El artículo 96.1 del Código
Civil precisa que “En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez,
el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde
a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden”.
Pero como todas las
situaciones en derecho de familia, cabe modificar estas medidas si se produce
una alteración de carácter de SUSTANCIAL de las circunstancias tenidas en
cuenta cuando se atribuyó dicho uso, siempre que concurran determinados
requisitos, glosados en recurrente jurisprudencia menor (véanse sentencias de
14 de octubre de 2008 de la Audiencia Provincial de Castellón que reitera lo
expuesto en la de 8 de noviembre de 2005,
STS Sala 1ª de 19 noviembre 2014 y
SAP de Castellón de la Plana de 30 de mayo de abril de 2016, rec. nº
81/16 entre otras). Y queremos hacer referencia a una reciente sentencia del
Tribunal Supremo –nº 524/2017 de 27 de septiembre de 2017- cuyo interés radica
en que define la posible pérdida del carácter familiar de la vivienda, cuyo uso
se había atribuido al padre no custodio en Convenio Regulado aprobado en la
sentencia de divorcio.
Estos son los Antecedentes de
Hecho:
1.- Ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 2 de Vera (Almería), se tramitó divorcio de mutuo acuerdo
por los cónyuges don Eutimio y doña Macarena, en el que se atribuyó el uso del
que fue domicilio familiar a don Eutimio, así como su titularidad en la
disolución de la sociedad de gananciales pactada, asumiendo el pago del resto
de préstamo hipotecario pendiente. El Convenio fue aprobado por la sentencia de
divorcio de fecha 12 de noviembre de 2012.
2.- Don Eutimio presentó
demanda de modificación de medidas el día 16 de enero de 2013, solicitando que
se sustituyera la guarda y custodia del hijo menor, Juan Alberto, establecida a
favor de la madre, por la guarda y custodia compartida.
3.- La demandada formuló
reconvención interesando que se atribuyera al hijo menor y a ella, como
guardadora, nuevamente el uso de la vivienda que había sido domicilio familiar
-ya propiedad del esposo-, aduciendo un cambio de circunstancias: i)
incumplimiento por parte del esposo de un compromiso de ayuda económica para el
alquiler de vivienda, ii) el despido de la esposa de su puesto de trabajo, III)
haber adquirido la esposa otra vivienda, gravada con una hipoteca, a cuyo pago
no podía hacer frente por haberse quedado en el
4.- El Juzgado de Primera
Instancia dictó sentencia el 10 de marzo de 2015, rechazando las pretensiones
de la demanda y de la reconvención.
5.- Doña Macarena interpuso
recurso de apelación, que fue estimado por la A. P. de Almería, que atribuyó el
uso de la vivienda familiar al menor y a su madre. La Audiencia considera
probada la modificación de las circunstancias en cuanto que la demandada perdió
el empleo que tenía, por lo que resultaba previsible que no pudiera hacer
frente a la hipoteca y debe atenderse al «favor filii».6.- Eutimio interpone
recurso de casación al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, por
interés casacional derivado de la oposición a la doctrina jurisprudencial del
Tribunal Supremo. Argumenta:
Primero
No procede la atribución de
la vivienda que ha efectuado la sentencia recurrida, cuyo uso y propiedad le
fueron atribuidos en exclusiva por liquidación de la sociedad de gananciales;
vivienda en cuyo uso cesó doña Macarena, la cual adquirió y es propietaria de
otra vivienda, en la que reside con el menor y que reúne todos los requisitos
para cubrir sus necesidades.
Segundo
por oposición a la doctrina
jurisprudencial del Tribunal Supremo, en cuanto se accede a una modificación de
medidas teniendo en cuenta un posible hecho futuro, sin que por tanto concurran
los requisitos que exige la doctrina jurisprudencial para ello.
El Tribunal Supremo estima el
recurso de casación, con cita expresa de su sentencia de 3 de mayo de 2016 (nº
284/2016): el interés prevalente de la menor, demanda una vivienda adecuada a
sus necesidades y que, conforme a la regla dispuesta en el artículo 96 del CC,
se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio.
Por ello, el artículo 96.1
del Código Civil atribuye el derecho de
uso a la hija menor, incluida en el de alimentos que forma el contenido de la
patria potestad, según dispone el artículo 154. 2.1ª del CC.
El artículo 96.1 presupone
que este específico contenido de la potestad puede ser de difícil ejecución
cuando se produce la separación de los progenitores y por ello, para evitar
controversias entre ellos, la atribuye a los hijos y a quien ostenta su guarda
y custodia, precisamente como titular de la obligación que le impone el
artículo 154.2.1.
Supuestos
Ahora bien, hay dos factores
que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los
cónyuges:
i). El carácter no familiar
de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que, una cosa
es el uso que se hace de la misma, vigente la relación matrimonial y otra
distinta, que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines
del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de
la relación.
ii). Que el hijo no precise
de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a
través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea
idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece
recogido en el artículo. 233-20 CCCat, que establece que en el caso en que las
otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y
los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la
de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés)
(STS 10 de octubre 2011).
Se dan los dos supuestos
En el presente caso se dan
los dos supuestos, pues la vivienda que fue familiar dejó de serlo por acuerdo
entre los esposos, y porque como consecuencia de la atribución al esposo del
domicilio conyugal y la compra de otra por la esposa, a la que se trasladó a
vivir con el hijo, quedaron satisfechas sus necesidades de habitación.
La atribución del uso a la
menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero
no es una expropiación del propietario, como dicen las sentencias de 29 de
marzo y 10 de octubre de 2011, y esta tutela de los intereses del menor,
siempre prevalentes, se procuró en su momento y se mantiene en la actualidad;
actualidad que es ajena a las vicisitudes posteriores desde el momento en que
dejó de tener el carácter al que la norma asocia el uso.
De lo anterior no cabe deducir
que los progenitores, en este caso el padre, puedan desentenderse de las
necesidades de habitación del hijo menor, pero ello habrá de ser planteado en
el ámbito del derecho a alimentos (artículos 142 y siguientes del Código
Civil), y nunca como atribución posterior del uso de una vivienda que, habiendo
sido familiar, perdió tal condición.
Cabe con ello concluir que la
estricta aplicación de la norma del artículo 96.1 del Código Civil al atribuir
el uso de la vivienda familiar a los hijos y al cónyuge en cuya compañía
queden, en defecto de acuerdo aprobado por el Juez, desaparece cuando el uso de
la misma no permite calificarla de vivienda familiar y el hijo no precise de
ella, por tener satisfechas las necesidades de habitación de otro modo.
Contenido curado por Isabel Asolo
(Community Manager) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.
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