Nacimiento, permiso
paternidad, padre, hijo
El TS cambia su doctrina
sobre el inicio del período de disfrute de los permisos por matrimonio,
nacimiento de hijo y fallecimiento de familiar, pasando a ser desde el primer
día laborable.
Es objeto de comentario la
sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el pasado 13 de
febrero, de la que fue ponente el magistrado José Manuel López. Su interés radica
en la fijación de la fecha de inicio del período de disfrute de algunos
permisos regulados en el art. 37.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y
también en el convenio colectivo que es objeto de litigio, el regulador de las
actividades de Contact Center, en concreto con ocasión de matrimonio,
nacimiento de hijo y fallecimiento de familiar.
El litigio del que ha
conocido el TS al resolver el RCUD encuentra su origen en sede judicial con la
presentación de una demanda el 14 de junio de 2016, en procedimiento de
conflicto colectivo, por parte de la CGT contra la Asociación de Contact
Center, organización empresarial representativa del sector y que suscribió el
convenio colectivo cuyo art. 28.1 será objeto del conflicto, junto, por la
parte sindical, con CCOO y Fes-UGT. El acto de juicio se celebró el 7 de julio,
ratificándose la parte actora en la pretensión formulada en la demanda, cual
era el reconocimiento de los derechos de los trabajadoras a los que era de
aplicación el citado convenio en términos tales que “el "dies a quo"
del cómputo de los permisos regulados en los apartados a ), b ) y d) del art.
28.1 del citado convenio - por matrimonio, nacimiento de hijo, y fallecimiento
de familiar-,en los casos en que el hecho causante del permiso en cuestión
suceda en día no laborable para el trabajador, tenga que iniciarse en el primer
día laborable siguiente. Subsidiariamente, para aquellos casos en los que la
causa del permiso acontezca durante el descanso semanal o bien en día festivo,
tenga que iniciarse el primer día laborable siguiente”.
Por parte empresarial, la
oposición a la demanda se basó en la ruptura, caso de estimarse, del principio
de inmediatez entre el hecho causante y el disfrute del permiso, con mención,
tal como queda recogido en el fundamento de derecho segundo, a la sentencia del
TSJ de Galicia de 5 de diciembre de 2009 que se manifestaba en la misma
dirección, y negando que fuera de aplicación la tesis de la sentencia de la AN
de 22 de octubre de 2007, posteriormente
confirmada por sentencia del TS de 12 de mayo de 2009.
La AN recuerda primeramente
cuál es el contenido del art. 37.3 de la LET y del art. 28.1 del convenio
colectivo aplicable, siendo los apartados que están en el origen del conflicto
los contenidos en las letras a) b) y d), que poseen el siguiente contenido:
“1. Los trabajadores, previo
aviso y justificación, podrán ausentarse del trabajo, con derecho a
retribución, y desde que ocurra el hecho causante, por alguno de los motivos y
por el tiempo siguiente:
a) Quince días naturales en
caso de matrimonio.
b) Tres días en caso de
nacimiento de un hijo.
d) Cuatro días en caso de
fallecimiento de cónyuge, padres, padres políticos, hijos y hermanos y dos días
en caso de fallecimiento, de pariente hasta el segundo grado de consanguinidad
o afinidad y hermanos políticos”.
Para la Sala, la cuestión
litigiosa versa, tal como ha sido planteada por el sindicato demandante, sobre
cuándo debe iniciarse el disfrute del permiso, que el convenio colectivo lo
sitúa, añadiendo una mención expresa y concreta que no está recogida en el art.
37.3 de la LET, a partir del momento “en que concurra el hecho causante”
(matrimonio, nacimiento de hijo, fallecimiento de familiar).
