¿INDEMNIZACIÓN POR PRISIÓN PREVENTIVA NO CONFIRMADA EN CONDENA FIRME?

 

 

 

 Texto recogido para nuestros lectores en el Almacén del Derecho

 

El Tribunal Constitucional tiene ante sí un asunto controvertido sobre el que parece se va a pronunciar próximamente en Pleno: ¿hay que indemnizar a quien ha sufrido una prisión preventiva cuando no se confirma su culpabilidad en relación con el hecho por el que es investigado?

 

La regulación de la responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento de la Administración de Justicia se contempla en el Título V del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. En él se prevé la indemnización por funcionamiento anormal de dicha Administración o por error judicial (arts. 292, 293, 295 y 296) y por haber sufrido prisión preventiva cuando se constate la inexistencia del “hecho imputado” (294). Dada la regulación autónoma de este último supuesto ha de entenderse que el mismo no representa ni un error ni un funcionamiento anormal de la Administración y que el motivo que da lugar a la indemnización no trae causa de lo anterior y son numerosos los trabajos escritos sobre su razón de ser. En concreto, el art. 394.1 dice:

 

“Tendrán derecho a indemnización quienes, después de haber sufrido prisión preventiva, sean absueltos por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre, siempre que se le hayan irrogado perjuicios”.

 

Pues bien, este art. 294, inalterado desde 1985, parece que puede ser modificado en su apartado 1, tras la celebración del Pleno previsto (Providencia de 6 de septiembre de 2018) a raíz del recurso de amparo planteado contra la negativa del Tribunal Supremo a indemnizar a una persona finalmente absuelta que permaneció un año en prisión (recurso 4035-2012) y las dudas de constitucionalidad que se le plantean al Tribunal en relación a éste y a otros supuestos similares. La cuestión es si finalmente los magistrados, en contra del criterio tanto de la Fiscalía como de la Abogacía del Estado, decidirán, en la resolución de la cuestión interna que ellos mismos se han planteado (4314-2018), considerar que no es conforme con nuestro Texto de 1978 parte del apartado 1 del precepto y dejar un tenor literal en que se omita toda mención a la causa de la libertad finalmente acordada. El precepto, según parece, podría quedar así: “Tendrán derecho a indemnización quienes, después de haber sufrido prisión preventiva, sean absueltos o cuando haya sido dictado auto de sobreseimiento libre”.

 

Tal como está redactado actualmente el precepto el Tribunal ha entendido, al plantearse su constitucionalidad, que puede vulnerar los arts. 14, 17 y 24.2 de la Constitución, siguiendo con ello en parte la doctrina de Estrasburgo que no ve jurídicamente admisible distinguir supuestos de indemnización en base a las causas que motivan la absolución o el sobreseimiento (STEDH de 25 de abril de 2006, caso Puig Panella, pero sobre todo STEDH de 13 de julio de 2010, caso Tendam), sin admitir, no obstante, que la ausencia de indemnización en los supuestos de prisión preventiva no confirmada vulnere el mandato del Convenio.

 

No es que el texto del precepto no sea claro, que lo es. Indemnización sólo en caso de inexistencia del hecho imputado. ¿Qué ocurre? Que el Tribunal Supremo había ido ampliando los supuestos de indemnización a casos no sólo de ausencia de hecho imputado sino también a otros en que claramente quedaba descartada toda participación del hoy investigado en los mismos (inexistencia subjetiva), pero no ampliaba la indemnización a “todos” los supuestos de cese de la prisión preventiva considerada “injusta”. Esto es precisamente lo que se cuestiona en Estrasburgo, la diferenciación de casos, y lo que hace dar marcha atrás al Tribunal Supremo ya con la STS de 23 de noviembre de 2010 en esa apertura a indemnizar otros supuestos distintos de los que contempla estrictamente la Ley del Poder Judicial (inexistencia objetiva de hecho) volviendo a la lectura original del precepto basada en la literalidad del mismo.

 

Ahora bien, la solución que parece va a asumir el Tribunal Constitucional de derogar cualquier restricción a la indemnización en caso de que se ponga término a la situación de prisión preventiva por sobreseimiento o absolución, ¿es realmente la correcta? Y, si es así, ¿por qué no también en cualquier supuesto de Auto por el que se revoque el Auto de prisión y se conceda la libertad provisional? ¿Y si la situación de prisión ha durado más, innecesariamente (pero en base a las pruebas de las que en su momento se disponía) de lo que dura otra finalizada con auto de sobreseimiento libre?

 

¿Es que toda situación de prisión provisional que no concluya en sentencia condenatoria es injusta? Y si lo es, ¿es errónea, contraria a derecho, la decisión que a tal respecto toma el órgano judicial correspondiente? Y si lo es, ¿no es esto una prevaricación judicial al menos imprudente o un supuesto de responsabilidad disciplinaria?

 

Si aceptamos que toda situación de prisión preventiva es justa (en cuanto ajustada a derecho) -porque si no lo fuera estaríamos ante supuestos que obligarían a plantear la responsabilidad del órgano judicial-, sea cual sea el motivo por el que la misma concluya, lo que está claro es que la posible indemnización cuando cesa la misma  no obedece al entendimiento de que estamos ante un funcionamiento anormal de la Administración (la propia previsión expresa del art. 294 así lo da a entender). No estamos ante el clásico “error” administrativo. Y si esto es así, ¿cuál es el motivo de la indemnización y hasta dónde queremos extenderla? ¿También en supuestos de pacto extrajudicial? ¿También incluso ante supuestos de detención? ¿Son todos los supuestos de prisión preventiva que no concluyen en condena supuestos “injustos”?

