LA PARTICIPACIÓN EN EL CAPITAL SOCIAL DE LA CONCURSADA A EFECTOS DE DETERMINAR SU ESPECIAL RELACIÓN PUEDE SER DIRECTA E INDIRECTA

 

 

En una reciente sentencia, el Tribunal Supremo ha establecido que la participación en el capital social de la concursada a efectos de determinar su especial relación, puede ser tanto directa como indirecta. En este sentido la reforma operada en el año 2015 en la Ley Concursal ha venido a aclarar la redacción anterior del art. 93 de la citada ley.

 

La parte recurrente alega que el art. 93.2.1º de la Ley Concursal , en la redacción vigente cuando se declaró el concurso, no preveía agregar a la titularidad directa de un socio la titularidad indirecta que puede ostentar dicho socio a través de una sociedad interpuesta, y hacerlo supone una aplicación incorrecta de la teoría del levantamiento del velo, pues CCM Corporación nunca fue utilizada para fines espurios o defraudatorios.

 

En el caso enjuiciado,  tanto por participación directa de la empresa demandante, como por su participación indirecta en el capital de la concursada a través de una sociedad intermedia, resulta que se superaba ampliamente el 10% del capital social que prevé la norma y, por tanto, es correcta la solución ofrecida en la primera y segunda instancia en el sentido de considerar a la demandante como persona especialmente relacionada con la concursada con el consiguiente efecto de calificar sus créditos como subordinados.

 

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NO PUEDE INVALIDARSE UNA DILIGENCIA DE INVESTIGACIÓN SOLO POR UNA CONEXIÓN CAUSAL

 

 

En esta sentencia, se declara haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz por la que se condena a los acusados como autores de un delito contra la salud pública del art. 368, en relación con el art. 369.1.5 y 370.3- uso de embarcación-, la pena a cada uno de ellos de tres años y seis meses de prisión, multa de 3.500.000 euros, debiendo sufrir caso de impago cinco días de arresto sustitutorio; inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo da la condena como autores de un delito contra la salud pública del art 368, en relación con el 369.1.5 y 370.3 -uso de embarcación- la pena a cada uno de ellos de tres años y seis meses de prisión multa de 1.000 000 euros, debiendo sufrir caso de impago cinco días de arresto sustitutorio; inhabilitación para el ejercicio de un delito contra la salud pública del art. 368 en relación con el 369.1.5 y 370-3- uso de embarcación la pena de dos años y un día de prisión, un delito contra la salud pública del art. 368 en relación con el 369.1.5 y 370.1.3 del Código Penal.

 En el presente caso la parte recurrente entiende que la sentencia de instancia ha incurrido en la vulneración del artículo 24.2 de la constitución española.

 

Las alegaciones efectuadas en el recurso presentado ante el alto Tribunal no son aceptadas, en tanto en cuanto, no se comparte el criterio seguido por la recurrente. La pervivencia de posturas encontradas sobre este particular dentro de la Sala Segunda del Tribunal Supremo es puesta de manifiesto por la sentencia 2/2011, de 15 de febrero y especialmente por algunos de los votos discrepantes que suscriben varios magistrados. La mayoría de la Sala se inclina por respetar el principio general establecido por el TC: la conexión causal es insuficiente para extender la invalidez de una diligencia de investigación a la confesión efectuada posteriormente y realizada con todas.

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LA DENUNCIA EN VÍA PENAL ES UNA FORMA DE EJERCER LA ACCIÓN CIVIL DE RESPONSABILIDAD E INTERRUMPE LA PRESCRIPCIÓN

 

 

En una reciente sentencia, el Tribunal Supremo ha establecido que la denuncia en vía penal, con sus posibles efectos en el orden civil, supone una forma de ejercicio de la acción civil de responsabilidad ante los tribunales e interrumpe la prescripción.

 El Alto Tribunal, concluye que la referida doctrina no encuentra excepción por razón del resultado que la denuncia llegue a tener, es decir, el número y la entidad de las actuaciones que integren el proceso penal antecedente resulta irrelevante en orden a su eficacia interruptora de la prescripción o, en su caso, impeditiva del comienzo- de la prescripción extintiva de la acción de responsabilidad civil extracontractual.

 En este sentido, se determina que desde que la denuncia en vía penal se interpone, la acción penal está ya «pendiente» y el proceso penal «promovido», en el sentido y a los efectos de lo dispuesto en los artículos 111 y 114 LECrim.

 Esto tiene consecuencias sobre la prescripción extintiva de la acción civil, ya que no hay base objetiva alguna para considerar artificioso el proceder del denunciante al presentar denuncia penal de los hechos causantes de su lesión, ni para atribuirle, al tiempo de presentarla, la seguridad de que sería archivada sin más trámites por prescripción de la infracción penal.

Por todo ello, y a la luz de la reiterada y constante jurisprudencia, de ningún modo cabría reprochar al ahora recurrente que haya empleado esa vía de la denuncia penal, y no la reclamación extrajudicial, para interrumpir la prescripción de su acción civil de indemnización de daños y perjuicios.

 

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NO EXISTE SIMULACIÓN CONTRACTUAL ENTRE LOS CONTRATOS DE PRÉSTAMO Y LEASING INMOBILIARIO

 

 

En una reciente sentencia, la Audiencia Provincial de Madrid, ha determinado que los contratos simulados son aquellos en los que subyace el contrato realmente querido por las partes bajo la apariencia de un contrato distinto y diferente; normalmente los contratos simulados responden a la necesidad de ocultar una finalidad ilícita que subyace en el contrato aparente.

 Así, el ejemplo más habitual en la realidad española, es el de aquellos contratos de compraventa entre parientes que encubren una donación intervivos a fin de eludir el pago del impuesto de donaciones, superior a los impuestos que genera la compraventa. Pero, en este tipo de contratos, el contrato aparente, aunque perfecto en su apariencia, en la realidad carece de elementos sustanciales para su validez, en el ejemplo expuesto no existe el precio, elemento esencial de toda compraventa.

 Por todo ello, la sala establece que lo que debe analizarse es si existe una discordancia tal entre el contrato aparente que se dice suscrito de arrendamiento de leasing inmobiliario y el contrato de préstamo, que pueda permitir llegar a la conclusión de que existía debajo del arrendamiento financiero un contrato de préstamo ordinario. Ambos contratos, de arrendamiento financiero y de préstamo, son modalidades diferentes de financiación de una operación; por tanto, si la parte se dirige al banco con la finalidad de obtener un préstamo, y el banco niega tal concesión y solo la admite bajo la forma de arrendamiento financiero, no podemos entender que exista consentimiento del banco a ese supuesto contrato de préstamo simulado, puesto que nunca ha aceptado ni querido la concesión de un préstamo ordinario, lo que por otra parte parece lógico y racional, toda vez que sería sorprendente que una entidad bancaria concediera un préstamo inmobiliario sin la menor garantía añadida, puesto que no se hace referencia a un préstamo con garantía hipotecaria, sino a un mero préstamo ordinario sin ninguna garantía, lo que parece fuera de toda órbita de la actividad bancaria normal.

