punto 17: «los
acreedores con diferentes intereses deberían ser tratados como categorías
separadas que reflejen tales intereses»), sino también en la propia Ley
Concursal, en donde se distingue, dentro de los acreedores financieros, entre
aquellos que gozan de garantía real y los restantes. Ahora bien, dentro de
estas categorías no se efectúa división alguna, de modo que resultan inocuas
cualesquiera otras características del crédito (rango o preferencia, tipo de
financiación, etc.), que pudieran servir en la práctica para establecer
categorías de acreedores (junior, senior, mezzanine, etc.). En particular, en
sede preconcursal resulta irrelevante la calificación que, en un eventual
concurso, pudieran tener los créditos. Así, no cabe derivar la existencia de un
sacrificio desproporcionado del hecho de que, a un acreedor cuyos créditos
merecerían la calificación de ordinarios en un eventual concurso, se le imponga
la misma quita que a un acreedor cuyos créditos serían calificados como subordinados.
La necesidad del sacrificio
Para determinar si el sacrificio exigido a los acreedores
disidentes resulta necesario, debe estudiarse su correspondencia con el
objetivo perseguido con la refinanciación, a saber: la continuidad de la
empresa (cuestión íntimamente relacionada con su viabilidad). Aquí la
proporcionalidad se refiere a la correspondencia entre la reducción de los
derechos de los acreedores (el sacrificio que se les exige) y las ventajas que
la refinanciación es susceptible de reportar (la continuidad de la empresa), en
los términos establecidos por la Recomendación de la Comisión de 12 de marzo de
2014 («la confirmación del plan de reestructuración por un órgano
jurisdiccional es necesaria para garantizar que la reducción de los derechos de
los acreedores es proporcional a las ventajas de la reestructuración»). En
otras palabras, no puede exigirse al acreedor un sacrificio que no lleve
aparejada la continuidad de la actividad empresarial de su deudor, y ello
porque la finalidad de los institutos preconcursales consiste en sanear
(evitando su liquidación) una empresa viable desde el punto de vista operativo,
pero inviable desde el punto de vista financiero, para que «siga atendiendo sus
compromisos en el tráfico económico, generando riqueza y creando puestos de
trabajo» (según se afirma en la exposición de motivos del Real Decreto-ley
4/2014, de 7 de marzo, y de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre). La necesidad
de la viabilidad económica se contempla también en la Propuesta de Directiva
sobre marcos de reestructuración preventiva, que manifiesta expresamente que
«las empresas no viables sin perspectivas de supervivencia deben liquidarse lo
antes posible» (véase el considerando 2).
Pues bien, conforme a este segundo punto de vista, el sacrificio
será desproporcionado (por innecesario) en dos circunstancias: por un lado,
cuando, a pesar de la extensión de los efectos del acuerdo de refinanciación a
los acreedores disidentes, no sea razonable esperar la continuidad de la
empresa; y, por otro lado, cuando tal continuidad se alcanzaría igualmente sin
la referida extensión.
Centrándonos en las objeciones a la viabilidad de la
empresa, estas pueden ser de dos tipos: por un lado, las objeciones pueden ir
referidas al carácter realizable del plan (esto es, incidir en las hipótesis y
premisas sobre las cuales se sustenta). Por otro lado, las objeciones pueden
dirigirse contra la razonabilidad de las conclusiones del plan (es decir, que,
aunque se cumplieran las premisas del plan de viabilidad, no es razonable
pensar que continuaría la actividad empresarial, por ejemplo, porque no se
prevén determinadas medidas consideradas imprescindibles para asegurar dicha
continuidad).
Asimismo, deben realizarse algunas consideraciones previas,
tendentes a responder las siguientes preguntas: en primer lugar, ¿de quién ha
de predicarse la viabilidad, esto es, qué es lo que tiene que ser viable? En
segundo lugar, ¿qué grado de certidumbre ha de concurrir? Y, en tercer lugar,
¿cuál es el horizonte temporal en el cual debe producirse la viabilidad?
En el caso de un grupo (como Abengoa), debe darse respuesta
a una delicada cuestión: si la viabilidad ha de predicarse del grupo en general
o de todas y cada una de las sociedades deudoras firmantes del acuerdo. La
respuesta, dice el juez, es clara: debe procurarse la continuidad de la
actividad empresarial de cada sociedad, individualmente considerada. El motivo
es que, dada la falta de personalidad jurídica del grupo en cuanto tal, quien
es acreedor de una sociedad lo es de esta y de ninguna otra (por el principio
de limitación de responsabilidad). Por lo tanto, no puede exigirse al acreedor
de una sociedad que se sacrifique para que otras sociedades del grupo puedan
continuar con su actividad, al carecer —en principio— de acción contra las
restantes sociedades del grupo para satisfacer su crédito. En el caso de
Abengoa, el juez consideró suficientemente acreditada la probabilidad de que el
grupo, globalmente considerado, continuase con su actividad. Sin embargo,
estimó que dicha probabilidad no podía predicarse respecto de todas las
sociedades (distintas de la matriz) individualmente consideradas.
