Texto recogido para nuestros lectores en Almacén de
derecho, Fernando Pantaleón.
La Sentencia 1505/2018 de la Sala Tercera del Tribunal
Supremo
Debo comenzar confesando que –como supongo a no pocos
juristas– me sorprendió el contenido y fallo de la ya famosa Sentencia
1505/2018, de 16 de octubre, de la Sección Segunda de la Sala Tercera, de lo
Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo [en adelante, la “STS (3ª)
1505/2018”]. Bien sabía yo que autorizados expertos en Derecho Fiscal
consideraban ilegal, por ser contraria a lo dispuesto en el artículo 29 de la
Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos
Documentados [Ley del “ITPAJD”; RDL 1/1993, de 24 de septiembre], la norma del
artículo 68.II del Reglamento del mismo impuesto (RD 828/1995, de 29 de mayo).
Sin embargo:
(i) La tesis de la legalidad del referido precepto
reglamentario contaba con argumentos jurídicos igualmente sólidos, comenzando
por el de interpretación sistemática deducible de los artículos 8.d) y 15.1 de
la Ley del ITPAJD. Los ha expuesto recientemente, con sus usuales claridad y
rigor, Segismundo Álvarez Royo-Villanova en el blog “Hay Derecho”.
(ii) En la realidad de las cosas, la norma del artículo
68.II del Reglamento del ITPAJD de que, para los préstamos hipotecarios, el
sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados [“IAJD”] es el
prestatario, ha regido durante más de veintitrés años, con la bendición de una
reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo y
pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre su ajuste al principio de
capacidad contributiva, como uno de los presupuestos o bases del negocio en las
relaciones entre prestamistas y prestatarios; y como un dato cierto en las
relaciones de unos y de otros con la Administración tributaria correspondiente.
Por lo anterior, me parecía lo más acorde con la prudentia
iuris –que es, en mi modesta opinión, la cualidad más característica de un buen
juez– dejar que fuese ya el legislador el que, si lo consideraba oportuno,
atribuyese al prestamista, en lugar de al prestatario, la condición de sujeto
pasivo del IAJD en los préstamos hipotecarios. La razón es fácil de comprender:
el legislador podía realizar, y sensatamente realizaría, ese eventual cambio
normativo sin efectos retroactivos; mientras que una cierta retroactividad es
connatural a toda sentencia firme del orden judicial contencioso-administrativo
en la que se declara la nulidad por ilegal, naturalmente ex tunc, de una norma
reglamentaria. Y se trataba de una retroactividad que afectaría, en este caso,
a un número enorme, y por una enorme cuantía total, de transacciones
contractuales y de liquidaciones tributarias; esto es, con una “enorme
repercusión económica y social”.
Nótese, siempre desde la perspectiva de la prudentia iuris,
la enormidad que implica la decisión de la STS (3ª) 1505/2018: que el Estado
español –el Poder Ejecutivo por acción, el Poder Legislativo por aquiescencia
tácita y el Poder Judicial mediante la jurisprudencia anterior de la Sala
Tercera del Tribunal Supremo– es el culpable de haber provocado en los
prestatarios y prestamistas hipotecarios y haberles mantenido durante muchos
años en el gravísimo error de considerar y actuar sobre la base de que eran los
primeros, no los segundos, los sujetos pasivos del IAJD.
(iii) A lo anterior se añade que, en algunos territorios del
Estado español, existen normas iguales a la del artículo 68.II del Reglamento
del ITPAJD –se considera sujeto pasivo del IAJD al prestatario–, y que tienen
rango de Ley: en Navarra, el artículo 21.II del Decreto Foral Legislativo
129/1999, de 26 de abril; en Álava, el artículo 54.II de la Norma Foral
11/2003, de 31 de marzo; y en Bizkaia, el artículo 42.II de la Norma Foral
1/2011, de 24 de marzo.