Llegados a este punto, es
cuando la Sala destaca el valor jurídico de lo acordado en un convenio
colectivo estatutario como reflejo del pacto alcanzado entre los sujetos
negociadores, y que deberá ser reconocido como válido si no vulnera norma de
rango superior (principio de jerarquía normativa), algo que en el caso enjuiciado
“ni se alega en demanda, ni ha tenido lugar”.
Será este criterio, y el de
la interpretación literal de los términos de la norma, aquello que llevará a la
Sala a la desestimación de la demanda. Es decir, si las partes han determinado
y concretado la estrecha relación entre el (inicio del) disfrute del permiso
con el del hecho causante, no existe argumentación para defender que dicho
inicio se difiera al primer dia laborable cuando aquel hecho haya acaecido un
dia festivo. Por ello, concluye que se disfrutaran a partir del hecho causante
(no tomando en consideración que se trate de dia laborable o festivo), ya que,
si las partes hubieran querido diferir su disfrute en el tiempo, como han
hecho, por ejemplo, en el supuesto de intervención quirúrgica sin
hospitalización, así hubieran podido recogerlo expresamente.
Contra la sentencia de
instancia se interpuso RCUD por la CGT, con adhesión de Fes-UGT y la federación
de servicios de CCOO. La Sala estimará el recurso, en contra del parecer del
Ministerio Fiscal que abogó en su preceptivo informe por considerarlo
improcedente.
Con prontitud centra la Sala
la cuestión objeto del recurso, que es, con respecto a los permisos en litigio,
“cual debe ser el día inicial del disfrute” de estos, dando respuesta positiva
a la tesis de la recurrente de haberse infringido el art. 37 3, apartado a) y
b) de la LET, en relación con el art. 28, apartados a), b) y d) del convenio
colectivo aplicable, y con cita de jurisprudencia en apoyo de dicha tesis (que
supongo que sería la también utilizada ante la AN).
La sentencia se apartará de
la tesis de la AN y lo hará a partir de una dura crítica jurídica de la
prevalencia de la interpretación literal de la norma utilizada por aquella. El
TS se acogerá a las diversas posibilidades interpretativas previstas en el art.
3.1 del CC para afirmar, con apoyo en varias de sus sentencias, que “Una
interpretación lógico-sistemática y finalista del precepto convencional transcritos
nos obliga a estimar el recurso abandonando nuestra doctrina sobre la
prevalencia del criterio de los órganos judiciales de instancia a la hora de
interpretar los convenios colectivos, salvo que el criterio sostenido por los
mismos sea desacertado… cual ocurre en
el presente caso en el que la sentencia recurrida infringe las principales
normas de hermenéutica que establecen los artículos 1281 y siguientes del
Código Civil, pues, ni se adapta a una interpretación literal del texto
convencional, ni al sentido propio de sus palabras, ni a la intención de los
firmantes del mismo”.
¿Cuál es la argumentación de
la Sala para llegar al fallo estimatorio del recurso y que hasta ahora, al
menos hasta donde mi conocimiento alcanza, no se había recogido, con carácter
general, en estos términos?
Se basa en una interpretación
de la normativa que combina diferentes criterios, ya antes enunciados, y que
combinan la literalidad de la rúbrica “permisos retribuidos” con su finalidad,
pues si se trata de “un permiso” no se ejercerá este cuando el trabajador no se
encuentre prestando sus servicios.
Para la Sala, la conclusión a
la que debe llegarse a partir de la redacción de los artículos legales y
convencionales en juego (bien es cierto que el convenio tiene una regulación
diferente a la de la LET, pero esto no le parece de mayor importancia a la
Sala) es que el permiso, o lo que es lo mismo, faltar al trabajo por una causa
justificada, debe llevarse a cabo en día laborables, “pues en día festivo no
hace falta” (solicitar el permiso, porque no se trabaja). Por ello, el primer
día de permiso en los supuestos contemplados en los apartados a), b) y d) del
convenio colectivo objeto del litigio debe ser el primero laborable que siga
“(al) día en que se produce el hecho que justifica el permiso”, si este no es
día de trabajo en el calendario del trabajador.
