FLIP-IN

Expresión anglosajona que se corresponde con una estrategia defensiva en el caso de que una empresa sea objeto de una oferta pública de adquisición de acciones (OPA) de tipo hostil.

La estrategia consiste en que con carácter previo a que se presente la OPA, la sociedad afectada ha emitido opciones de compra a favor de los accionistas de la propia empresa, las cuales les permiten adquirir acciones de la misma a mitad del precio del mercado. La condición para que puedan ejercitarse las opciones es que se produzca una actitud hostil por parte de un inversor no deseado. El límite, por ejemplo, se puede poner en un 20%; es decir, que si un inversor llega a adquirir el 20% de los derechos de voto de la empresa, la opción puede ejecutarse, y los accionistas antiguos de la sociedad afectada pueden comprar acciones a la mitad de su valor, lo cual encarecería notablemente el coste de adquisición de la empresa en el caso de que el inversor no deseado pretendiera hacerse con el control de la misma.

Obviamente, para que la estrategia sea eficiente, este derecho ha de ejercitarse antes de que la empresa sea controlada por el oferente. Como dichas opciones no se han otorgado a las acciones adquiridas por el oferente hostil, se desincentiva totalmente el que pueda seguir adquiriendo acciones de la compañía.

En la actualidad se considera a la estrategia "flip-in" como la medida de defensa más eficaz contra una OPA hostil, siendo ampliamente aceptada por los tribunales americanos (que es donde más operaciones de este tipo se dan a nivel mundial) siempre que se demuestre que se realiza en defensa de la empresa. Un ejemplo puede ser el caso de Unocal frente a la Opa hostil de Mesa.

La estrategia "flip-in" puede multiplicar su poder disuasorio combinándola con una estrategia "flip-over".

LA COMUNICACIÓN SE ABRE PASO EN LOS DESPACHOS COMO ELEMENTO DIFERENCIADOR

·         En los últimos años, la comunicación en los despachos ha evolucionado y comienza a verse como una cuestión estratégica de las firmas y como una herramienta para impulsar la reputación de los bufetes.

Hace algo más de una década, hablar de comunicación en los despachos de abogados parecía algo, cuando menos, poco común. La mayor parte de los bufetes, salvo honrosas excepciones, no sólo no contaban con un departamento de comunicación, sino que ni siquiera se lo planteaban, ni percibían la necesidad de cubrir este frente dentro de sus organizaciones. Poco a poco empezaron a hacerlo, pero sin considerarlo un área estratégica para el despacho y, con frecuencia, poniendo al frente de estos departamentos a profesionales ajenos al mundo de la comunicación.

Varios lustros después, parece que la situación ha cambiado notablemente. Aunque la comunicación en el sector legal sigue teniendo menos fuerza que en otras industrias, lo cierto es que la creciente concienciación sobre la necesidad de contar con algún tipo de estrategia en este terreno va en aumento.

El entorno también ha contribuido. En estos últimos años, la aparición de redes sociales, tecnología y campañas de publicidad han provocado cambios estratégicos en un sector en el que hablar de clientes estaba prohibido, mientras que ahora ya es visto como una herramienta clave dentro del material promocional de la firma. No obstante, el mercado jurídico en España es todavía mucho más conservador que en el mundo anglosajón.

LA PERSPECTIVA DE LOS DESPACHOS

¿Cómo es y cómo debería ser esta comunicación?, ¿ha evolucionado realmente?, ¿son innovadores los despachos en este ámbito? Y, en definitiva, ¿creen realmente en la comunicación como una herramienta útil para posicionar su firma y llegar a sus stakeholders? Hay opiniones para todos los gustos, como se pudo comprobar recientemente en una mesa redonda organizada por Esade y la Fundación Wolters Kluwer. El encuentro, que logró congregar a un importante número de profesionales de la comunicación de los despachos, fue inaugurado de la mano de José María de Areilza, profesor ordinario de ESADE Law School (URL) y titular de la Cátedra Jean Monnet-ESADE, y José Mª Michavila, presidente del Consejo Asesor de Wolters Kluwer España. Eugenia Navarro, consultora especializada en marketing jurídico y profesora asociada del Departamento de Derecho en ESADE, se encargó de moderarla.

El primero en tomar la palabra fue Borja Martínez- Echevarría, socio de Pérez+Partners, que trabajó durante años como periodista jurídico. En su exposición, señaló que la evolución de los despachos en materia de comunicación en esta última década no ha sido tan grande y considera que “se ha ido bajando el listón, enfocándose a otras áreas de potenciales clientes”. Respecto a los medios especializados en información jurídica, incidió en que “el papel sigue teniendo importancia”, frente a los contenidos digitales.