La operación de financiación se da, además, en plena crisis, lo que obligaba a los bancos a no conceder préstamos ni siquiera con garantía hipotecaria, lo que explica y justifica que la entidad bancaria solo admita la operación bajo la fórmula por la que finalmente se optó.

 

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¿DEBE EMITIR FACTURA EL HOSTELERO QUE ACUERDA LA INSTALACIÓN DE UNA MÁQUINA DE TABACO EN SU ESTABLECIMIENTO Y NO GESTIONA LAS VENTAS?

 

 

Está sujeta y no exenta en el IVA la cesión del espacio por parte del hostelero que recibe por ello una comisión

Consulta Vinculante V1700-17, de 30 de junio de 2017 de la Subdirección General de Impuestos sobre el Consumo (LA LEY 1856/2017)

La operación descrita en la consulta, mediante la que un establecimiento de hostelería acuerda con un estanco la cesión de un espacio para la instalación de una máquina expendedora de tabaco mediante una comisión, responde a la tradicional definición del negocio de cuentas en participación, recogido en el art. 239 a 243 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885).
Situaciones similares han sido analizadas en alguna otra consulta vinculante si bien respecto a las máquinas recreativas (V2882-16 (LA LEY 1856/2017)), por lo que debe aplicarse idéntica doctrina que la sostenida entonces.

El hostelero no realiza aportaciones dinerarias al negocio conjunto con el estanco, ni vende en nombre propio el tabaco, sino que únicamente cede un espacio de su establecimiento para la instalación de esa máquina, lo cual debe calificarse como prestación de servicios sujeta y no exenta de Impuesto. Así pues deberá emitir una factura en la que la base imponible coincidirá con el importe de la prestación que perciba, siendo el tipo impositivo aplicable el general del impuesto.

Asimismo el estanco, en tanto gestor de las ventas de tabaco, deberá expedir las correspondientes facturas por las ventas de tabaco que lleve a cabo.

 

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NO HAY REEMBOLSO DE GASTOS MÉDICOS DE LA SANIDAD PRIVADA CUANDO SON ASUMIDOS VOLUNTARIAMENTE

 

 El TSJ confirma la denegación de responsabilidad patrimonial, subrayando que no es posible el reembolso de aquellos gastos médicos voluntariamente asumidos en la sanidad privada, y sin concurrir los requisitos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital.

 TSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sentencia 246/2017, 11 Abr. Recurso 842/2015 (LA LEY 67732/2017)

El Tribunal Superior de Justicia señala que, pese a ser cierto que hubo una descoordinación de los servicios de Urología y de Radiodiagnóstico, ello no es título habilitante para que un paciente decida, sin más, acudir a la medicina privada y después reclamar el reintegro de los gastos médicos.

 Acudir a la medicina privada fue precipitado. Tras detectarse al paciente focos cancerígenos en una prueba de diagnóstico por imagen que fue repetida para comprobación, y tras una posterior intervención para determinar el alcance de las lesiones, el servicio de urología solicitó una resonancia magnética, pero el servicio de radiodiagnóstico entendió, sin embargo, que no era necesario realizarla porque justo un mes antes se había realizado otra con igual finalidad.

Aunque la prueba se acordó, no se citó al paciente para su realización por decisión del servicio de radiodiagnóstico. Ante esta situación, el paciente debió acudir nuevamente al servicio de urología para explicar lo ocurrido y redirigir la situación, en lugar de abandonar el tratamiento en la sanidad pública y dirigirse, sin más, a la sanidad privada.

Hay una quiebra de la premisa de urgencia vital que impide que opere el derecho de reembolso de gastos incurridos fuera del Sistema Nacional de Salud. Se puede calificar de abusivo el recurso del paciente a la sanidad privada sólo por no haber sido citado para una prueba de diagnóstico.

De todo ello se desprende la ausencia de los tres requisitos que deben concurrir de forma acumulativa para que resulte exigible el reembolso de los gastos en que se haya incurrido fuera del Sistema Nacional de Salud: asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital.

Acudir a la medicina privada fue una decisión totalmente voluntaria del paciente, que si bien está en su derecho de pedir una segunda opinión, no puede sin más abandonar el tratamiento iniciado en la sanidad pública ante un único incidente, la falta de citación a una prueba diagnóstica.

Las actuaciones realizadas en la clínica privada lo fueron a solicitud del paciente, e incluso en el mismo día en que se estaba tratando su caso en sesión clínica en el Hospital público y en la que se acordó realizar la resonancia. Por ello, no puede afirmar la denegación de asistencia sanitaria para sustentar la reclamación del reembolso de los gastos médicos voluntariamente asumidos en la sanidad privada. TSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sentencia 11 Abril 2017. Diario La Ley.

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LA PRESCRIPCIÓN DE LAS DEUDAS DE TELEFONÍA

 

 

 

La prescripción de la deuda se produce cuando el acreedor (la compañía de telefonía) no exige el pago al cliente de una deuda y, pasado un periodo fijado por Ley, pierde su derecho a exigir dicha deuda.

 Delimitado en el ámbito de las deudas telefónicas, hay que destacar que el contrato que rige habitualmente el del servicio telefónico es un contrato atípico asimilado al de compraventa, tratándose de un de cambio de cosa por precio. Pero los caracteres propios y característicos del suministro es de continuidad y periodicidad e el tiempo estando definido desde la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1996  (rec. 711/1993)

 Pese a que al principio la jurisprudencia no acababa de ponerse de acuerdo respecto al plazo de prescripción de estos servicios, a partir del criterio fijado por el Tribunal Supremo en 2012, en su mayoría considera que en los contratos de suministro ( servicios de telefonía, gas o electricidad) y en los que el deudor es un consumidor ( o empresa que no actúa como tal) la prescripción extintiva es de tres años, conforme al artículo 1.476,4 del Código civil.

El acreedor puede argumentar que se ha roto dicha prescripción al realizar una pretendida reclamación extrajudicial puede es conocedora de este hecho y por suele decir en sus demandas que  “ ha realizado gestiones extrajudiciales”, pero dichas gestiones no existen ya que no hay un soporte objetivo ( léase fax, burofax o un mero correo certificado) que lo acredite por lo que no tendría validez alguna.

Otra cuestión controvertida es cuando comienza a computar el plazo. si bien si se pone de acuerdo en cuanto al cómputo del plazo, el cual sería el del libramiento del recibo o de emisión de la factura. Francisco Javier Hernández Cobo.