 

No puede hacerse aquí (ni soy yo procesalista o constitucionalista experto para ello) un análisis exhaustivo de la Jurisprudencia de Estrasburgo, de la del Tribunal Supremo o de la del Tribunal Constitucional. Ahora bien, sí quiero al menos destacar que estamos ante una muy importante resolución de este Tribunal que puede pasar un tanto desapercibida y cuyas consecuencias son impredecibles (no sólo, que sería lo de menos, económicas). Y quizás lo que realmente proceda sea no ya reformar el art. 294 sino refrenar la alegría con que en muchas ocasiones (y la denominada “opinión pública” tiene aquí algo que decir) se dictan Autos de prisión que quizás no debieran haberse dictado; porque no lo olvidemos, un investigado no es un ya condenado. Una prisión preventiva correctamente dictada y en base a causas absolutamente restrictivas permitiría afrontar lo que, desde otra perspectiva, puede pretender la reformulación del art. 294, un uso moderado de la figura de la prisión preventiva. Esperemos que, si se produce, la reformulación del precepto no desanime “injustamente” en exceso a utilizar una institución que en ocasiones sí puede tener un campo “justo” de aplicación. Esperemos que el miedo a que se pueda reclamar una indemnización no impida acudir a la prisión preventiva cuando, excepcionalmente, será una medida adecuada, necesaria, proporcionada.

¿TIENES CLARO LO QUE ES LA "APOSTILLA DE LA HAYA" Y PARA QUÉ SE UTILIZA?

 

 

 

Texto recogido para nuestros lectores en el Diario la Ley

 

 

La Apostilla de la Haya permite que un documento tenga eficacia jurídica en otro país, siempre que esté adherido al Convenio de la Haya de 1961. Por ejemplo será necesario cuando un certificado de actos de última voluntad expedido en España deba surtir efectos en el extranjero. El Mº de Justicia en su página web nos da las claves.

 

La denominada Apostilla de la Haya consiste en colocar en un documento público una anotación -o Apostilla- que certifica la autenticidad de la firma en los documentos públicos que hayan sido expedidos en un país firmante del XII Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961. Esto implica que el documento apostillado tendrá plena eficacia en otro país adherido al dicho Convenio, sin que sea necesaria ninguna autentificación posterior.

 

El Ministerio de Justicia, en su página web, dedica un espacio a explicar con detalle en qué consiste, qué documentos pueden apostillarse y quiénes son los encargados de hacerlo.

 

¿Qué paises están adheridos al Convenio?

 

Existe un listado de los Estados firmantes del Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961, elaborado por el Ministerio de Justicia a partir del propio Convenio.

 

¿Qué documentos pueden apostillarse?

 

Se trata de documentos públicos, como los a) documentos judiciales, esto es, documentos dimanantes de una autoridad o funcionario vinculado a una jurisdicción del Estado, incluyendo los provenientes del Ministerio Público o de un secretario, oficial o agente judicial. Y los b) documentos administrativos: Certificaciones oficiales que hayan sido puestas sobre documentos privados, tales como la certificación del registro de un documento, la certificación sobre la certeza de una fecha y las autenticaciones oficiales y notariales de firmas en documentos de carácter privado.

 

Sin embargo, no se aplicará a:

 

    • los documentos expedidos por funcionarios diplomáticos o consulares.

    • los documentos administrativos relacionados directamente con una operación comercial o aduanera.

    • los documentos que, en aplicación de otros Convenios Internacionales, estén exentos de ser legalizados o apostillados.

    • Certificados negativos de antecedentes penales de ciudadanos españoles que vayan a surtir efectos en otros Estados de la Unión Europea y documentos sobre ciudadanos españoles expedidos por los Registros Civiles españoles, incluidos los consulares, que vayan a surtir efectos en otros Estados de la Unión Europea.

 

¿Quién puede solicitarlo o presentarlo? Puede solicitar la Apostilla de la Haya cualquier portador de un documento público cuya autenticidad desee certificar.

 

En España las autoridades competentes para certificar la autenticidad de un documento mediante la apostilla vienen establecidas por el Real Decreto 1497/2011, de 24 de octubre (LA LEY 21163/2011). Se distingue por el tipo de documento, por ejemplo: documentos administrativos, notariales, judiciales, etc.

 

¿Dónde se puede acudir para apostillar un documento?

 

Según lo indicado en el Real Decreto 1497/2011, de 24 de octubre (LA LEY 21163/2011), por el que se determinan los funcionarios y autoridades competentes para realizar la legalización única o Apostilla prevista por el Convenio XII de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, de 5 de octubre de 1961, se puede acudir para apostillar un documento a diferentes lugares, información que pueden consultar a través de este ENLACE.

 

¿Y los documentos emitidos con firma electrónica?

 

Según advierte el Mº de Justicia en su página web, los documentos con algún tipo de firma electrónica requieren para su apostillado de unos desarrollos informáticos que hasta el momento no están disponibles en la Oficina Central de Atención al Ciudadano del Ministerio de Justicia y en las Gerencias Territoriales del Ministerio de Justicia y Oficinas Delegadas de Ceuta y Melilla. Por esta razón, para realizar el trámite de apostilla de documentos digitales es necesario presentar el documento con firma manuscrita del emisor.

 

Además, la página del Mº de Justicia ofrece los formularios asociados para la solicitud de la apostilla y la posiblidad de presentar dicha solicitud con carácter presencial o por correo.

VALORACIÓN DE LA NUEVA LEY HIPOTECARIA

  

 

 

Texto recogido para nuestros lectores en el Diario Jurídico

La nueva ley hipotecaria acaba de ser aprobada en el Congreso de los Diputados. Almudena Velázquez, responsable del Departamento de Banca de reclamador.es considera que “La norma, que entrará en vigor en los tres meses siguientes, supone una mejora importante en la protección al consumidor, aunque desde reclamador no consideramos que sea suficiente”.

 

Entre sus aspectos positivos, señala la responsable del Departamento de Banca de reclamador.es:

 

–   La nueva ley hipotecaria obligará al banco a pagar una parte de los gastos que hasta ahora recaían en el cliente: a las entidades le corresponden los gastos de notario, los gastos del registro y de la gestoría mientras que el cliente abonará los gastos de tasación y los generados como consecuencia de solicitar segundas copias al notario.