No opina lo mismo Dionisio Uría, director de Comunicación y Relaciones Institucionales de Uría Menéndez. A su modo de ver, la comunicación “ha cambiado y mucho” porque ahora se entiende como una “función estratégica”, aunque señala que le gusta más “hablar de relaciones públicas y relaciones con los públicos de interés, que es un concepto mucho más amplio”. “La reputación es el activo más importante de una empresa y no es responsabilidad sólo del CEO y unos pocos, sino de todos aquellos que trabajan para la firma” explicó. En esta línea, recordó la célebre frase del fundador de Amazon, Jeff Bezos: “La reputación es lo que dicen los otros de ti cuando sales de la habitación”. “Es algo ajeno”, dijo, “la crean otros sobre nosotros y es, además, una cuestión emocional”. Y apuntó que se trata de un activo todavía más importante para una empresa de servicios profesionales que depende de la confianza en las personas y su credibilidad.

Uría también hizo hincapié en el hecho de que los servicios profesionales están cada vez más comoditizados, por lo que el valor añadido y la diferenciación se centran muchas veces precisamente en la reputación y la confianza que genera una firma, para lo que también es necesario el binomio de coherencia y consistencia.

Comunicación en el ámbito digital

Fernando Pastor, director de Comunicación y Marketing de Garrigues, se centró más en el ámbito de la comunicación en la esfera digital. “La capacidad de monitorización que te da Twitter sobre lo que la gente dice de ti es enorme, te da una foto mejor de lo que eres”, aseguró.

Eso sí, en este terreno de las redes sociales hizo una advertencia al público presente en la sala, entre el que se encontraban numerosos responsables de comunicación de los despachos: “Las redes sociales no las puede gestionar cualquiera, no lo puedes dejar en manos de terceros, las agencias externas deben limitarse a monitorizar, pero los contenidos deben estar a cargo de los responsables de comunicación”. Respecto a posibles crisis en las redes, reconoció que “en ellas los usuarios pueden tergiversar y hacer comentarios con un impacto brutal, pero precisamente por eso hay que estar”.

Sobre Facebook apuntó que, aunque es más complicado llegar a su público en esa red social, “no hay que olvidar que ahí tenemos a usuarios de 24 a 35 años que serán los futuros directivos”. Más pegas puso con Youtube, al señalar que puede ser peligroso estar ahí porque se puede perder la confianza del cliente: “Muchos despachos no quieren ver a sus abogados hablando en Youtube”. En este sentido, dijo que lo que hay que hacer es “estar, pero con imaginación y no limitándonos a grabar una charla de un abogado en una mesa con un ficus de fondo. Hay que crear contenido didáctico y útil para la gente y ser excelentes en lo que explicas”. En cuanto a Linked In, en su opinión esta es la red más apropiada para los abogados y auguró que será un espacio clave para los despachos en el futuro: “Aquí puedes crear marca personal, participar en grupos profesionales, algunos de ellos en privado, y acceder y compartir contenido de mucha calidad”.

Respecto a los contenidos que generan los despachos, en general, insistió en que la clave está en hacer las cosas con más originalidad, “contar a la gente cosas que no puedan encontrar en Google o en la Wikipedia”.

A todo ello añadió que “es importante posicionarte también en buscadores, hacer un buen SEO (Search Engine Optimization) sobre la página web y en redes sociales para posicionarte o incluso para evitar salir cuando no te interesa por algún motivo”. Asimismo, llamó la atención sobre la importancia de los ‘influencers’: “Un señor con un blog ya es un medio de comunicación”.

Por otro lado, Pastor explicó cuáles son las 3Cs que constituyen los pilares de un bufete: confidencialidad, confianza y credibilidad.

Patricia Razquin, responsable de Desarrollo de Negocio y Marketing en Allen & Overy, enfatizó en que, desde su punto de vista y tal y como lo han considerado en su despacho, “la innovación en la comunicación está en los contenidos y no en los canales”. En esta línea, afirmó que canales como Twitter no nos aportan especial retorno”. A cambio, dijo que “de momento la red social que más nos aporta es Linked In. Explicó que su estrategia para salir en los medios pasa por hacer informes sobre tendencias de mercado que puedan ser recogidos por los periodistas por su interés informativo y de ese modo convertirse en una fuente para este tipo de temas: “Innovamos en el contenido, pero seguimos usando las vías de comunicación tradicionales”.