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EXTINGUIDA LA PENSIÓN DE ALIMENTOS A FAVOR DE MAYOR DE EDAD POR NO ESTUDIAR NI TRABAJAR

 En una reciente sentencia, el Tribunal Supremo ha decidido establecer la extinción de la pensión alimenticia a favor de un hijo mayor de edad, incluida la contribución al alquiler, en su día fijada, dado que no consta aprovechamiento alguno del mismo, pues pese a estar en edad laboral ni trabaja ni consta que estudie con dedicación, ya que solo se acredita la matriculación en fecha inmediata a la interposición de la demanda de modificación de medidas.

 En este sentido, el Alto Tribunal aprecia que el alimentista no ha cumplido con los estudios debido a causas imputables a su propia actitud, dado el escaso aprovechamiento manifestado de forma continuada, no tratandose de una crisis académica coyuntural derivada del divorcio de los padres.

 Asimismo, se considera que reunía capacidades suficientes para haber completado su formación académica, debiéndose las interrupciones y la prolongación en el tiempo de los estudios a su escasa disposición. Tampoco consta intento de inserción laboral.

 Por todo ello, y considerando que el art. 152.5 CC establece la cesación de la obligación de prestar alimentos cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa, dan motivos mas que suficientes al supremo para adoptar esta decisión.

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UN PEATÓN PUEDE SER INDEMNIZADO POR SU SEGURO OBLIGATORIO SI ES ATROPELLADO POR SU PROPIO VEHÍCULO

 

 

El TJUE ha dictado una sentencia en la que resuelve una cuestión prejudicial planteada con motivo de la denegación de la compañía de seguros portuguesa, a indemnizar la responsabilidad civil derivada del accidente sufrido por el tomador y propietario del vehículo que le causó daños corporales y materiales. La condición de peatón en el momento del accidente obliga a que el seguro obligatorio de su vehículo cubra los daños. Consulte la sentencia íntegra.

 

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia del pasado 14 de septiembre de 2017 (Asunto C-503/16) (LA LEY 120893/2017), interpreta los artículos 12.3 (LA LEY 17703/2009) y 13.1 de la Directiva 2009/103/CE (LA LEY 17703/2009), relativa al seguro de la responsabilidad civil que resulta de la circulación de vehículos automóviles.

Antecedentes

La cuestión prejudicial tuvo como origen la reclamación interpuesta por un ciudadano portugués para cobrar la indemnización a cargo del seguro de responsabilidad civil por los daños sufridos en un accidente de circulación.

 En abril de 2009, el afectado y su mujer se encontraban en una finca de su propiedad. En uno de los patios de esa finca había aparcados dos automóviles: uno perteneciente al marido afectado y otro a su esposa. Sobre las seis de la tarde, éste y su esposa se dieron cuenta de que al volante del vehículo del primero había un hombre, al que no conocían, que había encendido el motor. Tras subirse al otro vehículo para perseguirlo, el vehículo sustraído (propiedad del afectado) se detuvo en una intersección. El afectado salió del vehículo de su esposa para dirigirse hacia el suyo. El conductor del vehículo sustraído dio marcha atrás y chocó con el lado derecho del vehículo de la esposa y con el reclamante, tirándolo al suelo. Avanzó y volvió a retroceder rápida y repentinamente, derribándolo y pasándole por encima, con el resultado de que éste fue arrastrado por su propio vehículo. El reclamante sufrió diversas fracturas y traumatismos como consecuencia directa del relatado accidente. Recibió atención médica hasta febrero de 2011, estuvo 654 días de baja laboral y sufre numerosas secuelas.

 Cuando se produjo el mencionado accidente, la responsabilidad civil por los daños causados a terceros por el vehículo del interesado estaba asegurada por una compañía de seguros de la que el reclamante era tomador y conductor habitual. El interesado ejercitó ante el Tribunal de Comarca de Santarém (Tribunal de Primera Instancia de Santarém, Portugal) una acción declarativa contra CA Seguros al objeto de que se condenase a ésta a abonarle 210 641 euros, en concepto de los daños patrimoniales y no patrimoniales sufridos, más los correspondientes intereses legales. El Tribunal Judicial da Comarca desestimó por infundada la pretensión, en particular porque, con arreglo a la legislación portuguesa, el propietario del vehículo está excluido del conjunto de posibles beneficiarios del seguro suscrito. El afectado recurrió entonces ante el Tribunal da Relação de Évora.

 Petición de cuestión prejudicial

El Tribunal da Relação de Évora (Audiencia de Évora, Portugal) pide al Tribunal de Justicia que interprete las Directivas relativas al seguro de la responsabilidad civil que resulta de la circulación de vehículos automóviles, dado que alberga dudas sobre la compatibilidad de la legislación portuguesa con el Derecho de la Unión. Pregunta si las mencionadas Directivas deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional como la portuguesa, que excluye de la cobertura y, por tanto, de la indemnización por el seguro obligatorio de la responsabilidad civil resultante de la circulación de vehículos automóviles los daños corporales y materiales sufridos por un peatón víctima de un accidente de circulación exclusivamente por ser dicho peatón el tomador del seguro y el propietario del vehículo que causó tales daños.

La condición de peatón del reclamante en el accidente obliga al seguro

El Tribunal de Justicia destaca, para empezar, que el objetivo del Derecho de la Unión en este ámbito consiste en garantizar que el seguro obligatorio de la responsabilidad civil resultante de la circulación de vehículos automóviles permita a todos los ocupantes víctimas de un accidente causado por un vehículo obtener una indemnización de los daños que hayan sufrido.

 

Añade que la evolución de la normativa de la Unión en materia de seguro obligatorio pone de manifiesto que ese objetivo de protección de las víctimas de accidentes causados por vehículos ha sido constantemente perseguido y reforzado por el legislador de la Unión. En especial, pone de relieve que en 2005 se amplió la cobertura del seguro a los daños corporales y materiales sufridos por peatones, ciclistas y otros usuarios no motorizados de las vías públicas. Por consiguiente, al tener el reclamante la condición de peatón en el accidente, el Derecho de la Unión obliga a que el seguro obligatorio de su vehículo cubra los daños corporales y materiales que sufrió como consecuencia del accidente, por los que un peatón tiene derecho a percibir una indemnización de conformidad con lo dispuesto en el Derecho civil nacional.

No puede excluirse al reclamante del concepto «tercero víctima»

En lo que respecta, más concretamente, a la condición simultánea de víctima de un accidente de circulación, de tomador del seguro y de propietario del vehículo involucrado en el accidente, el Tribunal de Justicia ya declaró que el mencionado objetivo de protección de las víctimas exige que la situación jurídica de la persona que estuviera asegurada para conducir el vehículo, pero viajara en él como ocupante en el momento de producirse el accidente, sea asimilada a la de cualquier otro ocupante del vehículo que sea víctima del accidente y que, consecuentemente, el hecho de que una persona esté asegurada para conducir el vehículo que haya causado el accidente no permite excluirla del concepto de «tercero víctima», en el sentido del Derecho de la Unión. Por analogía, debe considerarse que el hecho de que un peatón atropellado en un accidente de circulación sea el tomador del seguro y el propietario del vehículo que causó ese accidente no permite excluir a tal persona del concepto de «tercero víctima». En efecto, la circunstancia de que el propietario del vehículo accidentado y tomador del seguro no se encontrara dentro de dicho vehículo en el momento del accidente y de que fuera atropellado por éste como peatón no puede justificar un trato diferente, a la vista del citado objetivo de protección.