 

–   La controvertida cláusula de vencimiento anticipado, que permitía al Banco iniciar una ejecución hipotecaria con tan sólo tres cuotas impagadas, se mantiene, pero Si hablamos de un crédito a 20 años y el cliente deja de pagar cuotas en los primeros 10 años del préstamo, el banco actuará contra él cuando adeude 12 mensualidades o el 3% del préstamo que había solicitado. Si la deuda se acumula en la segunda parte del préstamo, es decir, los últimos diez años, el banco actuará cuando se acumulen 15 mensualidades o se deje de pagar el 7% de la hipoteca

 

–  En los casos de personas vulnerables, se impiden los desahucios como consecuencia de estas ejecuciones sin una solución habitacional previa.

 

–   Se prohíben las cláusulas suelo, por lo que en las operaciones tipo de interés variable no se podrá fijar un límite cuando aquél baje. Eso sí, si nos encontramos en valores negativos (como sucede ahora con el Euríbor), sí se fija un interés mínimo del 0%.

 

–   El cliente podrá subrogar sin costes y libremente su hipoteca, incluidas las firmadas con anterioridad a la presente ley.

 

–   En el caso de la novación si el hipotecado no está conforme con las condiciones que firmó en su hipoteca podrá cambiarlas sin que la entidad le cobre ninguna comisión por la novación.

 

–   Bajan a la mitad las comisiones de amortización anticipada para hipotecas de tipo fijo (2% durante los 10 primeros años y 1,5% después), mientras que el cliente deberá elegir el tipo de amortización a tres o cinco años cuando su hipoteca sea a tipo variable (comisiones del 0,25% o del 0,15% respectivamente).

 

–   Se refuerza la información previa al consumidor. Antes de firmar la hipoteca, el banco deberá ofrecer una ficha estandarizada y comparativa de otras ofertas de diferentes entidades, teniendo el cliente un mínimo de 10 días para analizar la información del precontrato y deberá asegurarse de que entiende perfectamente todas las condiciones.

 

–   Los bancos se comprometen a cumplir un código de buenas prácticas para todos los préstamos, y no sólo los que se firmaron antes de 2012.

 

Sin embargo, también hay sombras en esa nueva regulación:

 

–   Se mantiene la comisión de apertura, que pese a las recientes Sentencias del Tribunal Supremo que la avalan, sigue siendo muy discutida en los Juzgados y Tribunales inferiores, y todo apunta a que dicha comisión será objeto de resolución por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Su mantenimiento es,si cabe,más ilógico cuando se obliga al Banco a unas especiales labores de investigación de la solvencia del futuro prestatario, labores que esta misma ley prevé que son gratuitas y que son precisamente las que justificaban antes el cobro de esta comisión.

 

–   Pese a que se prohíben las ventas vinculadas a la obtención del préstamo (seguros de vida y del hogar, tarjetas…), la propia ley permite su mantenimiento de manera subterfugia, al amparar su comercialización cuando ello suponga “una bonificación” en el préstamo. En muchos casos esa “bonificación”, plasmada en una reducción del diferencial, sin embargo no supone ahorro alguno para el cliente, pues del cálculo de ese menor importe de la cuota hipotecaria y las cuantías que se tienen que pagar como primas de esos seguros o intereses de las tarjetas se eleva el coste financiero.

 

“A partir de ahora tanto el Banco de España como la Comisión Nacional del Mercado y la Competencia habrán de velar para que esta ley, concebida para la protección de los consumidores en una materia de alto impacto como los préstamos hipotecarios a través de los cuales el 99% de los españoles financian la compra de su vivienda, no redunde en un encarecimiento del crédito en cuanto a que, finalmente, los gastos que asume el banco y las menores comisiones que paga el cliente se trasladan a tipos de interés más altos. En este sentido, desde reclamador.es estaremos alerta para que esto no se produzca e informaremos a estos organismos si detectamos prácticas como la descrita o de concertación entre las entidades para mantenerse en una posición dominante en contra de los derechos de los clientes” finaliza la abogada de la compañía online de servicios legales.

¿CUÁNDO SE PUEDE EJERCITAR EL DERECHO DE RETRACTO POR UN COMUNERO?

 

 

 

Texto recogido para nuestros lectores en el Diario Jurídico de Sepín.

 

 

 

El derecho de retracto de comuneros es la posibilidad que ofrece el Código Civil al copropietario de una cosa común, de subrogarse en la posición del comprador, cuando se produce la enajenación o dación en pago a un tercero de la parte de todos los demás cotitulares o de algún de ellos.

 

Nos encontramos ante un derecho de origen legal, siendo posible su ejercicio, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:

 

El retrayente debe ser copropietario de la cosa común

 

La venta ha de recaer sobre una porción indivisa, no siendo posible el ejercicio del retracto cuando el inmueble común se vende como un todo, aunque se haya realizado sin autorización de uno de los comuneros.

 

El bien inmueble debe pertenecer a varios titulares, siendo su propiedad en comunidad.

 

Lo transmitido debe ser el derecho de propiedad sobre la cuota indivisa, sin que se puede ejercitar si, por ejemplo, se crea un derecho de usufructo.

 

La persona que adquiere la propiedad debe ser un tercero ajeno a la comunidad propietaria del inmueble, ya que si la transmisión es a un comunero, no cabe el derecho de retracto.

 

El plazo para su ejercicio es de nueve días, plazo que es de caducidad y que por lo tanto no admite interrupción, que se computará, desde la inscripción de la transmisión en el Registro de la Propiedad, cuando la misma se haya producido, y en su defecto, desde que el comunero tuvo conocimiento de la venta. En este último caso, el conocimiento de la transmisión debe ser total, es decir, el retrayente debe haber conocido todos los pactos y condiciones de la compraventa, sin que sea suficiente, con el simple hecho de haber tenido noticia de la transmisión, pero sin llegar a saber cuáles han sido los pactos de la venta. En el caso de que el último día para interponer la acción de retracto fuera inhábil, se puede presentar la demanda el primer día hábil siguiente, tal y como establece el Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 de julio de 2010.

