Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sentencia 14 Sep. 2016
La fecha de
extinción (art. 136 CP) de la pena anterior es la del momento en que se alcanzó
el plazo de prescripción y no la del Auto que así lo declara. La resolución
judicial que proclama la prescripción lo hace con efecto declarativo ex tunc y
no ex nunc.
La sentencia
dictada en la instancia por la AP Cádiz condenó a los miembros de una
organización dedicada a introducir grandes cantidades de hachís procedente de
Marruecos por la zona de Sanlúcar (Cádiz) para su posterior distribución entre
terceras personas. Para hacer estas operaciones de tráfico de hachís utilizaban
embarcaciones neumáticas a las que dotaban de potentes motores, y una vez
cargadas con la partida de hachís correspondiente en Marruecos, las traían
hasta la costa española donde la descargaban y ocultaban en lugar seguro hasta
su distribución a terceros.
El ahora
recurrente, aunque no formaba parte de la organización, permitía que su hijo
ocultara bienes en su domicilio, y en la diligencia de entrada y registro
realizada le fueron incautados 2 paquetes con 461 grs. de hachís, dinero y una
embarcación neumática Quiksilver 300 utilizada para la comisión del delito.
Se da la
circunstancia, además, de que ya había sido ejecutoriamente condenado por el
Juzgado Central de lo Penal de Madrid por un delito contra la salud pública por
sentencia de fecha 3 Jul 2000 -firme el 5 Feb 2001- a la pena de 4 años y
6 meses de prisión, condena que fue extinguida por prescripción, reconocida en
resolución judicial fechada el 12 Dic 2007.
Por ello, fue
condenado por la AP por un delito contra la salud pública, con la
concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal
agravante de reincidencia, a las penas de dos años de prisión y multa.
Pues bien, en
su recurso de apelación pretende, a través del art.
849.1 (LA LEY 1/1882) y 2 LECrim, y con base en su hoja histórico penal, hacer constar que la
condena previa que recogen los hechos probados estaba extinguida por
prescripción de la pena, prescripción que habría llegado con anterioridad a
la declaración oficial de tal extinción realizada mediante el Auto de 12 Dic
2007, con la consecuencia jurídica de la cancelabilidad del antecedente penal (
art. 136 CP (LA LEY 3996/1995) ).
El TS estima
tal motivo y declara que no es apreciable en el recurrente la agravante de
reincidencia del art.
22.8 CP (LA LEY 3996/1995), habida cuenta que el examen de la hoja penal acredita que la causa de
extinción de la condena fue la prescripción de la pena, por lo que el
antecedente era cancelable.
Explica la
Sala que la pena prescribe una vez ha transcurrido sin interrupciones el plazo
legalmente establecido –art.
133 (LA LEY 3996/1995) y 134 CP (LA LEY 3996/1995)-; cosa
diferente es la fecha en que se declare judicialmente esa prescripción.
La
prescripción es un hecho jurídico –argumenta-, y no necesita la declaración
judicial para su eficacia. La resolución judicial que proclama la prescripción
lo hace con efectos ex tunc y no ex nunc; es decir, no tiene eficacia
constitutiva, sino declarativa (declara que la prescripción se produjo en
el momento en que llegó el dies ad quem.), al igual que sucede con la
prescripción del delito, que se produce en el momento en que se cumplió el
plazo con independencia de que la constatación judicial de que es así pueda
llegar después.
En el caso,
la prescripción de la pena se produjo cuando transcurrieron cinco años desde la
firmeza –el 5 Feb 2001- por lo que el 6 de Feb 2006 estaría prescrita la pena.
Considera el Tribunal que es en ese momento cuando ha de comenzar el cómputo
del plazo de cancelación del antecedente penal que sería de tres años (art.
136 CP (LA LEY 3996/1995) según la redacción vigente en el momento de los hechos), lo que nos sitúa
en el 5 Feb 2009 (tres años después). Y teniendo en cuenta que la cronología de
la nueva actividad delictiva enjuiciada de este recurrente se enmarca en Junio
2009, hay que convenir -concluye el TS- que el antecedente era cancelable y que
debe suprimirse la reincidencia (art.
22.8 CP (LA LEY 3996/1995)).
Por otra
parte, otra condena posterior –de 1 Jul 2014- no altera este cómputo en tanto
que se refiere a hechos cometidos cuando el antecedente ya era cancelable, si
bien esta circunstancia si es ponderada por la Sala por la vía del art.
66 CP (LA LEY 3996/1995) para tomar en consideración la persistencia en el delito, ya sin la
consideración formal de agravante, condenándole en consecuencia a la pena de
un año y seis meses de prisión.
La Sala lo
explica así: “el acusado había sido condenado por un delito contra la salud
pública en el año 2000, consiguiendo eludir el cumplimiento de las penas; y ha
vuelto a ser condenado en 2014 por hechos semejantes sucedidos cuando se
tramitaba esta causa. Eso demuestra un desprecio a la legalidad y persistencia
en la actividad criminal ponderables a la hora de graduar la pena (art.
66 CP (LA LEY 3996/1995)) que se impondrá en consecuencia por encima del mínimo, aunque sin llegar
a la mitad superior”.
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