 

Obligación de cobertura

En segundo lugar, en lo que respecta a los derechos reconocidos a los terceros víctimas, el Tribunal de Justicia recuerda que la obligación de cobertura por el seguro de responsabilidad civil de los daños causados a los terceros por la circulación de vehículos automóviles es distinta del alcance de la indemnización de estos daños en virtud de la responsabilidad civil del asegurado. En efecto, mientras que la primera está garantizada y definida por la normativa de la Unión, la segunda se rige, fundamentalmente, por el Derecho nacional. Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha precisado que los Estados miembros deben ejercer sus competencias en este ámbito respetando el Derecho de la Unión y que las disposiciones nacionales que regulan la indemnización de los siniestros que resulten de la circulación de los vehículos automóviles no pueden privar al Derecho de la Unión de su efecto útil.

La sentencia destaca que el Derecho de la Unión se opone a una normativa nacional que permite denegar o limitar de manera desproporcionada el derecho del ocupante a ser indemnizado por el seguro obligatorio de responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos automóviles, por el mero hecho de haber contribuido a la realización del daño. Lo mismo puede decirse de una normativa nacional como la portuguesa, que permite que se deniegue a un peatón el derecho a ser indemnizado por el seguro obligatorio de la responsabilidad civil resultante de la circulación de vehículos automóviles exclusivamente por tener dicho peatón la condición de tomador del seguro y propietario del vehículo que le causó daños corporales y materiales.

El Tribunal de Justicia concluye que la legislación portuguesa vulnera la garantía, establecida por el Derecho de la Unión, de que la responsabilidad civil que resulta de la circulación de vehículos automóviles, que ha de determinarse con arreglo al Derecho nacional aplicable, debe estar cubierta por un seguro conforme con las Directivas.

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CÓMO DEBE REACCIONAR UN DESPACHO ANTE UNA SITUACIÓN DE CRISIS

 

 

Saber qué se puede comunicar, cómo hacerlo y con quién contar en una situación de crisis es clave para que un despacho de abogados pueda disminuir el impacto reputacional de un problema, ya sea interno o de uno de sus clientes.

 

Un ciberataque con robo de información confidencial, un problema fiscal o un escándalo provocado por uno de los clientes son situaciones que, en ocasiones, deben afrontar los despachos de abogados. A pesar de que son hechos puntuales, una mala gestión del problema pueda provocar tal daño reputacional que ponga en peligro incluso la continuidad del bufete.

Saber qué comunicar, cómo hacerlo y con quién contar para ello es clave para explicar el problema ante la opinión pública y los propios clientes. Por este motivo, la Escuela de Periodismo y Comunicación de Unidad Editorial, en colaboración con Expansión-Jurídico y el patrocinio de la Mutualidad de la Abogacía, ha lanzado el seminario Gestión de la comunicación de crisis en los despachos de abogados, que se enmarca dentro del ciclo Claves de comunicación para despachos de abogados".

Los seminarios están articulados en tres jornadas cada uno, en los que de forma práctica se dará respuesta a éstas y otras preguntas, analizando casos reales y de la mano de periodistas y profesionales de los medios de comunicación especializados en el ámbito de la información jurídica. (Expansión-Jurídico)

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COMUNIDADES DE PROPIETARIOS Y PISOS TURÍSTICOS, UN MATRIMONIO MAL AVENIDO

 

 

¿Es legal que mi vecino haya alquilado su piso para uso turístico? ¿Puede hacer algo mi comunidad al respecto? Esta pregunta se la hacen muchos propietarios de viviendas, sobre todo del centro de la ciudad, que ven como, llegado el verano, aparecen de repente caras nuevas en el edificio. Ruidos, fiestas nocturnas, molestias para el resto de propietarios que soportan los inconvenientes de este tipo de alquileres, cada vez más comunes.

Algunas Comunidades Autónomas, como Madrid, han anunciado modificaciones en su Decreto que regula las viviendas urbanísticas, de 2014. En este caso concreto, se prevé la posibilidad de que las comunidades de propietarios puedan prohibir en sus estatutos las viviendas de uso turístico.

Pero, ¿De qué herramientas disponen las comunidades de propietarios para regular o impedir esta actividad?. Los tribunales han dictado sentencias, en favor y en contra, dependiendo de las circunstancias. Es posible que la Junta de Propietarios establezca una prohibición de dicha posibilidad, que la autorice, o bien que no se diga nada al respecto.

Los procedimientos utilizados por las Comunidades de propietarios han sido por lo general, la acción de cesación de actividades molestas o de actividades prohibidas en los Estatutos. El artículo 7.2 de la vigente Ley de Propiedad Horizontal señala expresamente que "Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas".

La acción prevista para la actividad prohibida o molesta es la llamada acción de cesación, estando legitimado el presidente de la comunidad, previa autorización de la Junta debidamente convocada, a interponer demanda a tal efecto, a través de juicio ordinario. Con la demanda se presentará requerimiento fehaciente al infractor y certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, pudiendo el juez acordar cautelarmente la cesación inmediata de la actividad prohibida, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. Podrá adoptar asimismo cuantas medidas cautelares fueran precisas para asegurar la efectividad de la orden de cesación. Eso sí, la demanda habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local.

Sigue señalando la ley que si la sentencia es estimatoria, también procede la indemnización de daños y perjuicios y privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad. Si el infractor no fuese el propietario, la sentencia podrá declarar extinguidos definitivamente todos sus derechos relativos a la vivienda o local, así como su inmediato lanzamiento.

Cuando la actividad se ha iniciado antes de que se prohíba en los Estatutos

Una sentencia dictada el pasado 19 de mayo de 2016 por la Sala de lo Civil del TSJ de Cataluña, entendió que era la lícita la actividad de uso de vivienda con fines turísticos y rechazó la demanda de cesación interpuesta por la Comunidad. Considera que la actividad per se y en abstracto no supone un daño o peligro para el edificio en la medida en que el uso intensivo de los elementos comunitarios por el trasiego de los ocupantes, no es exclusivo de este tipo de actividad, sino de otras como despachos profesionales o locales abiertos al público, puede ser compensado mediante la activación del mecanismo de establecer un incremento de la participación en los gastos comunes que corresponde a un elemento privativo concreto en el caso de uso o disfrute especialmente intensivo de elementos o servicios comunes.