 

Como particularidad, señalar, que si bien, en la actualidad, no existen dudas sobre la posibilidad de ejercitar el retracto de comuneros cuando se produce la venta de la porción indivisa en subasta pública, la problemática se plantea con relación a cuando empieza a computar el plazo, siendo la posición mayoritaria, la que considera, que debe ser desde que se dicta el decreto de adjudicación.

 

El retrayente deberá abonar al comprador el precio de la compraventa, siendo la cantidad a reembolsar la verdaderamente pagada, por lo que si existe diferencia entre el precio establecido en la escritura de compraventa y el realmente abonado, se deberá pagar este, siempre y cuando se pueda acreditar debidamente. Igualmente se deberán abonar los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta, como los gastos necesarios y útiles realizados en el inmueble vendido.

 

En relación a esta cuestión, se discutía, si para la interposición de la demanda es necesario, como requisito procesal, el haber consignado previamente el precio, a lo que el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 8 de junio de 2015 ha respondido, que si no existe pacto o norma legal que lo establezca, no es necesaria para la admisión de la demanda la previa consignación, sino que una vez reconocido el derecho de retracto por sentencia judicial, será necesario el reembolso para que el retrayente pueda consumar la adquisición.

 

Por último, indicar, que para el ejercicio de la acción no es necesario demandar al copropietario vendedor, siendo suficiente con dirigir la demanda contra el comprador, al ser el legitimado pasivamente.

NUEVA LEY HIPOTECARIA, EN VIGOR EN 30 DÍAS

 

 

  

 Noticia recogida para nuestros lectores en el Diario Economist & Jurist

 

 

El Congreso de los Diputados acaba de aprobar la Ley Hipotecaria

 

Una vez aprobada la nueva norma, será publicada en el Boletín Oficialdel Estado (BOE) y entrará en vigor en 30 días. A partir de este momento, los nuevos hipotecados podrán disfrutar de las ventajas de la ley.  Finalmente, la nueva norma no tendrá carácter retroactivo de forma general.Sin embargo, sí que afectará a aquellos contratos celebrados con anterioridad si son objeto de novación o de subrogación con posterioridad a su entrada en vigor.

 

Con está nueva ley,  los hipotecados recibirán más información de su contrato de hipoteca, tendrán más tiempo para estudiarlo y se ahorrarán dinero con la reducción de los gastos a la hora de formalizar su crédito.

LA INCOMPARECENCIA ANTE EL SPEE, ¿PUEDE DAR LUGAR A LA BAJA DEFINITIVA DEL PROGRAMA DE RENTA ACTIVA DE INSERCIÓN?

 

 

 

Texto recogido para nuestros lectores en el Blog Jurídico de Sepín

 

 

En esta ocasión, hemos seleccionado la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 1068/2018, de fecha 14/12/2018, recaída en el Recurso nº 3472/2017, por su interés, al determinar si el beneficiario de una renta activa de inserción, que no ha comparecido al requerimiento que le efectuó la Entidad Gestora para aportar determinada documentación, debe ser sancionado con la baja definitiva en el programa o con la baja temporal, por un mes, en el mismo[1].

 

Debemos comenzar por la delimitación legislativa en la materia, y a tal efecto, hemos de recordar que el artículo 2 del Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre, establece quienes podrán ser beneficiarios del programa de renta activa de inserción, de modo que lo serán los trabajadores desempleados menores de 65 años que, a la fecha de solicitud de incorporación, reúnan los requisitos que en el mismo se establecen[2].

 

Asimismo, los trabajadores, para su incorporación y mantenimiento en el programa, deberán cumplir las obligaciones que implique el compromiso de actividad (art. 300 del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre) y aquellas que se concretan en el plan personal de inserción laboral (art. 7 del Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre), y además, deberán cumplir con las obligaciones que se enumeran en el artículo 3.3 del Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre:

 

a) Proporcionar la documentación e información precisa en orden a la acreditación de los requisitos exigidos para la incorporación y el mantenimiento en el programa.

 

b) Participar en los programas de empleo o en las acciones de inserción, orientación, promoción, formación o reconversión profesionales, o en aquellas otras de mejora de la ocupabilidad.

 

c) Aceptar la colocación adecuada que les sea ofrecida, considerándose como tal la definida en el artículo 301 del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre.

 

d) Renovar la demanda de empleo en la forma y fecha que se determinen en el documento de renovación de la demanda y comparecer cuando sea previamente requerido ante el Servicio Público de Empleo Estatal o ante los servicios públicos de empleo.

 

e) Comunicar las causas de baja, pérdida de requisitos o incompatibilidades en el momento en que se produzcan esas situaciones.

 

f) Presentarse a cubrir la oferta de empleo y devolver a los servicios públicos de empleo, en el plazo de cinco días, el correspondiente justificante de haber comparecido en el lugar y fecha indicados para cubrir las ofertas de empleo facilitadas por aquéllos.

 

g) Reintegrar las cantidades de la renta activa de inserción indebidamente percibidas.

 

h) Buscar activamente empleo.

 

De este modo, es evidente que se vincula la incorporación y el mantenimiento en el programa a la subsistencia de los requisitos constitutivos y a las obligaciones que se establecen en el Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre, por el que se regula el programa de renta activa de inserción para desempleados con especiales necesidades económicas y dificultad para encontrar empleo.

 

Y entre las citadas obligaciones se encuentra la de “proporcionar la documentación e información precisa en orden a la acreditación de los requisitos exigidos para la incorporación y el mantenimiento en el programa”, expresamente prevista en el artículo 3.3.a) del Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre; y “comunicar las causas de baja, pérdida de requisitos o incompatibilidades en el momento en que se produzcan esas situaciones”, expresamente dispuesta en el artículo 3.3.e) del Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre.

 

Por su parte el artículo 9 del Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre, establece las causas por las que los beneficiarios de la prestación causarán baja definitiva o temporal en el programa de renta activa de inserción, y las causas en las que procede la nueva admisión al programa después de una baja definitiva o la reincorporación después de una baja temporal.