(iv) En fin, es notorio que la razón fundamental por la que
la Sala Tercera del Tribunal Supremo admitió a trámite recursos de casación
como el que desembocó en la STS (3ª) 1505/2018, fue el pronunciamiento que la
Sala Primera del Alto Tribunal había hecho al respecto en la Sentencia
705/2015, de 23 de diciembre [“STS (1ª) 705/2015”]. Y, en sus Sentencias
147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo [“SSTS (1ª) 147/2018 y 148/2018”], la Sala
Primera había modificado o matizado de manera muy relevante su posición, para
tomar como premisa, por la deferencia debida a la entonces vigente jurisprudencia
de la Sala Tercera del Tribunal, que el sujeto pasivo del IAJD en los préstamos
hipotecarios era el prestatario.
Las lecturas de la STS (3ª) 1505/2018 y de la subsiguiente
decisión del Presidente de la Sala Tercera de avocar al Pleno el conocimiento
de la cuestión
He dicho que me sorprendió el contenido y fallo de la STS
(3ª) 1505/2018 y explicado las razones por las que no los esperaba. Ahora bien,
lo que ni siquiera había podido concebir fueron las lecturas de dicha Sentencia
que comenzaron a aparecer de inmediato en los medios de comunicación.
(i) Se afirmó, de forma prácticamente unánime, que la STS
(3ª) 1505/2018 constituía una espectacular victoria de los consumidores
prestatarios en su guerra continuada contra los abusos de los bancos prestamistas;
en lugar de una victoria de todos los prestatarios –consumidores o no: también,
y en primera (e inteligentemente silenciosa) línea, de los grandes promotores
inmobiliarios privados– frente a las Haciendas de las Comunidades Autónomas.
Uno comprende muy bien, claro está, que fuera la primera la
lectura que se apresuraron a predicar ciertos bufetes de abogados y
asociaciones de consumidores que han hecho de (las cuotas litis y las costas
en) la litigación masiva contra las entidades financieras su modus vivendi:
para recomendar seguidamente dirigir lo antes posible demandas contra los
bancos en la que gustan llamar “la vía civil”. Pero causa estupor la extensión
con la que han acogido dicha lectura, no sólo periodistas de bien ganado
prestigio, sino incluso personas a las que había que presumir conocimientos
jurídicos mínimamente sólidos.
Mas adelante volveremos sobre ello. Pero puede adelantarse
aquí, primero, que varios consejeros de Hacienda autonómicos han avanzado que
si el 5 de noviembre próximo el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo
confirmare la doctrina que su Sección Segunda ha pronunciado en la STS (3ª)
1505/2018 sobre el sujeto pasivo del IAJD en los préstamos hipotecarios, la
Administración tributaria correspondiente –contando con el apoyo financiero del
Gobierno de la Nación, ha declarado la Ministra de Hacienda– dará fiel
cumplimiento, a solicitud de los prestatarios, a lo que dispone la legislación
tributaria sobre devolución de los impuestos indebidamente pagados. Y, en
segundo lugar, que es obvio que esa devolución será la que reclamarán los
promotores inmobiliarios en cuyos contratos de préstamo hipotecario las
entidades financieras hubieran incluido la usual condición general de puesta a
cargo del prestatario de todos los gastos e impuestos que se derivasen de la
operación; pues ellos no tendrían acción restitutoria alguna contra los bancos
prestamistas, al ser indudable que dicha condición general no estaría sometida
a control de abusividad alguno.
(ii) Se llegó a decir que “menos mal que estaba ahí la Sala
Tercera del Tribunal Supremo para defender a los consumidores prestatarios,
después de que la Sala Primera del Alto Tribunal (que parecía no haber
aprendido nada de las lecciones dadas por el Tribunal de Justicia de Unión
Europea en materia, por ejemplo, de cláusulas suelo) hubiera acabado por
sucumbir a los intereses de las entidades financieras unos meses antes”: en
alusión, claro está, a las SSTS (1ª) 147/2018 y 148/2018. Ignorando así, o
queriendo ignorar, no solo lo señalado más arriba sobre la razón por la que la
Sala Tercera admitió a trámite el recurso de casación que dio lugar a la STS
(3ª) 1505/2018; sino, sobre todo, que había sido la Sala Primera la que, en su
STS (1ª) 705/2015, había declarado nula, por abusiva, la condición general de
la contratación de los préstamos hipotecarios que ponía a cargo del prestatario
consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.
