Texto recogido para
nuestros lectores en el Blog Jurídico de Sepín
La llamada “doctrina Barbulescu” sobre la investigación de
los “emails” de sus trabajadores ha llegado a la jurisdicción penal. La STS
489/2018, de 23 de octubre (SP/SENT/978410) la aplica en un supuesto en el que
una empresa se querelló contra su directivo por deslealtad en la administración
social.
Antecedentes fácticos
Se trataba de una compañía dedicada a la comercialización de
pescados y mariscos en el norte de España. Su apoderado y secretario del
Consejo de Administración, y posteriormente también gerente con contrato
laboral de alta dirección (de facto, único gestor real de la compañía), llevó a
cabo entre 2004 y 2011 por sí y también a través de diversas empresas
vinculadas a él, una actividad empresarial de compraventa de pescado paralela a
la de su empleadora, en perjuicio patrimonial de esta y en beneficio propio y
de las terceras empresas utilizadas para ello.
Detectadas estas irregularidades por la mercantil
perjudicada, y previo despido el día anterior (que después fue declarado
procedente en la jurisdicción laboral), aquella envió un perito a sus propias
oficinas, acompañado de un Notario, que llevó a cabo lo que se llama una “copia
espejo” del contenido del ordenador utilizado con habitualidad por el
directivo. Esta actuación de la empresa se llevó a cabo sin conocimiento ni
consentimiento del trabajador, a quien la empresa había enviado “oportunamente”
de viaje a Estados Unidos. La pericial utilizó un programa informático que
permitía efectuar una criba de los correos electrónicos mediante el empleo de
ciertas palabras clave acotadas. Aparecieron más de veinte mil correos
electrónicos de los que se filtraron 113, la mayoría de los cuales fueron los
que proporcionaron información sobre la actividad anómala llevada a cabo por el
directivo.
En relación con este registro del disco duro del ordenador,
se han de significar dos aspectos que finalmente tendrán mucha relevancia, como
luego veremos:
El
directivo/trabajador no había asumido la obligación de usar su ordenador en
exclusiva para actividades o comunicaciones de la empresa.
Aquel no había
sido advertido por la empresa de una hipotética reserva por la misma de su
facultad para examinar el ordenador, ni había autorizado de ninguna manera a la
mercantil a sus cuentas de correo.
La Audiencia Provincial de Vizcaya, en sentencia 23/2017, de
1 de junio (SP/SENT/978362) condenó al directivo como autor de un delito
continuado de apropiación indebida a la pena de cinco años de prisión, multa y
accesorias y al abono a la empresa perjudicada, por vía de responsabilidad
civil, de la suma que superaba los cinco millones de euros.
El condenado recurrió en casación propugnando principalmente
la nulidad (vía 11.1 LOPJ) del examen no consentido de su ordenador y la
inutilizabilidad de las pruebas así obtenidas y las derivadas de ellas.
Declaración de nulidad de la pericial informática sobre el
correo electrónico del trabajador
La Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo, en la sentencia
que aquí nos ocupa —empezamos por el final— revoca parcialmente aquella
resolución de la Audiencia Provincial al declarar la nulidad invocada por el
recurrente y, estimando también un error procesal en la instrucción, ordena
retrotraer las actuaciones al momento del dictado del auto de acomodación a
Procedimiento Abreviado, para que se incluyan correctamente los nuevos hechos
introducidos tardíamente, previa declaración del encausado sobre los mismos, y
a partir de ese instante que este proponga las diligencias de prueba que
considere necesarias en relación con ellos, y concluida la instrucción
proseguir el procedimiento en la forma que determina el art. 779 LECrim
respecto a los mismos.
Para llegar al pronunciamiento de nulidad de aquella
pericial informática de parte, el Alto Tribunal, en Ponencia del Magistrado
Antonio del Moral García, estudia los derechos fundamentales afectados —secreto
de las comunicaciones, intimidad y autodeterminación informativa—, y apunta la
falta de homogeneidad que presentan los distintos Juzgados y Tribunales en el
tratamiento del problema del examen por las empresas de los correos
electrónicos de los empleados.
Así, efectúa un detenido repaso a las diversas sentencias
dictadas por el Tribunal Constitucional, por la Sala Segunda de lo Penal del
Tribunal Supremo (en especial, la sentencia 528/2014, de 16 de junio
—SP/SENT/771683—), por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (singularmente
la sentencia de su Gran Sala de 5 de Septiembre de 2017, Asunto Barbulescu
contra Rumanía —SP/SENT/917066—, sentencia esta última, conocida como “Barbulescu
II”, que determinó la vulneración de la intimidad y del secreto de las
comunicaciones de un trabajador por falta de notificación previa por el
empleador de que los correos electrónicos enviados y recibidos por aquel desde
su cuenta profesional podían ser vigiladas y controladas) y por la Sala Cuarta
de lo Social del Tribunal Supremo (sentencia 119/2018, de 8 de febrero
—SP/SENT/941327— que sintetiza aquella doctrina del Tribunal Europeo y que la
Sala Segunda estima íntegramente trasladable al ámbito penal).
Aplicando al caso aquí analizado la jurisprudencia existente
y predominante en el momento (17 de junio de 2011) en el que la empresa entró
en el ordenador del directivo condenado, el Tribunal Supremo concluye que:
No existía
advertencia de que el ordenador tendría que ser utilizado en exclusiva para los
fines de la empresa, y,
No le constaba al
empleado condenado que la mercantil se reservaba la potestad para su examen.
Y por mucho que los métodos informáticos que se utilizaron
por la compañía para revisar el correo electrónico del trabajador fuesen
selectivos y escasamente invasivos de su intimidad, el Alto Tribunal subraya
que se debería haber extremado más la cautela y haber obtenido con carácter
previo el consentimiento del titular o, en su defecto, la autoridad judicial.
La resolución judicial califica aquella actuación de la empresa como atrevida u
osada, pues en aquel instante regía un cuerpo jurisprudencial que evidenciaba
la falta de legalidad de la iniciativa llevada a cabo por la mercantil
querellante.
Estas circunstancias son las que determinan que la nulidad
de la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya en lo que atañe a la
pericial informática.
A la vez también se apreció una irregularidad procesal
denunciada por el recurrente: ante la introducción en instrucción de un grupo
diferenciado de hechos con alguna relevancia, el Juzgado de Instrucción debería
haber tomado nueva declaración sobre los mismos al entonces investigado y así
introducirlos en el auto de acomodación a procedimiento abreviado. Como no lo
hizo, y a la vista de la declaración de inutilizabilidad de los medios de
prueba, el Tribunal Supremo ordena la retroacción de actuaciones al instante de
aquel auto.
Relevante sentencia que importa por primera vez al ámbito
penal la doctrina laboral fijada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
que acota los límites del derecho de la persona jurídica al control digital de
los correos electrónicos de sus empleados, en este caso concreto incluso para
la investigación de la comisión de posibles delitos por parte de estos.
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