 

Y en lo que aquí nos interesa, es el artículo 9.1.b) del Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre, el que señala que será causa de baja definitiva en el programa el beneficiario que no comparezca “previo requerimiento, ante el SPEE o ante los servicios públicos de empleo”, salvo causa justificada, y por extensión, sería de aplicación a las facultades de control e información que ostentan las entidades gestoras del programa.

 

Llegados a este punto, interesa poner de manifiesto que el citado régimen sancionador se contiene en una norma que no tiene rango de Ley, y que no respeta los principios para el ejercicio de la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas (arts. 25 a 31 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público).

 

En efecto, el programa de renta activa de inserción está instituido como una prestación de desempleo por la Ley General de la Seguridad Social, y es precisamente la propia Ley, “la que de una parte, establece el régimen de obligaciones de los solicitantes y beneficiarios de las prestaciones por desempleo, y de otra parte, en cuanto al régimen de infracciones y sanciones, por el incumplimiento de dichas obligaciones, se remite a la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social”[3], aprobada por RDLeg 5/2000, de 4 de agosto, y es esta última norma la que determina tanto los sujetos responsables de la infracción como las infracciones en materia de Seguridad Social, tipificando las infracciones y estableciendo el correspondiente cuadro de sanciones, de modo que es este bloque de legalidad el aplicable, y cuya regulación en cuanto a infracciones y a sanciones en materia de Seguridad Social, y en concreto con respecto a una prestación por desempleo, como lo es la renta activa de inserción, debe prevalecer sobre el Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre, pues así lo imponen los principios de legalidad y de tipicidad en cuanto a la potestad sancionadora de la Administración, cuyo alcance viene definido en términos absolutamente precisos por los artículos 25 y 27 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, y también en el artículo 25.1 de la Constitución.

 

En su consecuencia, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, la obligación incumplida por el beneficiario de la renta activa de inserción, de no comparecer, previo requerimiento, ante la oficina de prestaciones del SPEE, para un control de presencia, no puede comportar la baja definitiva del programa, conforme a lo dispuesto en el artículo 9.1 del Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre, y por ende, “la pérdida de la prestación, sino que conlleva, como falta leve que es, la pérdida de un mes de la prestación”[4], y ello conforme a lo dispuesto en los artículos 24.3.a) y 47.1.a) del RDLeg 5/2000, de 4 de agosto.

 

 

 

[1] Cfr. Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre, por el que se regula el programa de renta activa de inserción para desempleados con especiales necesidades económicas y dificultad para encontrar empleo (BOE nº 290/2006, de 5 de diciembre).

 

[2] Cfr. artículo 3.2.c) del RDLey 3/2004, de 25 de junio, para la racionalización de la regulación del salario mínimo interprofesional y para el incremento de su cuantía (BOE nº 154/2004, de 26 de junio), en relación con la cuantía de la prestación.

 

[3] Cfr. artículo 302 del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre. Y también Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 21/06/2018 (Recurso nº 498/2017); y 23/04/2015 (Recurso nº 1293/2014).

 

[4] Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 21/06/2018 (Recurso nº 498/2017); 25/04/2017 (Recurso nº 1668/2015); y 23/04/2015 (Recurso nº 1293/2014).

NO PUEDE IMPONERSE AL PROGENITOR NO CUSTODIO EL PAGO DE LA UNIVERSIDAD PRIVADA DE LA HIJA AL SER CONSIDERADO COMO GASTO EXTRAORDINARIO

 

 

 

Sentencia recogida para nuestros lectores en el Diario la Ley

 

El gasto de universidad privada se considera como gasto extraordinario cuando su coste excede de forma importante del coste del gasto formativo previo, es decir, cuando los gastos por tales estudios rebasan los que se podrían considerar normales o habituales dentro del nivel económico de la familia.

 

Audiencia Provincial Barcelona, Sentencia 768/2018, 12 Nov. Recurso 314/2018 (LA LEY 174686/2018)

 

En el proceso de divorcio de los litigantes una de las medidas que se cuestiona es el importe de la pensión alimenticia fijada para los hijos matrimoniales, teniendo en cuenta que el hijo menor vive con el padre, mientras que la hija mayor de edad vive con la madre.

 

Para determinar dicha pensión debe atenderse a la situación económica de cada progenitor y a los gastos de los hijos, debiéndose computar los gastos ordinarios.

 

Tras analizar los medios económicos de que disponen, la Audiencia fija una pensión mensual a cargo de la madre para el hijo cuya guarda tiene el padre y a cargo del padre una cuantía mayor para la hija que convive con la madre al concluir que su capacidad económica es sensiblemente superior a la de la madre, lo que justifica una mayor contribución a su cargo para los alimentos de la hija mayor.

 

El hijo menor estudia en un centro público, realiza desde hace años como actividad extraescolar la práctica de BMX y ha sido necesario un refuerzo escolar o clases de repaso. Por su parte, la hija está estudiando en una universidad privada por no haber alcanzado la nota de corte para acceder a una universidad pública.

 

La sentencia califica como gasto ordinario el de la actividad extraescolar de BMX del hijo menor, a computar dentro de la pensión mensual, por venir realizándose durante la convivencia y haber sido consentida por los dos litigantes. Por el contrario, sí son extraordinarios los gastos de refuerzo escolar al producirse cuando el mismo es necesario, por lo que debe acordarse su pago por mitad entre ambos progenitores.

 

Por lo que respecta a la pensión de la hija mayor y al gasto derivado de sus estudios en una universidad privada, la sentencia destaca el hecho de no haber prestado el padre su consentimiento al mismo por razones de insuficiencia económica al no poder afrontarlos, pues sobrepasaba los 7.000€ anuales.

 

La Audiencia considera que, pese a tratarse de un gasto de formación y ser considerado como gasto ordinario a efectos de incluirse en el contenido de los alimentos, el elevado coste de dichos estudios en relación con el nivel económico de la familia y con el coste del gasto formativo previo afecta a la propia naturaleza del gasto y lo convierte en gasto extraordinario.

 

Que la hija no haya podido acceder a una universidad pública por no alcanzar la nota de corte requerida, no implica considerar el gasto de una universidad privada como necesario en el sentido de inevitable. Puede acceder a estudios superiores por otros canales de acceso.