Una decisión, esta de la Sala Primera, confirmada en las
SSTS (1ª) 147/2018 y 148/2018, que –conviene señalarlo– no era nada fácil de
tomar y justificar. La mejor prueba de ello son las dudas que las referidas
Sentencias nos dejan sobre si se trata de una abusividad por falta de
transparencia material (“por la atribución indiscriminada y sin matices del
pago de todos los gastos e impuestos al consumidor”), o si dicha Excma. Sala ha
querido establecer que es en todo caso abusivo poner a cargo del consumidor,
incluso de forma separada y con adecuada información precontractual, cualquier
gasto o impuesto que la ley ponga en primer término a cargo del empresario o
profesional, y por más que la ley no prohíba como regla a las partes pactar lo
contrario con eficacia entre ellas. No es este lugar para profundizar sobre la
señalada cuestión y las consecuencias de una u otra respuesta. Digamos solo,
primero, que resultará muy útil, para apreciar la dificultad de la misma, la
lectura del artículo que el profesor Francisco Pertíñez publicó al respecto en
las páginas 93-99 de la Revista Lex Mercatoria 1 [2016]. Y segundo, que la
importancia práctica de la cuestión disminuirá drásticamente si, como están
informando los medios de comunicación, los grupos parlamentarios del Congreso
han llegado a un acuerdo para establecer de manera imperativa en la futura Ley
reguladora de los contratos de crédito inmobiliario un reparto de los gastos e
impuestos entre prestamistas y prestatarios, una vez que, el 5 de noviembre
próximo, el Pleno de Sala Tercera del Tribunal Supremo haya decidido quién es
el sujeto pasivo del IAJD en los préstamos hipotecarios.
(iii) Pero las lecturas que considero más rechazables son
las de quienes, tras la decisión de avocación al Pleno hecha pública el 19 de
octubre por el Presidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, le han
acusado sin base objetiva alguna de haber actuado así para proteger los
intereses de las entidades financieras, llegando a conectarlo con el hecho de
que haya impartido clases en CUNEF, y con su amistad con el Presidente del
Tribunal Supremo y del Consejo General de Poder Judicial. Algo habrá que decir,
al final de esta entrada, sobre tan insidiosa campaña.
Reclamaciones de los prestatarios contra las Haciendas
autonómicas
Si el próximo 5 de noviembre el Pleno de la Sala Tercera del
Tribunal Supremo viniere a confirmar la doctrina de la STS (3ª) 1505/2018,
parece sencillamente indudable que la mejor forma de proceder para los
prestatarios –que llegarían a conocer así que pagaron en su día indebidamente
el IAJD a la Hacienda autonómica correspondiente, puesto que el verdadero
sujeto pasivo era la entidad financiera prestamista– sería la de reclamar inmediatamente
a aquella Hacienda Pública la devolución de dicho ingreso indebido, de
conformidad con lo dispuesto en la legislación tributaria.
El éxito de dichas reclamaciones, al menos para aquellas que
no pudieran considerarse prescritas por el transcurso del plazo de prescripción
de cuatro años, sería prácticamente seguro y sin coste significativo. En
efecto:
(i) No existe base normativa alguna para denegar esa
devolución, aduciendo que, al ser el IAJD ciertamente debido, si bien por el
banco prestamista, solo a este podrá reclamar el prestatario. No sólo no la hay
en la legislación tributaria, sino tampoco en la civil. No podrá la Hacienda
autonómica ampararse en la norma del artículo 1899 del Código Civil, puesto
que, como cesionaria del Estado, no se acomoda en modo alguno al modelo de
acreedor al que dicha norma quiere proteger: no puede considerarse “de buena
fe” en el sentido del precepto el acreedor al que le es exclusivamente
imputable el error en el pago; y hemos señalado ya que la decisión tomada en la
STS (3ª) 1505/2018 implica la enormidad de que el Estado español –el Poder
Ejecutivo por acción, el Poder Legislativo por aquiescencia tácita y el Poder
Judicial mediante la jurisprudencia anterior de la Sala Tercera del Tribunal
Supremo– es el culpable de haber generado en los prestatarios y prestamistas
hipotecarios y haberles mantenido durante muchos años en el gravísimo error de
considerar y actuar sobre la base de que eran los primeros, no los segundos,
los sujetos pasivos del IAJD. Por la misma razón, resultaría intolerable que la
Administración tributaria tratara de ampararse, ella, en lo dispuesto en el
artículo 73 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, aun dejando al margen el hecho de que las
autoliquidaciones del IAJD no son actos administrativos, sino del particular
contribuyente.