Publicidad de los despachos

Durante el debate también salió a la luz el delicado tema de la publicidad de los despachos, en un contexto en que bufetes como Arriaga han inundado los medios con un único reclamo: recuperar el dinero de los afectados por prácticas abusivas de la banca. Sobre este aspecto, Dionisio Uría señaló que ellos no hacen publicidad, ni tienen previsto hacerla en el corto plazo, al tiempo que puntualizó que se trata de una cuestión que depende de la estrategia de negocio de cada despacho. Fernando Pastor también dijo descartarlo por el momento.

Eugenia Navarro, moderadora de la mesa redonda, señaló sobre este tema que ha habido un debate abierto al respecto porque una de las restricciones es no incitar al litigio. Además, aseguró que la publicidad es todavía muy escasa, prácticamente inexistente, y que, en todo caso, llegará más enfocada en atraer a clientes personas físicas, pero no para la abogacía de los negocios.

Finalmente, Borja Martínez- Echevarría negó que la publicidad que están haciendo ahora muchos despachos, apareciendo en los medios de comunicación o incluso con cuñas en la radio sea algo especialmente innovador: “Lo único que ha cambiado es que ahora se puede hacer”, concluyó.

Diario La Ley, Nº 8710, Sección Hoy es Noticia, 25 de Febrero de 2016, Editorial LA LEY

¿QUE HIPOTECA ME CONVIENE CONTRATAR CON EL EURIBOR EN NEGATIVO ?

El euríbor a todos los plazos ya cotiza bajo cero y continúa su senda descendente. Un escenario insólito que pone en aprietos a la banca en un momento poco propicio para el negocio minorista. Los hipotecados a tipo variable, cuya fórmula de cálculo se estipule sumando un diferencial al euríbor, experimentarán una sorpresa en las próximas revisiones: el euríbor aplicable podría tener un menos delante de su valor.

¿Qué efecto tendría en la nueva cuota? ¿Cobrar por estar hipotecado, una reducción del pago mensual o no tendría efecto? Si el valor absoluto del euríbor helado superara al diferencial, el tipo de interés aplicable sería negativo, lo cual implicaría cobrar por haber pedido dinero a préstamo, según la opinión de algunos juristas consultados. A fin de cuentas los bancos ya pagan por dejar dinero a otras entidades y esta aparente paradoja provoca que el euríbor y otros tipos de interés del mercado pasen tanto frío. Pero la banca ya ha dejado claro que "es contradictorio" tener que "pagar por pedir prestado", y que, en todo caso, quien tiene que decidir son los tribunales.

Aunque ocurriera que las entidades tuvieran que pagar a los hipotecados, muy pocos clientes podrían acariciar la ventura de cobrar por haber pedido una hipoteca. Clientes que contrataron la hipoteca de Deutsche Bank a un diferencial del 0,17% o de Bankinter con su extinta oferta de euríbor +0,18% son el tipo de prestatario que podría experimentar el efecto de los tipos negativos. El común de los hipotecados a lo que pueden optar es a una reducción de su cuota, con intereses que por primera vez en su historia estarían por debajo del diferencial pactado. El efecto sería nulo si la escritura de nuestro préstamo hipotecario estableciera una cláusula suelo, que inmuniza a la cuota mensual del buen virus de los tipos negativos. En estos casos, acudir a un abogado para que analice si procede interponer una demanda contra el banco es una sana práctica.

¿Y si estoy pensando en pedir una hipoteca?

La curva de tipos que beneficia a muchos hipotecados puede perjudicar en cierta medida a los nuevos solicitantes. Este 2016 es un año de despegue inmobiliario, gradual pero ascendente. Los bancos quieren captar clientes solventes y compiten en condiciones hipotecarias, efecto que puede verse atenuado si el escenario de tipos negativos ha llegado para quedarse.

En primer lugar, la competencia en rebaja de los diferenciales se ha estancado; el euríbor + 1 era el objetivo a batir este año, pero las entidades han enfriado la oferta de tipos bajos contagiadas por los tipos helados. Es plausible no ver hipotecas con diferenciales más bajos hasta que el valor del euríbor vuelva a subir, aunque sea levemente. Mal pronóstico para los que planificaban financiar su casa cuando las hipotecas fueran más baratas. Los mejores diferenciales se situarán previsiblemente en la unidad durante mucho tiempo.