 

Al no ser un gasto necesario es preciso el consentimiento de ambos progenitores y en este caso el padre se ha opuesto a su pago por razones de insuficiencia económica.

 

Por todo ello, no puede imponérsele el pago de la mitad de los gastos de la universidad privada, sin perjuicio de que pueda plantearse de nuevo dicho gasto en caso de venderse la vivienda familiar, pues en este caso dicho progenitor ha accedido o consentido a su pago.

LA SEGURIDAD SOCIAL RECONOCERÁ COMO ACCIDENTES LABORALES LOS QUE SUFRAN LOS DOCENTES EN ACTIVIDADES EXTRAESCOLARES

 

 

Texto recogido para nuestros lectores en el Diario la Ley

 

 

El reconocimiento como accidente laboral de los percances sufridos en el ejercicio de este tipo de actividades se implantará como criterio a nivel nacional.

 

El Instituto Nacional de la Seguridad Social reconocerá como accidentes laborales los que sufran los docentes en actividades extraescolares y se implantará como criterio a nivel nacional, tras aceptar las alegaciones realizadas por la Consejería de Educación de Cantabria sobre este asunto.

 

Esta medida, que la Seguridad Social implantará como criterio a nivel nacional, se produce tras conocer la denegación como accidente laboral del sufrido esquiando por una profesora, residente en Cantabria y trabajadora de un centro escolar del País Vasco, durante una actividad programada para sus alumnos en un viaje de estudios.

 

La Consejería de Educación de Cantabria ha reiterado en un comunicado que desde que tuvo conocimiento de esta situación, "siempre ha mostrado su preocupación por este caso", a pesar de no tratarse de un docente a su cargo.

 

Desde el momento en que la situación se puso en conocimiento de Consejería de Educación de Cantabria, desde la Dirección General de Personal Docente y Ordenación Académica se realizaron los contactos precisos con la Seguridad Social y se enviaron alegaciones a su resolución.

 

En este sentido, Educación ha agradecido la "estrecha colaboración" de la directora provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Cantabria, Eva Suárez, que ha hecho de portavoz en Madrid de las alegaciones presentadas por esta Consejería.

 

A pesar de tratarse de una docente que no ejerce en Cantabria, la repercusión de la resolución de la Seguridad Social en los profesores de Cantabria y su posible desprotección, hizo iniciar el procedimiento que ha concluido con el reconocimiento como accidente laboral de los accidentes sufridos en el ejercicio de actividades extraescolares, ha explicado el departamento que dirige Francisco Fernández Mañanes.

 

"La Consejería de Educación del Gobierno de Cantabria desde un primer momento ha considerado que las actividades extraescolares tienen carácter docente, y así lo reconoce la normativa legal, y a partir de este momento también la normativa de la Seguridad Social, ya que contribuyen de manera significativa al desarrollo de las competencias básicas que establece el sistema educativo español", ha destacado.

 

La Consejería ha recordado que toda la normativa relativa a actividades extraescolares está recogida en la Ley Orgánica de Educación, al definir las funciones del profesorado, así como en la normativa de Cantabria sobre organización de los centros educativos, donde se recoge la obligatoriedad de participación del profesorado que organiza la actividad.

LA PENSIÓN DE ALIMENTOS Y SU CUANTÍA. EL MÍNIMO VITAL

 

 

 

Texto recogido para nuestros lectores en el Blog Jurídico de Sepín.

 

 

De acuerdo con el principio de proporcionalidad del art. 146 CC, la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios del alimentante y a las necesidades del alimentista. Así, el mínimo vital se constituye como un concepto jurídico nacido de la doctrina jurisprudencial y no de la normativa. Este consiste en la cuantía mínima imprescindible para cubrir los gastos ordinarios de los menores. Con este mínimo, se pretende evitar casos como el de suspensión o extinción de la pensión alimenticia, para así salvaguardar el interés superior del menor y que no quede sin sus necesidades básicas cubiertas.

 

Como regla general, se fija el mínimo vital en aquellas situaciones en las que el progenitor alimentante cuenta con escasos medios económicos para subsistir él mismo o para afrontar el pago de la pensión de alimentos. La cuantía media aceptable de una pensión alimenticia ronda los 300€, mientras que el mínimo vital se encuentra entre los 100-150€ en la mayoría de los casos, pero puede variar. El criterio utilizado por los Juzgados de Familia para determinar una cantidad a pagar por cada progenitor no es homogéneo ni está estandarizado, sino que atiende al caso concreto y a la casuística jurisprudencial anterior. La mayor dificultad que se plantea a la hora de fijar dicha cuantía es la gran cantidad de variables a tener en cuenta además de las necesidades del menor: número de hijos, salario de los progenitores, régimen de guarda y custodia, visitas, la atribución del uso de la vivienda familiar, etc.

 

 

Variables a tener en cuenta

 

El régimen de custodia de menores puede ser, según los arts. 92 y 103 CC, exclusiva de un progenitor o compartida por ambos. Junto al cómputo de días al año que pasa el menor con cada uno (en el caso de custodia exclusiva, mediante visitas del progenitor no custodio -art. 160 CC-), son criterios muy importantes a la hora de calcular la cuantía. Al no poder hacerse de manera directa, quien pasa menos tiempo con el menor tiene el deber de contribuir indirectamente a su sustento con una pensión de alimentos.

 

Un elemento variable muy importante en la fijación de la cuantía es el territorial, pues afecta directamente al valor principal que protege el mínimo vital: las necesidades de los menores. Así como fluctúa la cuantía de la alimenticia de la Comunidad Autónoma o provincia en la que se resida, también lo hace su mínimo vital; de manera proporcional al nivel de vida del territorio. La estadística sitúa las mayores cuantías en Madrid, Cataluña, País Vasco, Asturias y Galicia.

 

Cabe destacar que existe una herramienta de cálculo de pensiones alimenticias creada por el Consejo General del Poder Judicial que tiene en cuenta los criterios ya comentados: tipo de custodia, número de hijos, año y municipio de residencia del menor.

