Disposición
para sí de 137.800 euros mediante sucesivos reintegros, en perjuicio de la
heredera y aprovechándose de una autorización cancelada con el fallecimiento.
Idoneidad del engaño. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo
falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes
que estaba obligado a comunicar.
El
factum de la resolución relata que la acusada mantuvo una relación de pareja de
hecho durante más de veinte años con su compañero. El día posterior al
fallecimiento de éste la acusada procedió a cancelar una imposición a plazo
fijo que aquél había concertado como único titular por importe de 150.000
euros, ingresándola seguidamente en una cuenta corriente a la vista
aprovechándose de su condición de autorizada, y todo ello a sabiendas de que su
poder de disposición sobre las cuentas se había extinguido por el hecho del
fallecimiento. A continuación, y con ánimo de obtener un ilícito beneficio,
realizó sucesivos reintegros disponiendo para sí y en su propio beneficio de
137.800 euros. Se da la circunstancia de que el fallecido era soltero sin
descendencia y sin testamento, siendo declarada heredera, conforme Acta de
Notoriedad de declaración de Herederos Ab intestato su madre.
En la instancia la AP Asturias calificó los hechos como delito continuado de estafa agravada condenando a
la acusada a la pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión y multa de 10 meses
a razón de 20 euros día, y a indemnizar a la perjudicada en la suma de
138.507,41 euros.
Disconforme con el fallo, recurre en casación alegando en su
defensa la aplicación indebida de los art. 248.1 (LA LEY 3996/1995), 249 , 250.1.6 (LA LEY 3996/1995) y 74 CP. Entiende que
no concurre el ánimo de lucro ilícito ni el dolo defraudatorio; que no empleó
engaño o artificio frente a los perjudicados -la herencia yacente o los
herederos del fallecido- y que, o bien el director de la sucursal bancaria
sabía que el dinero era de ambos o incurrió en negligencia al no tomar medidas
para evitar que el dinero saliera de la entidad. En cuanto al ánimo de lucro,
la acusada aduce haber actuado en la creencia de que el dinero era suyo.
Pues
bien, respecto a la propiedad del dinero, la Sala da por acreditado que la
recurrente sabía que ese dinero era de la propiedad exclusiva del fallecido,
dado que ella tenía su propio patrimonio, separado del de aquel.
En cuanto al engaño típico de la estafa,
generador del error que da lugar al acto de disposición, explica el TS que
aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de
datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que
confunde a la víctima, es posible también que consista en laocultación de datos que deberían haberse comunicado para
un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo. No
solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera
auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a
comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder
provoca un error de evaluación de la situación que le
induce a realizar un acto de disposición que en una valoración
correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado.
Es
cierto –prosigue la Sala en su argumentación- que no coinciden el sujeto pasivo
del engaño y el perjudicado, pero tal eventualidad está expresamente prevista
en el tipo penal que alude al perjuicio propio o de tercero, en tanto que
describe la conducta típica como la utilización de engaño bastante para
producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en
perjuicio propio o ajeno.
En el caso, de la sentencia impugnada se desprende que la recurrente sabía que no era titular, sino solamente autorizada
en la cuenta sobre la que operó para hacer suyo el dinero
depositado en ella, y también que la autorización lógicamente desaparecía o
dejaba de tener validez desde el momento del fallecimiento del titular. A pesar
de ello,ocultó a los empleados de la entidad bancaria que el titular había
fallecido, dato que, por lo que se acaba de decir, sabía que
revestía especial trascendencia. De esta formaengañó a la entidad bancaria,
en perjuicio de los herederos del fallecido.
Finalmente, en relación a la alegación referida a la falta de
adopción de medidas de autoprotección por parte de la entidad bancaria,
sostiene el Supremo que esa tesis sólo puede tener vigencia en supuestos
excepcionales en los que se aprecie una flagrante negligencia en el modo de
operar. En el caso, ninguna norma legal o consuetudinaria impone a los
empleados de entidades bancarias la verificación de que los
titulares de cuentas corrientes están vivos cuando una persona
autorizada para operar en ellas, pretende disponer del dinero depositado.
Además, tampoco se desprende de la sentencia que existieran razones que les
hicieran sospechar de una actuación torticera por parte de la recurrente que
les hubiera obligado a adoptar alguna clase de precaución o cautela. Por lo
tanto, la Sala no aprecia negligencia alguna que haga desaparecer
la idoneidad del engaño a los efectos del delito de estafa.
La última consideración reseñable es la apreciación, pese a que la
recurrente no planteó la cuestión en la instancia, de la atenuante de parentesco en casación. Aunque no
puedan por regla general formularse ex novo y per saltum alegaciones relativas
a otros asuntos no suscitados con anterioridad, se admiten las infracciones de
preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la
apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin
dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los
requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el
propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se
haya aducido o no por la defensa.
Según
el relato fáctico, el agraviado o perjudicado por el delito es la madre del
fallecido. Por lo tanto, ascendiente del fallecido, conviviente con la acusada
autora de los hechos.
El
motivo se estima, aunque no causará alteración alguna en la pena, que fue
impuesta en el mínimo legalmente procedente.
TS, 2ª,
S 23 Dic. 2015. Rec. 729/2015
Diario La Ley, Nº 8697, Sección La Sentencia del día, 8 de
Febrero de 2016, EditorialLA LEY
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