Además, adelantar un renacer de las cláusulas suelo no es descabellado. Las cláusulas suelo no son ilegales; lo que no se ajusta a la normativa es esconderlas y no poner a disposición de los clientes su naturaleza y efecto sustantivo en el cálculo de las mensualidades. Ya se ha generalizado establecer una especie de “cláusula cero”, pacto que supone que el préstamo hipotecario nunca disfrutará de intereses por debajo de cero. Que algunos bancos den el salto a volver a ofrecer limitaciones a la bajada del tipo de interés moderadas, no muy por encima del 1%, puede ser cosa de tiempo.

Banco Santander ha innovado y puede marcar tendencia: establece que los dos primeros años el tipo sea fijo, del 1,75% nominal concretamente. Dos años no es un plazo que se busque para beneficiar al cliente que paga cuotas fijas, sino al banco que se blinda durante este tiempo de un más que probable euríbor negativo. Vendría a ser una cláusula suelo “temporal”, durante dos años.

No todo son malas noticias para los que quieran hipotecarse este año; hay ya varios bancos que ofrecen hipotecas a tipo fijo o mixto con tipos estables por debajo del 3%, incluso del 2% según entidad y cliente. Un 1,75% durante dos años es una mala elección; pero un 2% seguro durante diez o más años es una opción a tener muy en cuenta. En el Polo Norte hipotecario, los que sepan abrigarse con el manto de la formación e información llegarán sanos y salvos a su destino: pagar lo justo por el dinero solicitado.

¿Si se hubiera pactado una fórmula de cálculo del tipo variable euríbor + diferencial y el resultado fuera negativo, ¿legalmente qué pasa? Lo pactado es ley entre las partes. El Banco está obligado a pagar el diferencial que resulte por el tipo de interés negativo. Así lo entiende el Eurosistema; el Banco de Portugal, miembro del Sistema Europeo de Bancos Centrales, se ha pronunciado sobre la obligación del banco de hacer efectiva la diferencia resultante de aplicar la fórmula pactada en el contrato de crédito ante situaciones de tipos de interés negativos. Así, cuando la hipoteca esté referenciada al euríbor +0,50 y el euríbor en el periodo de referencia esté a menos 0,75, el banco debe abonar al deudor un interés del 0,25 por ciento. El Banco de España debería aclarar este aspecto ante las dudas suscitadas por la industria bancaria. Las autoridades monetarias son conscientes de los efectos contractuales de los intereses negativos. Es un terreno novedoso pero querido por las autoridades, en el que no se pueden cuestionar los contratos. Lo contrario pondría en tela de juicio la política monetaria y la efectividad de los contratos. La seguridad jurídica es esencial en el mercado financiero, en particular en tiempos de crisis.

Si los bancos entienden que ante un tipo de interés negativo no procede abonar cantidades a los hipotecados ¿puede reclamar el cliente? Los bancos no deben poner en duda la eficacia de los contratos financieros, base de su negocio. Ante el incumplimiento por parte del banco de sus obligaciones, el cliente puede acudir al juez para pedir el cumplimiento del contrato con abono de las cantidades debidas como consecuencia del diferencial negativo. No se trata aquí de impugnar el contrato sino de hacerlo valer. Del mismo modo que el banco puede requerir al cliente que pague el interés resultante en el caso habitual de diferencial positivo, si es necesario con auxilio judicial, en situaciones de diferencial negativo es el cliente el que puede requerir al banco que cumpla lo pactado y abone lo que debe según la fórmula incluida en el contrato.

LA CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES LOGRA CIFRAS PREVIAS A LA CRISIS

La constitución de sociedades alcanzó en 2015 la mayor cifra desde 2008, con un total de 94.981 nuevas empresas, un 0,4 por ciento más que en 2014. Las limitadas mantienen su predominio absoluto, representando el 98,9 por ciento del total, mientras que las anónimas siguen disminuyendo su participación relativa, hasta suponer en 2015 el 0,6 por ciento (0,7 por ciento en 2014) del total de constituciones.

Así, aparece en el Anuario Mercantil del Colegio de Registradores, que recoge una estadística de las principales operaciones societarias inscritas en los Registros Mercantiles. En cuanto a las nuevas formas societarias definidas en la Ley de Emprendedores, se ha inscrito en 2015 la constitución de 27 emprendedores de responsabilidad limitada y 340 sociedades limitadas de formación sucesiva, por lo que se confirma la escasa repercusión en la actividad empresarial de estos nuevos tipos societarios.

Tan solo 400 constituciones han elegido otra forma societaria diferente a anónima y limitada (colectivas, comanditarias, Sociedades de Garantía Recíproca, FIM y FIAMM, Agrupaciones de Interés Económico,...), un escaso 0,42 por ciento del total, con lo que su proporción se mantiene por debajo del 1 por ciento, al igual que sucede desde 2009.