Casos en que la acción de cesación ha prosperado

En distinto sentido falló la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 9 de octubre de 2015, donde prospera la acción de cesación de actividad de hospedaje. La resolución judicial realiza aquí un repaso a la normativa y doctrina jurisprudencial aplicable, que exige como requisitos de la acción ejercitada, que se dé la actividad con cierta continuidad o permanencia, que sea molesta para las personas que habiten en el inmueble y que dicha molestia sea notoria y ostensible. En este caso, constaban acreditadas las molestias e incomodidades que la pensión regentada por la demandada producía a los demás moradores del inmueble, tras las obras ejecutadas en ella, siendo contraria tanto a la ley como a los estatutos, al establecerse en ellos la prohibición de realizar en cada uno de los pisos o elementos privativos a excepción de los locales, actividad alguna que venga relacionada con, entre otras, la pensión o cualquier otro que se relacione con negocio económico de pernocta para terceros a título gratuito o remunerado. Se declaró la obligación de la propietaria de cesar en la actividad molesta en las condiciones en que se venía desarrollando, al no constar asentimiento de la comunidad de propietarios demandada, que interpuso la demanda cuando tomó conciencia de la problemática.

Por su parte, una sentencia del Juzgado de Primera Instancia 1 de Valencia de 6 de noviembre de 2014, declaró molestas y contrarias a los estatutos las actividades de arrendamiento como apartamentos turísticos de varias viviendas del edificio destinado a uso residencial privado. La sentencia señaló la ilegalidad de la actividad por ser contraria al título constitutivo, al suponer un cambio sustancial de destino y ocasionar molestias y trastornos para los restantes vecinos, que no tienen obligación de soportar por relaciones de vecindad. Legitimación pasiva de la propietaria de las viviendas por estar obligada al adecuado uso de las mismas y de las instalaciones. Es de destacar que se condenó a la indemnización de daños morales de 5.000 euros por cada demandante, teniendo en cuenta que la situación se prolongó durante más de un año y que las demandadas habían hecho caso omiso a los requerimientos efectuados en Junta de Propietarios.

El Tribunal Supremo también ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el asunto; así en una dictada el 27 de noviembre de 2008, estimó también la acción de cesación, que, en atención a la descripción que se hacía del inmueble en el título constitutivo, debía considerarse prohibida. Se trataba de la explotación de 18 viviendas para actividad hotelera en un edificio destinado mayoritariamente a uso residencial privado. La sentencia señala que aunque la jurisprudencia ha admitido que puede conjugarse el uso que resulta de la propia configuración de la vivienda «sin alterar su sustancia, con otras actividades accesorias», lo ocurrido en el caso es un cambio sustancial y prohibido en sí mismo del destino de las viviendas, que comporta un uso excesivo de las instalaciones comunes para el que no está preparado la finca.

La AP de Valencia, el 20 de noviembre de 2013, dictó sentencia en la que declaró que se estaban realizando en el edificio actividades de alquiler de apartamentos por días con fines turísticos, que vulneraba lo dispuesto en el art. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal por tratarse de una actividad prohibida por los Estatutos del inmueble. En esta resolución la Sala declara que si bien los derechos de disfrute tienden a atribuir al titular las máximas posibilidades de utilización sobre su inmueble y las restricciones a las facultades dominicales han de interpretarse limitadamente, debía considerarse que desde un primer momento la regulación estatutaria del edificio resultaba suficientemente explícita respecto del destino de los departamentos: vivienda o despachos profesionales, pero no que las viviendas se utilizaran para la explotación como apartamentos turísticos alquilados por días. Y cuando resulta lógico, por los consustanciales inconvenientes que puede suponer para el normal desarrollo de la vida comunitaria el continuo trasiego de personas con empleo de elementos comunes, como son ascensores, piscina, entrega de llaves de las casas y mandos de garaje, etc..., con el arriendo turístico por días, concebido para sus moradores permanentes y no para los ocasionales.

Impugnación de las normas comunitarias o de los acuerdos de la Junta de propietarios

La Audiencia Provincial de Alicante, en sentencia de 24 de octubre de 2008 , desestimó la pretensión de varios vecinos dirigida contra la comunidad para anular la norma comunitaria contenida en las escrituras de declaración de obra nueva de los edificios implicados, que autorizaban la explotación de determinadas viviendas de la comunidad como apartamentos turísticos, con el consiguiente uso de las zonas comunes para tales fines. La Sala consideró que la explotación como apartamentos turísticos de varios pisos de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, cuyos restantes departamentos son destinados a la estricta función de vivienda, no es por sí misma una actividad molesta ni contraria a derecho. La cláusula discutida podía incardinarse dentro de las facultades del promotor el otorgamiento de título constitutivo de las comunidades, por haber sido autorizado de forma expresa por los compradores de las viviendas en los contratos de compraventa, y no tener carácter abusivo si se tiene en cuenta que éstos tenían conocimiento de la actividad mercantil de las sociedades demandadas.

En cuanto al acuerdo en junta de prohibir esta actividad en las viviendas toda actividad de uso residencial turístico, mencionamos la AP Barcelona que en sentencia de 1 de marzo de 2010 , consideró que no era admisible que una entidad o departamento de un edificio dividido en propiedad horizontal destinado en el título constitutivo a vivienda pueda destinarse a apartamento turístico o explotación hotelera sin la aprobación de la comunidad. Se hace mención a las molestias e incomodidades a los vecinos causadas por la explotación hotelera del apartamento de los actores. (Noticias Jurídicas)

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¿PUEDO DESAHUCIAR A LA PAREJA QUE CONVIVE CON MI EX CÓNYUGE EN LA VIVIENDA CUYO USO LE FUE ADJUDICADO EN EL DIVORCIO?

    En esta sentencia se analiza la demanda de desahucio por precario y reclamación por enriquecimiento injusto que el ex cónyuge interpuso contra la pareja sentimental de su ex mujer. Y es que la vivienda, cuyo uso y disfrute fue adjudicado judicialmente a la esposa, era de titularidad exclusiva del marido. La pareja sentimental de su ex se instaló en dicha vivienda y no abonaba renta alguna. La Audiencia analiza diversa jurisprudencia al respecto.

No es el primer caso ni el último en el que uno de los ex cónyuges inicia su convivencia con su nueva pareja. Evidentemente, tras el divorcio lo lógico es que ambos cónyuges rehagan su vida en todos los sentidos, aunque pueden darse determinados conflictos con el que se analiza en este caso. En esta sentencia, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de julio de 2017, Rec. 184/2017 (LA LEY 112942/2017) se examina la pretensión del ex marido de desahuciar por precario a la pareja de su ex mujer. La vivienda donde conviven era de su exclusiva titularidad y fue adjudicada judicialmente a la esposa. El ex marido pretendía también que se le indemnizara como consecuencia del enriquecimiento injusto de la actual pareja de su ex mujer, y es que vivía "de gorra".