En cuanto al grado de certidumbre que debe concurrir, parece
lógico entender que no basta con que la continuidad de la actividad empresarial
sea posible, sino que lo relevante será que la probabilidad de que ello suceda
sea mayor que la de que no suceda. Ello implica la necesidad de realizar un
juicio de probabilidad o, si se quiere, de razonabilidad, que en modo alguno
puede ser llevado hasta el extremo de pretender una certeza absoluta. Por lo
tanto, es posible que el sacrificio exigido a los acreedores disidentes se
entienda como necesario porque, en el momento en que se produjo la
refinanciación, la continuación de la actividad empresarial resultaba
razonablemente probable, por mucho que, posteriormente, la sociedad sea
declarada en concurso. El análisis de razonabilidad acerca de la continuidad de
la empresa exige, así, un examen del carácter realizable del plan, esto es, deberá
determinarse si las bases sobre las cuales se sustenta son de plausible
cumplimiento.
En cuanto al horizonte temporal en el cual la empresa debe
ser viable, el juicio de probabilidad debe proyectarse de forma dual, y
situarse no solo en el corto, sino también en el medio plazo. Al respecto, cabe
también plantearse si es precisa la viabilidad actual de la empresa (i.e., en
el momento en que se presenta la solicitud de homologación del acuerdo de
refinanciación) o si basta con que la misma se proyecte en el futuro, a partir
del corto plazo y gracias a los cambios operativos (además de los cambios
financieros) que contemple el plan. La cuestión es de máxima importancia, pues
se trata de determinar si pueden acceder a la homologación (con extensión de
efectos a los disidentes) deudores que precisen no solo una reestructuración
financiera, sino también empresarial, es decir, deudores que, para alcanzar una
viabilidad operativa, deban reducir los costes de funcionamiento o cambiar el
modelo de negocio. En el caso Abengoa —en el cual faltaba esa viabilidad
operativa presente—, el juez estimó que ello no era obstáculo para la
homologación del acuerdo de refinanciación, sobre la base de dos argumentos: en
primer lugar, que no se establece limitación alguna en el artículo 71 bis ni en
la disposición adicional 4.ª de la Ley Concursal (de los cuales solo parece
desprenderse la necesidad de actividad actual, con independencia de la
viabilidad presente). En segundo lugar, que ese parece ser el camino seguido a
nivel comunitario, ya que la Propuesta de Directiva sobre marcos de
reestructuración preventiva, solo se refiere al restablecimiento de la
viabilidad (arts. 4.1, 8.1.g] y 12.1), lo que implica su inexistencia actual; y
también alude a la reestructuración, no solo de las deudas, sino también de la
empresa (art. 4.1).
Finalizamos con una cuestión a medio camino entre la equidad
y la necesidad del sacrificio:
¿puede imponerse al acreedor disidente una quita que respete
la cuota hipotética de liquidación, pero que exceda de la prevista como
necesaria en el plan de viabilidad para procurar la continuidad de la actividad
empresarial?
Esto es, si basta con respetar la hipotética cuota que, en
un escenario sin homologación, le correspondería al acreedor financiero
disidente. Si entendemos por QN la quita necesaria para la continuidad de la
actividad y por QCHL la quita máxima que corresponde a la cuota hipotética de
liquidación, la pregunta es si QE (la quita exigida), siempre y cuando no
supere QCHL, puede ser superior a QN. O, si se quiere, si QN es inferior a
QCHL, ¿cuál es el límite máximo al cual está sujeta QE? El juez considera que
no puede imponerse al acreedor disidente una quita superior a la necesaria para
asegurar la continuidad de la empresa (esto es, QE no solo debe ser inferior a
QCHL, sino también a QE). La cuota hipotética de liquidación constituye un
límite infranqueable para el deudor, pero no para el acreedor financiero,
puesto que, si bien el primero no puede dar menos, el segundo sí podría obtener
más. En consecuencia, no deben equipararse (i) el importe máximo que podría
pagarse a los acreedores financieros para que sea posible la continuación de la
actividad empresarial, y (ii) el importe que aquellos recibirían si no se
produjese la homologación del acuerdo y, por tanto, no continuase tal
actividad. El primero determina qué quita es necesaria para la continuidad, y
el segundo establece qué quita máxima es posible exigir para procurar dicha
continuidad.
En consecuencia, si la quita necesaria supera la quita máxima (la correspondiente a la cuota hipotética de liquidación), entonces el sacrificio exigido será desproporcionado; pero también lo será si la quita exigida es superior a la necesaria, ya que se estaría imponiendo al acreedor financiero un sacrificio mayor del que requiere la consecución del objetivo tutelado por la Ley, es decir, la continuidad empresarial. Esto es, precisamente, lo que ocurre en el caso de Abengoa, puesto que, siendo suficiente una quita del 80 % para mantener la actividad empresarial, se les exigió que fuera del 97 %. Por eso, a pesar de que esta última respetaba el valor estimado de la cuota hipotética de liquidación, se estima que concurre un sacrificio desproporcionado por innecesario. Por Marta Flores Segura.
Contenido curado por Isabel Asolo (Community Manager) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.
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