¿Cómo salva la Sala, es decir
cómo llega a una tesis contraria, la expresión contenida en el convenio de
reconocimiento del derecho (interpretación literal seguida por la AN) “desde
que ocurra el hecho causante”? Con una interpretación integradora de las
diversas posibilidades ofrecidas por el art. 3.1 CC, que ciertamente, a mi
parecer, puede ser muy válida para supuestos en los que se conoce la fecha del
evento que dará lugar a la petición del permiso (ej.: matrimonio) y bastante
menos cuando el permiso derive de una circunstancia que no puede,
razonablemente, preverse con anterioridad (ej.: fallecimiento de un familiar, y
como caso más significativo cuando se produzca de forma totalmente imprevista,
como puede ser un accidente de tráfico): el inciso referenciado del art. 28.1
significa que el permiso sólo puede iniciarse “a partir de” y no “antes de” la
producción del hecho causante, considerando (me surge la duda, que dejo aquí
planteada, de si esa fue la interpretación efectuada por los sujetos
negociadores del convenio, aun cuando parece que la parte sindical sí la
considera adecuada, al adherirse a la demanda presentada por un sindicato que
no estuvo presente en la comisión negociadora) que la conjunción “y”, que une
el reconocimiento de la ausencia “con derecho a retribución” con la referencia
a “desde que se produzca el hecho causante”, “es condicional y expresiva de la
condición impuesta para el disfrute del permiso: sólo a partir de la producción
del hecho que lo motiva”.
En cualquier caso, soy del
parecer que esta tesis también puede defenderse a partir de una interpretación
lógica, sistemática y literal del art. 37.3 de la LET, que no incluye una
referencia expresa al momento de disfrute a partir de cuándo se produzca el
hecho causante, aun cuando esta tesis no tiene ahora mayor valor que el de una
observación obiter dicta de carácter doctrinal.
En la parte final de la
sentencia, la Sala “recupera” el valor jurídico del pacto colectivo a los
efectos de la interpretación de sus preceptos, poniendo de manifiesto en primer
lugar que (principios de jerarquía normativa y de complementariedad) el
convenio puede regular, y mejorar, lo dispuesto en el art. 37.3 de la LET, y
más en concreto las fechas de inicio y duración de los permisos (algo que ha hecho el convenio
de Contact Center, siendo divergente su interpretación por la AN y por el TS).
Completa esta interpretación integradora que ha hecho el TS del precepto convencional
en cuestión, con la tesis de que una interpretación contraria a la defendida
(que recordemos que fue la propugnada por la AN) “podría llevar al absurdo de
privar del permiso, o de días de permiso, en los supuestos en que el hecho
causante acaece al inicio de varios días feriados seguidos”, algo que el TS
considera “contrario al espíritu del art. 37.3 del ET y a la norma
convencional”.
Voy concluyendo. Se trata de
una sentencia que resuelve la problemática suscitada por un caso concreto, pero
que sin duda es extrapolable al cualquier caso en que se debata sobre la fecha
de inicio del disfrute de un permiso “con derecho a retribución”, de tal manera
que, en todos ellos, y no sólo en supuestos como los listados en los apartados
a) b) y d) del convenio colectivo enjuiciado, el primer día de disfrute deberá
ser laborable. Me surge la duda, que dejo planteada y para debate, de si esta
tesis puede ser aplicada a otros supuestos distintos de los permisos, pero en
los que el trabajador deja de prestar sus servicios, aunque sea una situación
de suspensión contractual y no de interrupción, como es el de las vacaciones
pactadas en convenio, con fijación de su disfrute un mes concreto, siendo así
que el primer día de dicho mes es festivo. Por Eduardo Rojo Torrecilla.
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad
Autónoma de Barcelona.
Contenido curado por Isabel Asolo
(Community Manager) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.
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