Incremento en I+D

Por sectores, baja el peso de las nuevas sociedades que declaran como actividad principal la industria (del 7,9 por ciento al 7,4 por ciento del total) y la agricultura (del 2,8 por ciento al 2,7 por ciento), y suben las sociedades constituidas en construcción, del 11 por ciento al 11,3 por ciento, y en las actividades de comercialización inmobiliaria, del 7,1 por ciento al 7,9 por ciento.

Se incrementan las nuevas empresas dedicadas a la hostelería, que pasan del 10,4 por ciento al 10,8 por ciento, manteniendo el resto de sectores una participación estable. El comercio sigue siendo la actividad que concentra la mayor creación de empresas con el 24,6 por ciento del total (24,9 por ciento en 2014).

Un dato de interés a tener en cuenta, es que este se ha analizado el sector de la Investigación y Desarrollo, observando un incremento del 15,4 por ciento en las constituidas que declaran ésta como actividad principal, pasando del 0,26 al 0,30 por ciento del total de sociedades mercantiles constituidas.

En 2015 las fusiones aumentaron el 1,3 por ciento sobre 2014, alcanzando l1.739 operaciones con total predominio de las absorciones (1.688) sobre las fusiones por unión (51).

En cuanto a las escisiones totales, aumentaron un 26,5 por ciento, y pasaron de 113 en 2014 a 143 en 2015. Las escisiones parciales también aumentaron un 6,4 por ciento, pasando de 281 en 2014 a 299 en 2015. Este año se incorporan al informe las segregaciones, con un total de 62 operaciones durante el año. Las cesiones globales de activo y pasivo, han disminuido en 2015 con respecto al año anterior, pasando de 45 a 13 operaciones, un 71 por ciento menos que durante 2014. Las extinciones inscritas en 2015 fueron 26.026, un 4,2 por ciento más que en 2014, provocando que la proporción de extinciones sobre constituciones suba este año al 27,4 por ciento -26,4 por ciento en 2014-.

Los concursos de acreedores confirman la tendencia iniciada y bajan un 23,2 por ciento sobre 2014, alcanzando los 4.781 concursos, por debajo de los inscritos en 2011.

Se informa por primera vez de los acuerdos extrajudiciales de pagos tramitados a través de los Registros según lo previsto en la ley Concursal. En 2015 se han iniciado 56 expedientes, encabezados por Castilla-La Mancha -con 12-, seguida de Castilla y León, Cataluña y Comunidad Valenciana -con 10-.

En la relación entre magnitudes macroeconómicas y constituciones societarias, se aprecia como en los dos últimos años, al contrario de lo sucedido en 2013, la Inversión en Maquinaria y Bienes de Equipo, perteneciente a la Formación Bruta de Capital Fijo dentro del PIB, crece con una estimación del 10,6 por ciento.

EL SISTEMA DE CUSTODIA COMPARTIDA DE LOS HIJOS NO EXIME DEL PAGO DE UNA PENSIÓN DE ALIMENTOS SI EXISTE DESPROPORCIÓN ENTRE LOS INGRESOS DE AMBOS CÓNYUGES

La Sala de lo Civil del TS ha dictado una sentencia de fecha 11 de febrero de 2016 (sentencia núm. 55/2016, ponente señor Arroyo Fiestas), por la que establece que el sistema de custodia compartida de los hijos no exime del pago de una pensión de alimentos si existe desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges.

Además rechaza que esa pensión pueda limitarse temporalmente (como hizo el Juzgado de Primera Instancia que estudió el asunto, que fijó el límite en dos años), “pues los menores no pueden quedar al socaire de que la madre pueda o no encontrar trabajo”, más allá de que posteriormente pueda haber modificaciones si existe variación sustancial de las circunstancias (artículo 91 del Código Civil).

Los hechos

La sentencia de primera instancia declaró disuelto por divorcio el matrimonio entre las partes, estableciendo la guarda y custodia compartida de los hijos del matrimonio y que el padre deberá abonar una cantidad mensual de 350 € en concepto de pensión alimenticia para los hijos y una cantidad mensual de 150.-€ mensuales durante 2 años en concepto de pensión compensatoria a su ex cónyuge.