(ii) Es más, habría fundamento para sostener que el plazo de
prescripción de cuatro años de la acción del prestatario para reclamar la
devolución del IAJD no debería comenzar a computarse más que desde el día 5 de
noviembre de 2018, puesto que el prestatario no conoció ni pudo razonablemente
conocer antes, por causa imputable al Estado, que era titular de esa acción al
haber pagado a la Hacienda Pública correspondiente un impuesto que él no le
debía: cuyo verdadero deudor era la entidad financiera prestamista. Y es que, a
tenor del artículo 7.1 del Código Civil, todos los derechos, acciones y
excepciones, y entre ellas la de prescripción extintiva, deben ejercitarse
conforme a las exigencias de la buena fe.
A la luz de lo que antecede, parece legítimo preguntarse si
los Colegios de Abogados y las Autoridades públicas de defensa de los
consumidores deben permitir una publicidad que, ocultando lo que acaba de exponerse
–porque debe quedar bien claro que también hay bufetes y asociaciones de
consumidores que lo explican perfectamente–, lleve a los consumidores
prestatarios el mensaje de que la mejor manera de proteger su interés es
demandar directamente al banco, ante los tribunales civiles, la restitución del
importe del impuesto de que se trata.
En fin, las Haciendas Públicas podrían intentar cobrar ahora
de las entidades financieras prestamistas los IAJD que, en su día, cobraron
indebidamente de los prestatarios. Pero aquellas no tendrían sólo como defensa
la prescripción extintiva; sino que podrían tratar de alegar en su favor, y
antes del transcurso del plazo de prescripción, la doctrina que la reciente
Sentencia 1006/2018, de 13 de junio, de la Sección Segunda de la Sala Tercera
del Tribunal Supremo, tiene establecida en el sentido de que, por exigencia del
principio de protección de la confianza legítima,
“la Administración Tributaria no podrá exigir el tributo en
relación con una determinada clase de operaciones (o, en general, de hechos
imponibles) respecto de períodos anteriores no prescritos, cuando puedan
identificarse actos o signos externos de esa misma Administración lo
suficientemente concluyentes como para entender que el tributo en cuestión no
debía ser exigido a tenor de la normativa vigente o de la jurisprudencia
aplicable”.
A los civilistas nos vienen a la mente la doctrina de los
actos propios y la figura de la Verwirkung, como límites impuestos por la buena
fe al ejercicio de los derechos. Y nos preguntaríamos, a efectos de su
aplicación, si cabría sostener que, precisamente por haber confiado
legítimamente en la legalidad del artículo 68.II del Reglamento del IAJD, las
entidades financieras dejaron de trasladar a los tipos de interés remuneratorio
de los préstamos hipotecarios el coste del impuesto de que se trata.
Pero no es mi objetivo ilustrar a los bancos sobre cómo
defenderse. Mi principal objetivo es demostrar sin duda razonable, frente a la
opinión general pública y publicada, que las Haciendas autonómicas serán las
primeras y principales perjudicadas, y en cuantías muy importantes, si el
próximo 5 de noviembre la Sala Tercera del Tribunal Supremo en Pleno viniere a
confirmar el cambio jurisprudencial que ha comportado la SSTS (3ª) 1505/2018,
desencadenando una pedrea de dinero público a favor de los prestatarios
hipotecarios, con algunos premios gordos a favor de las grandes promotoras
inmobiliarias privadas. Y no hay otro modo legalmente posible de evitar ese
resultado, al menos para los IAJD de los cuatro años inmediatamente anteriores,
que el de que ese Pleno decida que, a tenor del artículo 29 en relación con los
artículos 8.d) y 15.1 de la Ley del ITPAJD, el prestatario continúa siendo,
para los préstamos hipotecarios, el sujeto pasivo del IAJD; y con una
respetuosa petición al legislador de que lo establezca así, o que establezca lo
contrario –que pase a ser el sujeto pasivo el prestamista (sin efectos
retroactivos)–, mediante una norma con rango de Ley de literalidad inequívoca.