 

 

Casuística

 

Como mencionaba antes, la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos en su mínimo vital es característica de aquellos casos en las que el alimentante tiene unos medios económicos muy limitados.

 

Destacamos dos situaciones en las que el mínimo vital aparece: en el desconocimiento de ingresos, el alimentante no presenta pruebas respecto de los mismos o situación laboral o estas son insuficientes para estimar la cuantía. Así, al no quedar acreditado por parte del alimentante y no constituir, a su vez,  su ocultamiento, se estima la fijación del mínimo vital. En la presunción de ingresos, el alimentante suele alegar inexistencia de estos o falta de empleo. Ante la mínima señal de presunción, cabe fijar el mínimo vital.

 

Por otro lado, existen casos especiales del alimentante: alimentante en prisión o en paradero desconocido.

 

    La estancia del alimentante en prisión no tiene por qué significar precariedad absoluta ni imposibilidad de acceder a empleo y sueldo, por ello, en la mayoría de los casos no supone ni suspensión ni extinción de la alimenticia, aunque sea por debajo del mínimo vital (SAP Barcelona, Sec. 12.ª, de 6 de junio de 2018). Otras veces sí significa suspensión de la pensión cuando el sueldo en prisión es muy precario (SAP Madrid, Sec. 22.ª, de 7 de febrero de 2017).

    En caso de alimentante en paradero desconocido no implica la reducción al mínimo vital (SAP Ciudad Real, Sec. 1.ª, de 1 de febrero de 2018) ni le libera de pagar la pensión de alimentos (STS, Sala Primera, de lo Civil, de 22 de julio de 2015), siempre en beneficio e interés del menor.

 

Asimismo, existe un término acuñado por la Doctrina jurisprudencial llamado el “mínimo vital del alimentante” (STS, Sala Primera, de lo Civil, de 18 de marzo de 2016), también conectado con el mismo principio de proporcionalidad. Este término pretende proteger al alimentante en caso de absoluta insolvencia o precariedad, desde la que no pueda ni tan siquiera atender a sus propias necesidades, de acuerdo con el art. 152.2 CC (STS, Sala Primera, de lo Civil, de 2 de marzo de 2015; SAP Zaragoza, Sec. 2.ª, de 21 de mayo de 2018).

 

 

Modificación de medidas

 

El proceso de modificación de medidas definitivas (art. 775 LEC), basado en la alteración sustancial y duradera de las circunstancias fijadas al tiempo de la adopción de dichas medidas, también se aplica para los casos de mínimo vital. Así, el mínimo vital fijado en la pensión de alimentos puede ser objeto de aumento, reducción, suspensión y extinción. Los criterios de modificación siguen los principios de proporcionalidad y de interés superior del menor.

 

Por un lado, el aumento de la cuantía del mínimo vital se relación con el crecimiento de los ingresos del alimentante (SAP Málaga, Sec. 6.ª, de 30 de noviembre de 2017) o, por el contrario, con el descenso de los del otro progenitor (SAP Cuenca, Sec. 1.ª, de 16 de marzo de 2018). En cuanto a la reducción de dicha cuantía, va de la mano con las necesidades del menor y, siempre que no se sobrepase ese umbral, cabe reducción (SAP Sevilla, Sec. 2.ª, de 4 de abril de 2018).

 

Por otro lado, la suspensión, según doctrina del TS, goza de un carácter muy excepcional y de un criterio restrictivo y temporal (STS, Sala Primera, de lo Civil, de 20 de julio de 2017), por motivo de situación de grave dificultad económica del alimentante. Es su carácter excepcional el que provoca que en multitud de casos no proceda la suspensión de la obligación de dar alimentos: por inexistencia de precariedad económica (SAP Madrid, Sec. 22.ª, de 13 de marzo de 2018) o incluso a pesar de esta (SAP Córdoba, Sec. 1.ª, de 26 de abril de 2018), por presunción de ingresos (SAP Albacete, Sec. 1.ª, de 15 de marzo de 2018), por percibir otra prestación (SAP Ciudad Real, Sec. 1.ª, de 26 de abril de 2018) o por baja laboral voluntaria (SAP Sevilla, Sec. 2.ª, de 4 de abril de 2018).

 

Por último, la extinción de la obligación alimenticia en su mínimo vital procede en caso de desaparecer las razones por las que esta se fijó; la más común, la independencia económica del hijo alimentista (SAP Baleares, Sec. 4.ª, de 17 de enero de 2018) o, muy excepcionalmente, por la falta total de medios económicos del alimentante con carácter de permanencia en el tiempo (SAP A Coruña, Sec. 3.ª, de 17 de marzo de 2017). No obstante, siendo el mínimo vital, valga la redundancia, una cuantía mínima, se hace complicada su supresión si no se dan las circunstancias anteriores. En estos casos, podría caber la suspensión temporal en caso de existir razones justificadas para la modificación de medidas.

LA RESISTENCIA DE LA ESPOSA A LIQUIDAR EL PATRIMONIO COMÚN TRAS EL DIVORCIO, SE CONSIDERA UN CAMBIO DE LAS CIRCUNSTANCIAS Y JUSTIFICA EL DESALOJO DE LA VIVIENDA

 

 

 

Sentencia recogida para nuestros lectores en el Diario la Ley

 

La Sala confirma la supresión del derecho de uso de las dos viviendas de los que son copropietarios ambos litigantes, y justifica la modificación solicitada, así como el desalojo de la vivienda en la fecha establecida.

 

TSJ Aragón, Sala de lo Civil y Penal, Sentencia 9/2018, 16 Mar. Recurso 51/2017 (LA LEY 37023/2018)

 

El ex marido presentó demanda de modificación de medidas acordadas en la sentencia de divorcio solicitando la supresión de la atribución del derecho de uso de las dos viviendas de los que son copropietarios ambos litigantes. En dicha sentencia se acordó que dicha atribución tendría lugar hasta que se procediera a la liquidación del patrimonio común.