Interpuesto recurso de apelación contra dicha sentencia por ambas partes, la AP Sevilla dictó sentencia, con fecha 31 de octubre de 2014, por la que estimó el recurso de apelación interpuesto por la madre y revocó la sentencia de instancia, declarando que la guarda y custodia de los hijos la ejercerá la madre; igualmente se mantiene la pensión de alimentos pero sin limitación y se mantiene la pensión compensatoria, dejando sin efecto el plazo de dos  años, y se aumenta el plazo de 2 a 3 años.

Frente a esta sentencia, el padre interpuso recurso de casación que es parcialmente estimado por el TS.

La sentencia del TS

Los argumentos de la Sala para resolver el recurso se encuentran en los siguientes fundamentos de derecho (los subrayados son nuestros):

“SEXTO.- El recurrente entiende que al adoptarse el sistema de custodia compartida no es necesario el pago de alimentos, pues cada uno se hará cargo de los mismos durante el período que tenga la custodia de los menores.

Sin embargo, en la sentencia del Juzgado, que acordaba la custodia compartida, fijaba alimentos para los hijos, dado que la madre no tenía ingresos propios, si bien los limitaba por un plazo de dos años, en los que consideraba que la madre podría encontrar trabajo.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno (art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. 

El Juzgado yerra y la Audiencia lo corrige cuando aquel limita temporalmente la percepción de alimentos a dos años, pues los menores no pueden quedar al socaire de que la madre pueda o no encontrar trabajo.

Esta limitación temporal, tiene sentido en una pensión compensatoria, como estímulo en la búsqueda de ocupación laboral, pero no tiene cabida en los alimentos a los hijos, al proscribirlo el art. 152 del C. Civil.

Por lo expuesto, esta Sala mantiene el pronunciamiento de la sentencia recurrida, en relación con los alimentos al mantenerlos sin limitación temporal, sin perjuicio de una ulterior modificación, si varían las circunstancias sustancialmente (art. 91 C. Civil).

SÉPTIMO.- Motivo tercero.- «Al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, alegando interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo referente a la concesión de la pensión compensatoria fijada en SSTS de 10-1-2010, 22-6-2011, 19-10-2011, 24-11-2011, 16-11- 2012 y 17-5-2013».

Se desestima el motivo.

Alega el recurrente que no procede la pensión compensatoria y, subsidiariamente que se haya prolongado hasta los tres años por la Audiencia Provincial, en lugar de los dos años establecidos por el Juzgado.  

Esta Sala en sentencia de 16 de Julio del 2013, recurso: 1044/2012, declaró:

«El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria .

En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero. La pensión compensatoria -declara- "pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido  durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: 

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.

A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: 

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria .

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal"».

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011 de 24 noviembre, 720/2011 de 19 octubre, 719/2012 de 16 de noviembre y 335/2012 de 17 de mayo 2013. 

En STS de 4 de Diciembre del 2012, recurso 691/2010, se fijó que: 

«…por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial…»

Aplicada la doctrina a lo alegado en el presente recurso se ha de mantener la pensión compensatoria temporal, a la vista de la manifiesta situación de desequilibrio dado que: 

1. La esposa no trabaja.

2. A lo largo de su vida su ocupación laboral se ha extendido solo en 1973 días.

3. Ha invertido la mayor parte de su tiempo en las atenciones familiares.

En cuanto a la duración de la pensión compensatoria que la Audiencia Provincial eleva de dos a tres años, es una cuestión que debe quedar a la discrecionalidad del tribunal de apelación, al no constar arbitrariedad en su fijación, ni infracción normativa.”

JUSTICIA PONDRÁ EN MARCHA EN TODAS LAS PROVINCIAS COMISIONES MIXTAS DE PROFESIONALES PARA EL SEGUIMIENTO DE LA IMPLANTACIÓN DE LEXNET

El Ministerio de Justicia organizará en todas las provincias unas comisiones mixtas con los colegios profesionales de Abogados, Procuradores y Graduados Sociales, para detectar y resolver las incidencias que se produzcan en este período de implantación del sistema de comunicaciones con la Administración de Justicia LexNet. De esta manera se establecerá un  cauce estable de relación con la Justicia a través del secretario coordinador provincial, que será el punto de contacto.

Así lo ha explicado la secretaria de Estado de Justicia, Carmen Sánchez-Cortés, tras una reunción mantenida esta mañana en Málaga y Granada con los decanos de los colegios profesionales de abogados, procuradores y graduados sociales, para explicarles el proceso de implantación y desarrollo del proyecto de comunicaciones electrónicas así como para resolver las dudas e inquietudes de estos colectivos al respecto. Sánchez-Cortés ha estado acompañada por el secretario general de la Administración de Justicia, Antonio Dorado.

