Al referirnos al Lease Back, nos encontramos sin duda ante
uno de esos contratos “atípicos” (al menos en el derecho español) creados en el
marco de la autonomía de voluntad de las partes, consagrada fundamentalmente en
nuestro derecho en el artículo 1255 del código civil.
Así lo ha venido afirmando nuestro Tribunal Supremo, que
resaltando la desaparición de la figura del tercero proveedor del bien (por
contraposición al leasing tripartito o típico), lo enmarca como contrato lícito
y válido en el marco de dicho artículo (STS de 20 de noviembre de 1999).
Por consiguiente, se ha calificado como una operación
autónoma, admisible y lícita cuya finalidad no es obtener o mantener el bien o
activo enajenado, sino la de conseguir dinero evitando las solemnidades
exigidas para la solicitud de un crédito, además de un reflejo indudable de
solvencia de la empresa (Sentencia de la Audiencia Nacional del 9 de abril de
2012).
Estamos en lo que se ha venido a denominar como el proceso
de “americanización del derecho mercantil”, y que hace referencia a como la
práctica comercial estadounidense se convirtió en motor de creación de
instituciones jurídico-mercantiles en el viejo continente. Y esta importación
de la práctica estadounidense, surgida por tanto en el marco de los sistemas de
common law (se dice que los comerciantes del Reino Unido antes de 1936
utilizaron a pequeña escala fórmulas de financiación similares) acentúa y
manifiesta el papel de la autonomía de la voluntad como fuente de producción
normativa, superadora por ende del papel del Estado. Lo que conecta
directamente con las teorías del Derecho global o global law.
En efecto, en el marco actual del Derecho, lo que conocemos
como Derecho Global o Global Law apunta hacia una nueva fase, la de la
globalización o mundialización, que engloba y supera a las anteriores de
europeización (a los procesos de integración regional) y a la de
internacionalización (iniciada tras la segunda guerra mundial). En esta fase de
la globalización nos encontramos ante la existencia de una pluralidad de reglamentaciones
de origen supranacional, estatal y privada.
El fenómeno de la mundialización actual requiere un nuevo
tratamiento jurídico, y este no puede venir de la “vieja estructura” del
Estado. Por eso, los estudiosos del Global Law centran su atención no tanto en
los procesos de producción de las normas, cuanto en los procesos de
transmisión, circulación y penetración en los sistemas jurídicos de esas
normas.
Esta realidad se contempla más fácilmente si centramos
nuestra observación en el derecho privado, y más en concreto en el derecho
regulador de las relaciones comerciales internacionales, donde como
consecuencia de la menor intervención estatal y por su carácter esencialmente
económico, este proceso ha comenzado con anterioridad.
Podríamos afirmar que, si en la internacionalización se hace
hincapié en el estudio de las normas internacionales o internas como producto
de la intervención del Estado, en la mundialización del derecho, lo relevante
son no solo los procesos de creación, sino y fundamentalmente, de transmisión y
penetración en los sistemas jurídicos de esas normas. Y una de las primeras
conclusiones derivadas de la observación de esta nueva realidad es la de la
aproximación de los dos grandes sistemas jurídicos: el del common law y el de
derecho continental. No es correcto compartir la opinión dentro de la doctrina
jurídica que postula sin más la existencia de una conciencia común creada por
los medios de comunicación, y por el desarrollo de las nuevas tecnologías. Que
se ha generado una sociedad global que requiere una respuesta global
proporcionada por un derecho global, por un nuevo orden jurídico.
De hecho, parte de los juristas del derecho internacional
privado contemporáneo comparten una opinión radicalmente opuesta. Centrando la
atención en los procesos de producción normativa, se hacen eco de la necesaria
intervención de los distintos actores sociales en la formulación de las normas
que han de regular sus relaciones jurídicas (agrupaciones de consumidores,
profesionales, de la Administración etc).
Y ese planteamiento no es del todo erróneo, sin duda que
esta “democratización” de los procesos de producción normativa es propia de
nuestro tiempo. Sin embargo, quienes sostienen esta concepción olvidan la
necesaria funcionalidad del derecho. El objetivo último de las normas jurídicas
que es dar respuestas a las necesidades de la sociedad. De una sociedad
globalizada.
Así pues, y sin dejar de poner el foco en los procesos de
producción normativa, pero sin olvidar la necesaria funcionalidad del derecho,
entroncamos con una concepción del derecho superador del Estado.
Si nos centramos en el entorno jurídico, podemos ver
numerosos estudios que se refieren a la existencia de un derecho global en
general, de un derecho administrativo global “in fieri”, de un derecho penal
internacional, de un derecho del comercio internacional uniforme, de un derecho
internacional privado uniforme, o de unos principios de derecho constitucional
generalmente aplicables que conducen a un proceso de uniformidad también en esta
rama del derecho. Dichos estudios se basan en la existencia de una
jurisprudencia comparada de los Altos Tribunales nacionales, en la existencia
de un grado de consenso entre las naciones que permiten concluir Acuerdos o
Tratados internacionales, y en otras, quizás las más, en la existencia de unos
principios generales que resultan aplicables a las distintas ramas de los
sistemas jurídicos nacionales. Principios que, como en el caso del Derecho
administrativo global, se extraen del estudio comparado de las distintas
legislaciones nacionales y supranacionales.
Régimen jurídico del Leasing y del Lease Back en España.
En España y respecto al contrato de leasing, podemos afirmar
que nos encontramos ante un contrato atípico, y ello pese a contar con una
regulación expresa. Y podemos hablar de contrato atípico porque la regulación
del leasing es una regulación escueta y no comprensiva del conjunto de
obligaciones y derechos derivados de esta modalidad contractual. Tan solo en la
Disposición Adicional Tercera de la ley 10/2014 de Ordenación, Supervisión y
Solvencia de Entidades de Crédito (que sustituye a la ley de intervención y
disciplina del año 1988) encontramos una escasísima regulación del tradicional
leasing tripartito en el que existen tres empresas. El proveedor o fabricante
del bien, el arrendador financiero o lessor (la sociedad de leasing) que lo
adquiere siguiendo las especificaciones del arrendatario, y el arrendatario
financiero o lesee.
En concreto, la ley atribuye la consideración de
arrendamiento financiero a aquellos contratos “que tengan por objeto exclusivo
la cesión del uso de bienes muebles o inmuebles, adquiridos para dicha
finalidad según las especificaciones del futuro usuario, a cambio de una
contraprestación consistente en el abono periódico de cuotas. Los bienes objeto
de cesión habrán de quedar afectados por el usuario únicamente a sus
explotaciones agrícolas, pesqueras, industriales, comerciales, artesanales, de
servicios o profesionales. El contrato de arrendamiento financiero incluirá necesariamente
una opción de compra, a su término, en favor del usuario”.
Contenido curado por Isabel Asolo
(Community Manager) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.