Si eso no ocurriera, si la referida lotería de dinero
público se desencadenase, ya veríamos si procede que los bancos acaben
finalmente soportando ese coste. Lo único que puede profetizarse con seguridad
es que se provocaría la necesidad de tramitar una miríada de procedimientos
tributarios –cuando no, a la postre, también económico o
contencioso-administrativos– con el consiguiente grave deterioro de
funcionamiento de los servicios públicos afectados. En suma, una “enorme
repercusión económica y social”.
Reclamaciones de los prestatarios contra las entidades
financieras prestamistas
Sigamos en la hipótesis de que el próximo 5 de noviembre el
Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo viniera a confirmar la doctrina
de la STS (3ª) 1505/2018, y tomemos a la vez como dato cierto la existencia, en
el contrato de préstamo hipotecario del que se trate, de una condición general
sobre gastos e impuestos como la que la Sala Primera ha declarado abusiva en las SSTS (1ª) 705/2015,
147/2018 y 148/2018: siempre sobre la base, claro está, de la condición de
consumidor del prestatario.
La historia que se han apresurado a contar ciertos bufetes
de abogados y asociaciones de consumidores conocidos por su dedicación a la
litigación masiva contra las entidades financieras es la siguiente:
El prestatario consumidor debe demandar en vía civil al
banco prestamista la restitución del importe del IAJD con fundamento en la
norma del artículo 1.303 del Código Civil; y los tribunales civiles deben, sin
duda, concedérsela, como se la vienen concediendo, por ejemplo, en materia de
cláusulas suelo o hipotecas multidivisa. Y que no se le ocurra a la Sala
Primera del Tribunal Supremo poner límite temporal alguno a tales
restituciones, que ya ha sentido en sus carnes el varapalo que le propinó el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea por haberlo hecho en su Sentencia de
2013 sobre cláusulas suelo.
Espero convencer al amable lector de que eso podrá ser muy
buena propaganda; pero es, sin duda, muy mal Derecho. Y no me refiero ya al hecho
de que sea indudablemente mejor para los intereses del prestatario reclamar
directamente la devolución del IAJD a la Administración tributaria
correspondiente, al menos si lo pagó hace menos de cuatro años. Me refiero
ahora a lo siguiente:
Hay dos razones que hacen, a mi juicio, indiscutible que el
grupo de casos que aquí nos ocupa es radicalmente diferente de los de las
cláusulas suelo y las hipotecas multidivisa; y que el consumidor prestatario no
pueda reclamar a la entidad financiera prestamista el importe del IAJD con
fundamento en la norma del artículo 1303 del Código Civil (ni en la norma del
artículo 1895 del mismo Cuerpo legal sobre cobro de lo indebido); a saber:
(i) La primera es que el prestatario no pagó cantidad alguna
que, en el momento en que lo hizo, no hubiera pagado igual, conforme a la
legislación tributaria que se consideraba sin duda vigente, si la cláusula
abusiva no hubiese existido.
(ii) Y la segunda –que ya oigo voces que me acusan de no
atender a la función disuasoria de la predisposición de condiciones generales
abusivas, en la que tanto ha insistido el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea– reside en que la entidad financiera prestataria no cobró para sí el
importe del IAJD: lo cobró, en su caso, como provisión de fondos del
prestatario para ingresarlo, en nombre de este, en la Hacienda Pública.