Estas comisiones mixtas, que se reunirán con periodicidad semanal,  están formadas por el secretario coordinador y los decanos de los colegios profesionales de cada provincia. Al encuentro inicial asiste asimismo un representante del Ministerio de Justicia. El secretario coordinador será el encargado de dar cuenta al representante del Ministerio de forma periódica de las incidencias más relevantes registradas, de manera que, si fuera necesario, este representante asista a alguna de las reuniones de seguimiento.

Por ahora se han reunido las comisiones mixtas de las cinco provincias de Castilla-La Mancha; de Castilla y León las de Valladolid, Palencia, Salamanca, Ávila, Burgos y León; y las de Málaga y Granada. La próxima semana lo harán las de Zamora, Segovia, Córdoba, Jaén, Cádiz, Almería, Melilla y La Coruña.

PROCEDIMIENTO ADECUADO PARA LAS RECLAMACIONES ENTRE CÓNYUGES POR RAZÓN DE SU RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL TRAS LA DISOLUCIÓN DE ESTE

Prioridad del procedimiento especial de los arts. 806 a 811 LEC sobre el declarativo correspondiente a la cuantía. Aplicación del principio de concentración que permite solventar ordenadamente en un proceso las diferencias entre los cónyuges evitando los litigios sucesivos entre ellos. Falta de disponibilidad de las partes sobre el proceso a seguir.

TS Sala Primera, de lo Civil, S 703/2015, 21 Dic. Ponente: Marín Castán, Francisco (LA LEY 214812/2015)

La cuestión jurídica planteada consiste en determinar si, disuelta la sociedad de gananciales por el divorcio de los cónyuges, pero no liquidada aún, la declaración de que la sociedad de gananciales es acreedora de uno de los cónyuges por la revalorización de un bien privativo de este debido al trabajo del otro, así como la condena del cónyuge titular del bien privativo a pagar la cantidad resultante a la sociedad de gananciales, pueden ventilarse y decidirse por los trámites del proceso declarativo correspondiente por razón de la cuantía (en el presente caso el juicio ordinario) o, por el contrario, deben ventilarse necesariamente por los trámites de los arts. 806 y siguientes de la LEC (LA LEY 58/2000) en cuanto proceso especial por razón de la materia.

El Juzgado de Primera Instancia, tras rechazar las excepciones de inadecuación del procedimiento y falta de competencia objetiva, estimó parcialmente la demanda, declaró que la demandada debía a la sociedad de gananciales la cantidad de 1.466.755 y la condenó a ingresar esta cantidad en la sociedad de gananciales. La Audiencia Provincial de Madrid revocó la sentencia del Juzgado y estimó la excepción de inadecuación del procedimiento, declarando la falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia por corresponder al Juzgado de Familia que dictó la sentencia de divorcio (art. 807 LEC (LA LEY 58/2000)).

El Tribunal Supremo desestima el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por el demandante por las siguientes razones:

1ª) El art. 248 LEC (LA LEY 58/2000) establece claramente la prioridad de los procesos especiales por razón de la materia sobre los procesos declarativos comunes (ordinario y verbal) por razón de la cuantía.

2ª) El procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial (arts. 806 (LA LEY 58/2000) a 811 LEC (LA LEY 58/2000)), comprende en realidad dos procedimientos diferentes, el de formación de inventario (arts. 808 y 809) y el de liquidación en sentido estricto (art. 810). De modo que la formación de inventario para determinar el activo y el pasivo de la comunidad matrimonial precede a la liquidación del régimen económico matrimonial, porque no es sino hasta concluido el inventario cuando cualquiera de los cónyuges «podrá» solicitar la liquidación (art. 810.1 LEC (LA LEY 58/2000)), lo que significa, a su vez, que la determinación del activo y el pasivo de la comunidad matrimonial no exige necesariamente una petición de liquidación.

3ª) No puede equipararse la reclamación del demandante a favor de la sociedad de gananciales frente al otro cónyuge y la reclamación frente a un tercero, pues la pretensión formulada en la demanda se funda especialmente en el art. 1359.2 CC (LA LEY 1/1889), que regula las mejoras en los bienes privativos debidas a la actividad de cualquiera de los cónyuges, como es el caso, cuestión por tanto entre cónyuges y no entre la sociedad de gananciales y un tercero.