Antecedentes

El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda interpuesta por el ex marido. En ella se ejercitó la acción de desahucio por precario y reclamación de cantidad por enriquecimiento injusto contra el ocupante de la vivienda (propiedad exclusiva del ex marido) donde residía contra su voluntad pero con el consentimiento y autorización de su ex mujer, a la que se le había atribuido el uso y disfrute judicialmente.

En el proceso de divorcio se dictó sentencia, estableciéndose entre otras, la medida de atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de la madre y los hijos del matrimonio, de titularidad exclusiva del demandante.

El ex esposo consideraba que no existía ningún derecho que pudiera amparar el uso del que venía realizando el demandado, instándolo abandonar la vivienda, además de reclamarle la cantidad de 11.250 euros, calculada a razón de 640 euros mensuales, que sería el importe de un alquiler de similares características. Se daba la circunstancia de que el hijo del demandado convivía también junto con los hijos comunes de ambos cónyuges.

La sentencia rechazó la demanda al entender que el derecho del demandado, actual pareja de su ex, provenía del consentimiento por convivencia, derivado de su relación de afectividad con la persona que tenía el uso del inmueble; y tampoco cabía hablar de enriquecimiento injusto indemnizable al no darse los requisitos para ello.

Condición o no de precarista del conviviente

En cuanto al contenido del derecho de uso sobre la vivienda familiar atribuida al progenitor custodio, la sentencia hace mención de varias sentencias de las Audiencias Provinciales, que han venido a resolver el asunto de distinta manera.

 

    • Así, la sentencia de la AP de Madrid de 5 de mayo de 2011, siguiendo a otra de la AP de Pamplona de 4 de abril de 2007 (rec. 113/2006) (LA LEY 128991/2007), entiende que existe legitimidad en la ocupación del inmueble por el tercero aunque no exista consentimiento del propietario, dada la atribución judicial del derecho al uso de la vivienda; no es posible según dichas resoluciones, que se utilice la vía del artículo 250.1 (LA LEY 58/2000) 2º LEC (vía del juicio verbal para la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca), ni tampoco cabe apreciar en este caso un abuso de derecho. Ni siquiera se concurre a su juicio, el requisito del daño. Aunque la queja seda humanamente comprensible, es jurídicamente inatendible. Se trata de un sentimiento de injusticia por la utilización de la vivienda por una tercera persona que no paga nada por ello.

 

    • Frente a este criterio, otras sentencias, como la dictada por la AP Almería de 19 de marzo de 2007 (LA LEY 20829/2007), entienden que se ha producido una modificación esencial de las circunstancias que en su momento se tuvieron en cuenta para establecer la medida de la atribución del uso y disfrute. Considera que si el cónyuge al que se le atribuye el uso del inmueble quiere fundar una familia con una tercera persona, lo oportuno sería liquidar la sociedad de gananciales, formando un nuevo hogar y renunciar al privilegio del que venía disfrutando dada su anterior situación.

 

    • Por su parte, la AP Madrid de 5 de mayo de 2000 (rec. 721/1999) declaró la procedencia de la indemnización de los perjuicios ocasionados al cónyuge propietario de la vivienda por la ocupación por el segundo marido de su ex cónyuge.

Analiza también la sentencia a este respecto, de los derechos constitucionales a la dignidad personal, libre desarrollo de la personalidad, intimidad personal e inviolabilidad del domicilio del progenitor custodio. Así, señala que el derecho al uso y disfrute de la vivienda atribuido al progenitor custodio a favor y en interés de los menores, no solamente es para el cuidado o guarda de los mismos, sino también para que establezcan en él so domicilio familiar; se trata de un reducto de intimidad, donde el progenitor al que se le atribuye el uso, pueda establecer relaciones estables de pareja con quien estime conveniente o relaciones familiares con otros miembros de su familia.

En definitiva, la facultad del titular del derecho a usar la vivienda ampara no solo el impedir la entrada o permanencia a quien estime conveniente, sino también permitir la entrada y permanencia en su domicilio a cualquier persona siempre que no perjudique los derechos e intereses de los hijos (lo que sería objeto de revisión vía modificación de medidas).

Además el Código Civil no contempla la convivencia marital como causa de extinción del derecho de uso sobre la vivienda, incluso cuando no haya hijos comunes. La convivencia marital solo está prevista como causa de extinción de la pensión compensatoria.

Por tanto, la Audiencia desestima el recurso del ex marido en este punto.

Indemnización de daños y perjuicios por abuso de derecho y enriquecimiento injusto

Tampoco prospera el recurso en este punto, al considerar la Sala que no se ha justificado la concurrencia de los requisitos exigidos para que prospere la acción.

Los requisitos que jurisprudencialmente se requieren son: a) Un aumento en el patrimonio o una disminución del mismo con relación al demandado; b) Un empobrecimiento del actor representado por un daño positivo o por un lucro frustrado; y c) Inexistencia de una causa justa (situación jurídica que autorice al beneficiario de un bien a recibirle, sea porque existe una expresa disposición legal en este sentido, o sea porque se ha dado un negocio jurídico válido y eficaz).

Y efectivamente considera que no se han dado los requisitos para la existencia de un enriquecimiento injusto porque no se ha acreditado que la ex mujer pueda haber reducido sus gastos ordinarios como agua, luz, gas, etc, al compartirlos con otra persona; el hecho de que la pareja conviva sin pagar alquiler no supone un empobrecimiento para el ex marido, pues no ha visto empeorar sus expectativas con esta nueva situación. Sigue sin poder utilizar la casa para sí o arrendarla a un tercero, porque el uso está atribuido a la ex esposa con los hijos durante su minoría de edad.

En cuanto al abuso de derecho tampoco se aprecia. Solo concurre cuando lo que se hace es con la intención de dañar o utilizar el derecho de un modo anormal o contrario a la convivencia. Por su parte, el importe que reclama (alquiler de una vivienda de similares características) no puede obtenerse a través de esta vía.

Es interesante que la propia sentencia indica expresamente en este punto existe una laguna legal en el derecho común, a diferencia del derecho autonómico, a los fines de evitar situaciones ajenas a la equidad y justicia. (artículo 6.1 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril (LA LEY 6539/2011) de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, o artículo 12.7 de la Ley 7/2015 del País Vasco, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores ).

A estos efectos, señala como interesante la sentencia de la AP de Madrid de 23 de octubre de 2014 (LA LEY 168998/2014), que considera como hecho nuevo y esencial para disminuir la cuantía de la pensión alimenticia el hecho de que la beneficiaria del uso de la vivienda la comparta con su nueva pareja o familia, porque se genera un ahorro y un beneficio a favor de un tercero.