Y una vez bien sentado que la entidad financiera prestamista
no cobró indebidamente (y menos aún porque existiera la cláusula de gastos e
impuestos abusiva) ningún importe que deba por ello restituir –la que cobró
indebidamente de la persona del prestatario, cuando, según la doctrina de la
STS (3ª) 1505/2018, tendría que haberlo hecho el banco prestamista, fue la
Administración tributaria–, habrá de resultar evidente que la acción que el
prestatario podría tener contra la entidad financiera nunca sería la de
restitución ex artículo 1303 del Código Civil, ni la de cobro de lo indebido
(obviamente tampoco una acción de indemnización de daños, porque ninguna culpa
tuvo aquella en el error en la persona del deudor); sino, en principio, la
acción de reembolso del artículo 1158, párrafo segundo (¿o párrafo tercero?),
del mismo cuerpo legal, o una acción de enriquecimiento sin causa.
Este es buen momento para citar parte de un comentario que
el Magistrado y profesor Miguel Pasquau ha publicado en su blog bajo el título
“El reembolso de lo pagado por el impuesto de la hipoteca: ¿contra quién y en
qué plazo?”. Se trata, como es notorio, de un jurista excelente e
inequívocamente comprometido con el principio constitucional de la protección
de los consumidores. Y ha escrito lo siguiente:
“[L]o más frecuente será que en la escritura de préstamo
hipotecario aparezca una cláusula atribuyendo al prestatario la obligación de
pago de este impuesto [el IAJD]. Si el prestatario no es consumidor, en
principio esa cláusula es válida y el pago que se haya efectuado habrá estado
bien hecho y será irrecuperable, porque así se comprometió el prestatario en el
contrato y porque nada impide que un tercero pague la deuda tributaria
correspondiente a otro.
Si, en cambio, el prestatario es un consumidor y se ha
pactado esa cláusula, tenemos un problema, y me temo que va a incrementar una
vez más la ya agobiante carga de los Juzgados de Primera Instancia especializados
en esta materia, porque el escenario, a mi juicio, sería el siguiente:
a) El consumidor debe interponer una acción de nulidad de la
cláusula por abusiva, dado que la cláusula comporta un desequilibrio
objetivamente perjudicial para el consumidor que solo se debe a que ha sido el
banco el que ha predispuesto el clausulado sin posibilidad cierta de
negociación. No es seguro, por cierto, que gane el pleito, porque el banco
puede esgrimir que la cláusula en cuestión reproducía el contenido de un
precepto reglamentario entonces vigente. No entro ahora en esa interesante
discusión.
b) Pero el hecho de anular la cláusula no comporta
automáticamente la obligación del Banco de restituir la cantidad, dado que no
fue el Banco quien la “cobró”. El pago se hizo a un tercero (Hacienda). ¿Deberá
el consumidor dirigirse a Hacienda para recuperar lo pagado, en un
procedimiento y ante una jurisdicción distintas?
Yo creo que no. Para los juristas, es cierto que no podrá
pedir el reembolso al Banco amparándose en el artículo 1303 CC (restitución
recíproca de prestaciones efectuadas, por virtud de la nulidad), pero sí puede
pedírselo por la vía del reembolso de un pago por tercero (art. 1158.2 CC), o
si se prefiere por la vía de la acción de enriquecimiento sin causa. Se dan
cabalmente sus requisitos: el consumidor se ha “empobrecido” al pagar una
cantidad que no le correspondía, el Banco se ha “enriquecido” al haberse
ahorrado el pago del impuesto que le correspondía, y ese
“empobrecimiento/enriquecimiento”, una vez anulado el reglamento y anulada la
cláusula, no tiene “causa”, es decir, es injustificado”.
Yo comparto, claro, lo que el profesor Pasquau afirma en las
frases que me he permitido destacar en negrita. Y también, por supuesto, que,
si la tesis que él finalmente sostiene llegare a prosperar, la situación de
carga de trabajo en la que vendrían a encontrarse los tribunales civiles en
general resultaría ya absolutamente insoportable, con una “enorme repercusión
económica y social”.
Sobre la acción del artículo 1158.II del Código Civil
Tengo por seguro, en cambio, que no procede la acción que
contempla el artículo 1158.II del Código Civil, puesto que ese precepto no es
de aplicación en un grupo de casos como el que nos ocupa: en el que el que pagó
la deuda ajena no sabía que era ajena, sino que la creía una deuda propia, y
como tal la pagó en su propio interés (no como mandatario ni como gestor de negocios
sin mandato de la entidad financiera).