 

Desestimada esta pretensión en primera instancia, la Audiencia Provincial de Zaragoza acordó el cese del uso de ambos inmuebles y el TSJ de Aragón confirma la extinción de dicha atribución por considerar que, efectivamente, concurre un cambio de las circunstancias tenidas en cuenta en su día.

 

En primer lugar, la sentencia dispone que la normativa aplicable es la contenida en el Código Civil y no la aragonesa por cuanto en el momento del divorcio las hijas del matrimonio eran totalmente independientes.

 

Y en segundo lugar, pone de manifiesto la imposibilidad de que ambos litigantes puedan alcanzar un acuerdo para proceder a la liquidación del patrimonio común por la voluntad obstativa de la ex esposa a que tal acuerdo pueda tener lugar.

 

Es precisamente esta imposibilidad de alcanzar un acuerdo liquidatario por la resistencia de la ex esposa a poner fin a la comunidad patrimonial lo que el Tribunal considera como una modificación sustancial de las circunstancias concurrentes al adoptar la medida que ahora se pretende suprimir.

 

La sentencia califica esta voluntad expresada por la persistente actitud negativa de la ex esposa respecto de la práctica de la liquidación que ella misma había acordado hacer como una posición de la parte sobrevenida al acuerdo y, por tanto, nueva.

 

Y concluye que la misma es una circunstancia sobrevenida, sustancial y relevante que justifica la modificación solicitada, así como el desalojo de la vivienda en la fecha establecida, sin relación alguna ya con la liquidación que ella misma impide practicar.

ES OBLIGATORIO DAR DE ALTA AL ASISTENTE PERSONAL DE UNA PERSONA CON DISCAPACIDAD AUNQUE TRABAJE SÓLO 1 HORA DIARIA

 

 

 

Sentencia recogida para nuestros lectores en el Diario la Ley

 

 

La sentencia no aplica la legislación de las personas dependientes que establece que los asistentes profesionales pueden funcionar como autónomos. Ha de estarse a la normativa laboral y lo cierto es que en ningún momento hubo facturas ni se especificó así en ningún contrato. Es intrascendente que el empleador desconociese que su asistente no estaba dado de alta como autónomo o que cobrase el desempleo.

 

Juzgado de lo Social nº 2 Zaragoza, Sentencia 3/2019, 10 Ene. Rec. 726/2017 (LA LEY 289/2019)

 

Un discapacitado reconocido en situación de dependencia contrató con una empresa un servicio de ayuda a domicilio, pero cuando ésta le comunicó que iba a dejar de prestar este tipo de servicios de ayuda a domicilio, ambas partes consensuaron continuar la relación en los mismos términos que los existentes hasta entonces, pero ya sin la intervención de la empresa. Nunca llegaron a formalizar un contrato, y los pagos se hacían en metálico, sin justificante alguno.

 

Las funciones del empleado eran las propias de asistencia personal de ayuda a domicilio, tales como asearse, ducharse, vestirse y levantarse de la cama; no realizaba actividades de fisioterapia, rehabilitación, preparación y/o toma de medicación. La prestación de servicios tuvo una duración de casi un año, momento en el que se comunicó que se prescindía de sus servicios.

 

La presente demanda no es iniciada por el trabajador, sino que en un principio fue impulsada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y ahora interviene judicialmente la TGSS. El empleado de hogar no ha querido comparecer.

 

Concurren todos los elementos propios de la relación laboral especial del servicio del hogar familiar. De un lado, la voluntariedad del auxiliar en la realización de la prestación interesada por el demandado, porque las labores a realizar por el asistente se concretaban según las necesidades y se realizaban en el hogar familiar; también la asiduidad de la prestación, porque se llevaba a cabo de manera diaria y en un horario prefijado por el empleador; y la percepción de una remuneración fija.

 

No era el asistente un "cuidador profesional" porque la relación se entablaba directamente con el empleador, - titular del hogar familiar-, y no a través de instituciones públicas o entidades privadas. Aunque la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia (LA LEY 12016/2006), y la Orden por la que se regulan las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, prevén la posibilidad de realización de labores de asistencia personal y cuidado profesional formalizadas mediante contratos de arrendamiento de servicios, su ámbito de aplicación queda limitado a la articulación del sistema de reconocimiento de las personas en situación de dependencia así como a la cartera de prestaciones públicas que con fines de ayuda a su autonomía y atención se establecen a cargo de las diferentes Administraciones Públicas partícipes en su sistema de gestión, pero sin llegar a desplazar a las normas laborales que tienen por objeto determinar la naturaleza de la concreta relación jurídica.

 

En suma, para el Juzgado no son aplicables al caso las normas reguladoras de la dependencia. Únicamente estamos dilucidando si hay una auténtica relación laboral o no, para lo cual ha de acudirse al ET y al Real Decreto 1620/2011 (LA LEY 21293/2011) de la relación especial del servicio doméstico.

 

No hay duda. Estamos ante una relación laboral de carácter especial. Y no se puede desplazar sobre el asistente una posible responsabilidad en su alta en el régimen de Seguridad Social que correspondiese, porque además el proceso solo versa sobre la determinación como laboral o no de la relación contractual, de modo que al concluirse que la relación era laboral especial, ello implica la obligatoriedad del alta del trabajador en el RGSS tal y como así determinó la Inspección.

 

El Juzgado estima la demanda interpuesta por la Tesorería General de la Seguridad Social y declara la existencia de una relación laboral especial por cuenta ajena entre el empleador y quien fue su asistente personal a los efectos de alta y cotización en el Régimen General de la Seguridad Social (Sistema Especial Empleados de Hogar) durante el período en el que se prestaron los servicios.

 

No es posible una exculpación de la responsabilidad porque el empresario tuviese la creencia, incierta, de que su asistente era autónomo y cotizaba él mismo en el RETA. Tampoco que desconociese que durante ese mismo lapso temporal hubiese estado cobrando el paro.

 

Deberá ingresar en la Seguridad Social 1.039,85 euros por falta de alta y cotización al RGSS.