 

El resarcimiento económico que se reclama en este caso debe reconducirse al proceso matrimonial -modificación de medidas- ante la circunstancia sobrevenida, teniendo en cuenta el criterio del Tribunal Supremo, que en reciente sentencia de 19 de enero de 2017 (Rec. 212/2015) (LA LEY 598/2017), estimó procedente la reducción de la pensión de alimentos por considerar que el progenitor custodio y el tercero con el que convive, entendidos como nueva familia, se benefician del uso de la vivienda familiar adjudicada a los niños, y por lo tanto, la contribución del padre debe ser menor.

Costas

Este es el único punto en que el recurso del ex marido es estimado. La Sala considera que el caso es jurídicamente dudoso, y ante las dudas de derecho existentes, se aparta del principio del vencimiento objetivo, por lo que no se hace expresa condena en costas de primera instancia; y dada la estimación parcial del recurso (en el tema de las costas), tampoco se hace imposición expresa de condena en costas en apelación.

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EL SUPREMO RATIFICA EN UN NUEVO FALLO LA RETROACTIVIDAD DE LAS CLÁUSULAS SUELO

 

 

El TS no revisará las sentencias de cláusulas suelo previas al reconocimiento de la retroactividad

El fallo de la sala de lo civil del TS señala que, a pesar del reconocimiento expreso de la entidad financiera, no implica un reconocimiento de la nulidad del resto de las cláusulas suelo.

Desde que el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea confirmara la retroactividad en las cláusulas suelo en una sentencia de diciembre de 2016, el Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de pronunciarse en media docena de casos desde que en febrero de 2017 se manifestara por primera vez tras el fallo europeo.

La última de ellas no sólo consolida la doctrina del efecto retroactivo, sino que también destaca por el allanamiento de Caja España, la entidad demandada, en el recurso de casación reconociendo el efecto retroactivo marcado por el alto tribunal, como explica Ignacio Ferrer-Bonsoms, socio de Ferrer-Bonsoms Abogados.

No obstante, el propio fallo de la sala de lo civil del Supremo, que estima así el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de León, señala que, a pesar del reconocimiento expreso de la entidad financiera, no implica un reconocimiento de la nulidad del resto de las cláusulas suelo comercializadas por el banco.

"La decisión de la sentencia recurrida que limitó los efectos de la nulidad de la cláusula suelo a la fecha de la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, no es correcta", señala el fallo.

 

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CONFLICTIVIDAD ENTRE LOS PADRES. ¿UN OBSTÁCULO PARA LA CUSTODIA COMPARTIDA?

 

La autora analiza en este artículo las situaciones de crisis matrimonial que pueden condicionar enormemente la aplicación del régimen de guarda y custodia compartida, citando algunas de las resoluciones judiciales más relevantes en este sentido.

Con mucha frecuencia nos encontramos con situaciones de crisis matrimonial que presentan episodios de conflictividad, enfrentamiento o graves desavenencias entre los padres. En estos supuestos, las difíciles relaciones entre padre y madre, e incluso la inexistencia de contacto o comunicación entre ambos influye en gran medida en las relaciones con los hijos comunes y condiciona enormemente la aplicación práctica del régimen de guarda y custodia fijado.

Escenarios tan cotidianos como los propios de reuniones escolares o tutorías, celebraciones familiares, festivales de fin de curso o las simples entregas y recogidas de los menores en los que los dos padres coinciden resultan, en ocasiones, altamente problemáticos.

Debemos analizar, en consecuencia, con detenimiento, si este tipo de relaciones tan conflictivas entre los progenitores, excluye la opción de la custodia compartida, en definitiva si debe ser especialmente tenido en cuenta a la hora de establecer judicialmente un sistema u otro de guarda y custodia de los menores, es decir, un régimen de monoparentalidad o uno de guarda y custodia compartida.

Es reiterada la jurisprudencia del TS que ha declarado que las malas relaciones entre los cónyuges, por sí solas, no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida

 

En este sentido, es reiterada la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que ha venido declarando que las malas relaciones entre los cónyuges, por sí solas, no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida y solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. Este planteamiento fue incorporado por la Sentencia de 22 de julio de 2011 (LA LEY 119736/2011), habiéndose reproducido, posteriormente, en numerosas resoluciones. Muchas de éstas hacen referencia a unos límites razonables en el grado de conflictividad porque, no olvidemos, que por lo general la crisis convivencial viene acompañada de un enfrentamiento entre los padres que puede ser de muy distinta intensidad.

 

En esta línea, destacamos la muy reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1.ª, de 12 de mayo de 2017 (LA LEY 40710/2017) que, de nuevo, declara que «la tensa relación entre los progenitores no desaconseja en sí mismo el régimen de guarda y custodia compartida si el nivel de controversia no excede del que es propio en situaciones de crisis matrimonial».

 

No obstante, la realidad es que cada supuesto entraña una serie de particularidades que debe ser tenidas en cuenta, de forma que resulta extremadamente complejo fijar una suerte de baremo o de nivel de conflictividad que haga al Juzgador decantarse por un modelo de custodia u otro. La valoración detallada de las circunstancias será lo que arroje luz sobre una cuestión en la que, careciendo de parámetros objetivos, puede ocurrir que supuestos idénticos se resuelvan de forma contradictoria.

 

Nos ayuda a la hora de valorar los criterios que deben observarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 (LA LEY 37196/2013) en cuanto que proclama: «Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad».

 

A la vista de ello, el propio Tribunal Supremo en Sentencias más recientes ha considerado que en determinados casos la situación de enfrentamiento y conflictividad entre los padres desaconseja el establecimiento de una guarda y custodia compartida. Un régimen que por su propia naturaleza requiere un mayor contacto, compromiso, respeto y colaboración entre los progenitores.

 

En definitiva, el Alto Tribunal opta por la guarda y custodia compartida como régimen normal y deseable, debiendo atender a la relación entre los progenitores entendida como condicionante de este tipo de convivencia, únicamente cuando perjudique al interés del menor. Esto es, no cualquier enfrentamiento habilitaría para prescindir de este régimen.

 

En ocasiones, se genera la mala relación a los solos efectos de dejar huella procesal de ella, y evitar por esta vía de excepción excluir la coparentalidad, volviendo a la normalidad de las relaciones cuando se consigue judicialmente la monocustodia.

Muestra de esta casuística la ofrecen las Sentencias de nuestras Audiencias Provinciales, entre ellas destaco la Sentencia de 18 de noviembre de 2015 (LA LEY 238661/2015) , de la Audiencia Provincial de Valencia en cuanto concluye, que la conflictividad entre los padres no es un obstáculo para la coparentalidad: «El hecho de que las partes tengan una mala relación y comunicación, lo que ya se advirtió en el anterior procedimiento, debe matizarse. Afortunadamente, pese a la conflictividad adulta, tienen la suficiente responsabilidad para poner por encima de sus diferencias el bienestar de sus hijos, según aseveró la perito, y se infiere de los mensajes aportados en autos. Más parece que las malas relaciones se han exacerbado, a propósito o no, con ocasión del presente procedimiento que ha propiciado que algún desencuentro haya pasado a mayores. (…) Solo serán relevantes, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012 cuando la conflictividad impida la comunicación y que exista un cauce normalizado que permita el ejercicio de la custodia compartida».