Sobre la acción de enriquecimiento sin causa
Y respecto de la acción de enriquecimiento sin causa, es
jurisprudencia bien establecida de la Sala Primera del Tribunal Supremo la del
carácter subsidiario de la referida acción: Sentencias 467/2012, de 19 de
julio, y 387/2015, de 29 de junio. Se trata, ciertamente, de una tesis muy
discutida por la doctrina científica; pero no debería existir discrepancia al
menos en que, si el empobrecido sin justa causa dispone de otro remedio para
evitar ese empobrecimiento, tiene que utilizarlo preferentemente.
Y en el grupo de casos que nos ocupa, es seguro que el
prestatario dispone del remedio de pedir a la Administración tributaria
correspondiente la devolución de lo que pagó en su día en concepto de IAJD, y
sin duda alguna si lo pagó hace menos de cuatro años. Ese es, por tanto, el
remedio que puede y debe ejercitar.
En fin, ¿quid iuris si esos cuatro años hubieran
transcurrido ya?
Ya he señalado más arriba que no es seguro que la
Administración tributaria pudiera, ni siquiera en ese caso, denegar la
devolución del impuesto al prestatario si este la pidiese antes del transcurso
de los cuatro años a contar desde el 5 de noviembre de 2018. Pero vamos a
suponer que aquello fuera seguro:
(i) Desde una concepción rigurosa de la subsidiariedad de la
acción de enriquecimiento sin causa, como la que parece sostener la
jurisprudencia arriba citada de la Sala Primera del Tribunal Supremo, el
prestatario no dispondría de dicha acción, que no podría servir para obviar las
consecuencias de la prescripción extintiva de la acción de devolución de lo
indebidamente pagado que aquel tenía frente a la Administración tributaria.
(ii) Y la entidad prestamista podría aducir, con no poca
fuerza, que no se ha enriquecido a costa del prestatario, dado que, de haber
sabido en su día que ella era el sujeto pasivo del IAJD, habría incrementado en
el importe de dicho impuesto el total de los intereses remuneratorios a
devengar por el préstamo hipotecario.
Por lo demás, si ninguno de esos argumentos le funcionase,
la entidad financiera podría dirigir una acción de responsabilidad patrimonial
contra la Administración de Estado, al objeto de resarcirse de los perjuicios
que le habría acabado causando el haber confiado legítimamente en la validez
del artículo 68.II del Reglamento del ITPAJD. Las entidades financieras tienen,
sensatamente, temor reverencial al Estado; pero no podrían dejar de ejercitar
una acción así si la supervivencia de la entidad llegara a estar en juego.
Conclusión sobre el cui nocet?
Llegados a este punto, espero que no quedará ya la menor
duda acerca de quién será el principal perjudicado si el próximo 5 de noviembre
la Sala Tercera del Tribunal Supremo en Pleno viniera a confirmar la doctrina
de la STS (3ª) 1505/2018: de un modo u otro, el primero o a la postre, el
Estado español.
Como los inversores odian la incertidumbre, no es extraño
que el conocimiento de dicha Sentencia provocase una importante caída de las
cotizaciones en bolsa de las entidades financieras (por cierto, Bankia entre
ellas, de la que el accionista mayoritario es el Estado español). Lo
verdaderamente extraño es que no haya provocado una importante subida de la
prima de riesgo de España (y una mejora de las cotizaciones en bolsa de las
grandes promotoras inmobiliarias). Pero me temo que lo primero, con su “enorme
repercusión económica”, sea solo cuestión de transitoria falta de información
jurídica rigurosa.
Me parece oír voces que gritan “Fiat iustitia, pereat coelum”.
El notario Rodrigo Tena ha escrito en el blog “Hay Derecho” una brillante
entrada que lleva por título “La Sentencia del TS sobre el impuesto en las
hipotecas: confundiendo de nuevo la Justicia distributiva con la conmutativa”.
Como no estoy dotado de una pluma como la suya, me limitaré a musitar que
cuidado con desear que el cielo perezca, porque tiene la mala costumbre de caer
en las cabezas de los más débiles. Y no pienso en los pequeños ahorradores que
tengan invertidos sus ahorros en acciones de entidades financieras, sino en
quienes, no pudiendo participar siquiera en la pedrea de dinero público
procedente de la devolución del IAJD de los préstamos hipotecarios, por no
haber tenido nunca algo que hipotecar, merecen una solidaridad en materia de
sanidad, educación o pensiones que no pueda quedar atendida, con “enorme
repercusión social”, a causa de la referida lotería fiscal.
Epílogo sobre el respeto institucional
He mencionado más arriba algunas muestras de la durísima
campaña desatada contra el Presidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo
tras la publicación de su decisión de avocar la cuestión al Pleno de la Sala.
Afortunadamente, no se han producido ni antes ni después –puesto que habrían
sido igual de rechazables– declaraciones de consejeros de Hacienda autonómicos
ni de altos directivos bancarios imputando a los Magistrados del Tribunal
Supremo que redactaron o votaron a favor de la opinión mayoritaria en la STS
(3ª) 1505/2018 haber sucumbido al “populismo judicial” o proteger los intereses
de determinados bufetes de abogados o asociaciones de consumidores; ni pidiendo
que se investigase si ellos o sus familiares o allegados con préstamos
hipotecarios podrían pedir devoluciones de IAJD, y por cuánto importe. Pero
parece que cualquier cosa pueda llegar a suceder en la lamentable línea de la
degradación del respeto institucional. Y
ha hemos visto publicado, sobre cuatro de aquellos Magistrados de la Sección Segunda
de la Sala Tercera, que, menos de un año antes, en la Sentencia 1789/2017, de
14 de noviembre, habían declarado no haber lugar a un recurso para la
unificación de doctrina fundado en la pretendida ilegalidad del artículo 68.II
del Reglamento del ITPAJD.
Quienes tenemos el privilegio de poder publicar nuestras
opiniones, tenemos que hacer cuando esté en nuestra mano para poner coto a esa
degradación. Quiero, pues, terminar intentando lo poco que está en la mía.
Digo, pues, a quien quiera oírme que, cuando, en cuestiones
jurídicas difíciles, los datos normativos son confusos, es totalmente normal
que Magistrados del Tribunal Supremo puedan discrepar radicalmente sobre su
interpretación, e incluso cambiar radicalmente de opinión al aparecer nuevos argumentos.
Digo a quien quiera oírme que sé que el hoy Presidente de la Sala Tercera del
Tribunal Supremo es un funcionario público ejemplar, entre otras muchas razones
porque ha tenido en sus padres los mejores ejemplos para serlo; y que lo es el
Presidente de la Sección Segunda de dicha Sala; y que nada me consta para poner
en duda que lo sean también los restantes Magistrados de esa Sección. Digo a
quien quiera oírme que, aunque, como sucede en cualquier institución, ni están
todos los que son ni son todos los que están, en nuestro Tribunal Supremo se
encuentran, sin duda, la inmensa mayoría de los mejores servidores del servicio
público de la Justicia. Digo a quien quiera oírme que no es posible amedrentar
a servidores públicos así, ni con amenazas de querellas por prevaricación, ni
con escraches. Y digo a quien quiera oírme que absolutamente nadie tiene el
poder de imponer en el Tribunal Supremo decisiones favorables sus intereses,
por la sencilla razón de que la inmensa mayoría de quienes lo componen, si no
todos ellos, podrán decidir con mayor o menor acierto jurídico, pero no tienen
precio: no sólo hay tribunales en Berlín; en Madrid sigue habiendo un Tribunal
Supremo.
El próximo 5 de noviembre decidirá el Pleno de la Sala
Tercera del Tribunal Supremo. La Sala Primera del mismo Tribunal, como ya ha
anunciado, decidirá seguidamente sobre las consecuencias jurídico-civiles de lo
resuelto por sus colegas del orden contencioso-administrativo. Es esencial que
puedan hacerlo con calma y sin ruido. Y, cuando hayan decidido, que para sus
pronunciamientos sea cierto que “Roma locuta, causa finita”.
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