 No obstante, en una más reciente Sentencia de esta misma Sala, concretamente de 6 de junio de 2017, desaconseja la guarda y custodia compartida como consecuencia de la extraordinaria conflictividad entre los cónyuges, entendiendo que esta situación dificulta la implantación de este régimen de convivencia.

La piedra angular, y norte de la decisión judicial, deberá ser el superior interés del menor

La piedra angular, a mi juicio, y norte de la decisión judicial, deberá ser el superior interés del menor, que debe salvaguardarse en cualquier circunstancia. Ello implica una especial atención a la influencia que pueda tener la conflictividad entre los padres en el equilibrio psicológico, emocional y afectivo de los hijos de manera que el régimen de convivencia que se elija pueda generar un ambiente propicio para el correcto desarrollo evolutivo de éstos.

Como ya hemos dicho, nos movemos en un marco de absoluta inseguridad ante la ausencia de criterios que den una respuesta certera ante una decisión de gran transcendencia para los padres, silente el legislativo que mantiene su autismo ante la reclamada y necesaria regulación, de la siempre postergada reforma y regulación de la custodia compartida. Diario La Ley, Nº 9035, Sección Tribuna, 6 de Septiembre de 2017, Editorial Wolters Kluwer. Carolina NAVARRO GONZÁLEZ Domingo Monforte Abogados Asociados.

 

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LA MALA PRENSA QUE TIENE ESO DE LA “ZONA DE CONFORT”…

 

 

 

 

 

 

Si tiene la función de dirigir personas o si no entiende por qué todo el mundo habla mal de establecerse y quedarse en eso que llaman la “zona de confort”, siga leyendo. Todo el mundo del coaching, psicólogos, especialistas en dirección, están unánimemente de acuerdo que donde pasan las cosas interesantes de la vida profesional y personal es fuera de eso que llaman “zona de confort”. Yo estoy absolutamente de acuerdo, pero que pasen cosas no quiere decir que esas nuevas experiencias sean lo que persiguen, quieren o les guste a muchas personas. Interesante no es sinónimo de motivador por sí mismo.

Cuando generalizamos de forma drástica, nuestras hipótesis o premisas, no siempre son aplicables a todo tipo de personas o situación.

 

La zona de confort la podríamos definir como aquellos hábitos, tareas, funciones, relaciones, gustos, espacios y entornos que la persona controla, domina y donde se mueve con facilidad por el conocimiento y dominio que posee de ese ámbito. Zona de confort son esos valores, premisas y perspectivas que permiten dar sentido a la interpretación de nuestra realidad. Zona de confort es todo aquello que nos rodea, dominamos, conocemos y que de alguna forma somos capaces de manipular o al menos podemos influir. Por tanto, si tomamos como buena esta descripción de un concepto tan abstracto como la zona de confort, podríamos concluir diciendo que es donde el individuo se siente cómodo, a gusto, pero sobretodo seguro, porque “domina” ese entorno/espacio/escenario.

 

Los que dirigen saben que la mayoría de las personas tenemos miedos o sentimos rechazo a los cambios (esto es muy, muy frecuente en empresas y cualquier organización) y salir de eso que se llama zona de confort, efectivamente supone cambios, incertidumbre, supone no controlar o dejar ese control que se ejerce sobre lo conocido. Este salto que se le pide a colaboradores, no siempre tiene buenos resultados desde el punto de vista de resultados empresariales, personales y/o profesionales. Estas razones pueden provocar el caos en la organización y entre los empleados:

-          Cuando la organización no está preparada para que las personas “salgan” de la zona de confort. No dota de los medios adecuados, de entorno psicológico adecuado, del mentor adecuado, de la dirección oportuna etc… Tendrá un coste organizacional en sus resultados

 

-          Cuando la persona no acepta el cambio por muy diversas razones y esto le bloquea, estresa o simplemente le hace menos eficiente o incapaz de aportar un buen rendimiento. Tendrá un coste profesional y personal.

-          Cuando se pretenden ocupar nuevos espacios, responsabilidades, entornos en los que la persona no es capaz de aportar y esa frustración inválida el intento. Tendrá un coste de identidad organizativa

 

no me deben convencer de que las potencialidades profesionales y personales de alguien en relación a su desempeño, esta sin duda en esa salida a nuevos espacios, estoy convencido y mi experiencia así me lo indica, pero esa misma, también me ha mostrado que se consiguen magníficos resultados con personas en las que por diversas razones, no aspiran a más, esas en las que el confort y la seguridad es lo principal en su vida para su rendimiento o simplemente aquellas personas que dentro de su zona de confort, son capaces de cada vez de aportar más y mejor y que cualquier atisbo de llevarlos a zonas desconocidas, le provocan problemas serios de no adaptación, inquietud, inestabilidad, que no provocaran más que la incapacitación y malos resultados.

 

ada persona somos un mundo y por supuesto el directivo, el líder, el responsable del equipo tiene que conocer la idiosincrasia de cada uno de los componentes de su equipo. Con este diagnóstico será adecuado actuar según el perfil que presente cada integrante y tener muy presente para que necesitamos esa persona en la función global del equipo. Esto nos indicará que habrá personas que, para obtener el máximo rendimiento de su talento, habrá que provocarlo y sacarlo cada cierto tiempo de su zona de confort, pero igualmente observaremos como a otros perfiles, a otras personas, es recomendable hacerles mucho más interesante su zona de confort, para así obtener los mejores resultados, pues salir de ahí implicaría más problemas que soluciones. Y ojo, se puede mejorar, crecer y potenciar profesionalmente y personalmente desde fuera de la zona de confort, pero también desde dentro, es cuestión de “enriquecer” esa zona y plantearle retos dentro de esa misma zona al colaborador.

 

No todos/as estamos capacitados, queremos o simplemente nos apetece salir de nuestras zonas de confort. Es cierto que lo interesante pasa fuera de esta para muchos/as, para otros, no. Por lo tanto, no debemos denostar con tanta facilidad eso que llamamos zona de confort, como algo necesariamente malo o empobrecedor para cualquier persona, no podemos generalizar en este sentido, al menos no con muchas personas, por lo que, si queremos optimizar su rendimiento y talento, habremos de respetar esa zona y sus límites o fronteras, que para muchos/as es innegociable para sus salud laboral, psicológica y personal, para optimizar su rendimiento. El buen dirigente sabe esto y trabaja sin estandarizaciones. No hay anda peor que llevar a alguien a donde no quiere ir o no invitarle a ir, donde se encontrará mejor. Rafael Cera.

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