4ª) La LEC ha optado por un proceso declarativo especial que, regido por el principio de concentración, permita solventar ordenadamente las diferencias entre los cónyuges evitando que, como ha ocurrido en este caso, se produzcan litigios sucesivos entre ellos que puedan acabar perjudicando seriamente el derecho a la tutela judicial del que se encuentre en una posición más débil.

5ª) La decisión de la Audiencia se ajusta tanto al principio general incorporado al art. 254.1 LEC (LA LEY 58/2000), que al ordenar la tramitación que corresponda a la materia elimina la disponibilidad de las partes sobre el proceso a seguir, como a la realización más específica de ese principio general en el art. 806 LEC (LA LEY 58/2000) cuando dispone que la liquidación de cualquier régimen económico matrimonial se llevará a cabo, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, «con arreglo a lo dispuesto en el presente capítulo y a las normas civiles que resulten aplicables».

La sentencia cuenta con el voto particular de un magistrado que afirma que debió desestimarse la alegación de inadecuación de procedimiento y anular la sentencia recurrida con devolución de autos a la Audiencia Provincial para que dictara la sentencia procedente sobre el fondo de la cuestión planteada.

TS, 1ª, S 21 Dic. 2015. Rec. 2459/2013

Diario La Ley, Nº 8706, Sección La Sentencia del día, 19 de Febrero de 2016, Editorial LA LEY

LA LEY 890/2016

DECÁLOGO PARA BLINDAR A UN CONSEJERO ANTE UNA MALA GESTIÓN

Conocer el alcance de las responsabilidades y verificar el acta antes de aprobarla o disponer de la mejor información ante una toma de decisión, son algunas de las recomendaciones para un consejero.

Los últimos cambios legislativos han incrementado notablemente el abanico de peligros a los que se enfrenta un consejero. Las modificaciones regulatorias, especialmente las realizadas en la Ley de Sociedades de Capital (LSC), el Código Penal y el Código de Buen Gobierno, han propiciado que los aspirantes a consejeros deban realizar un análisis de riesgos profundo antes de aceptar el puesto.

Esta investigación permitirá evitar la mala praxis y que ésta pueda llevar al consejero a perder todo su patrimonio e, incluso, a enfrentarse a responsabilidades muy gravosas, aun cuando la decisión adoptada no sea malintencionada. Frente a estos posibles peligros, José Luis Moreno, director del nuevo servicio de asesoramiento a consejeros de EY, determina los diez aspectos más importantes en los que debe fijarse un consejero antes de aceptar el puesto o frente a una toma de decisión crucial del consejo de administración en el que participe.

Misión y responsabilidad. Antes de dar el paso y optar por un puesto de consejero, es importante conocer exactamente la misión que se deberá cumplir y el alcance de su responsabilidad en la toma de decisiones discrecionales, estratégicas y de negocio. "El fomento de la transparencia en el seno de los consejos ha provocado un incremento de responsabilidad en los ámbitos legales, fiscales, regulatorios, financieros y operativos", apunta Moreno. De hecho, la reforma de la LSC, de diciembre de 2014, amplió significativamente las responsabilidades de los consejeros desde un punto de vista mercantil y civil, a la vez que crecieron sensiblemente las penas y multas contempladas en el nuevo Código Penal.

Conocimientos. Resulta esencial contar con los conocimientos adecuados para formar parte de un consejo de administración. "Pueden existir carencias en la formación de los consejeros y, por esa razón, es esencial potenciar estos conocimientos de cada uno de ellos, para una toma de decisiones correcta. Pero esto no será un eximente en caso de conflicto jurídico".

Protocolos. "Un futuro consejero debe preguntar si la empresa cuenta con protocolos fijos en la toma de decisiones. Rechazar formar parte de un consejo al no existir estos sistemas es lo más adecuado que se puede hacer". Estos protocolos son una especie de puerto seguro, que favorece el que siempre se actúe de la misma manera ante un mismo suceso, lo que les convierte en un seguro de vida si un juez termina revisando una decisión del consejo.

Seguros. Otro asunto que debe de tener en cuenta un vocal, según explica Moreno, es conocer las coberturas, exclusiones y límites del seguro de responsabilidad en la compañía. "Es importante leer atentamente estos seguros y si no se está conforme con las cláusulas de cobertura o la cuantía, decirlo para tratar de alcanzar un acuerdo con la empresa y cambiarlo".

Dedicación casi exclusiva. Los nuevos riesgos que corre un consejero provocan que esta figura tienda a profesionalizarse y que se conceda la dedicación adecuada al cargo. "Un buen consejero, que pretende hacer su labor correcta y diligentemente, no debería formar parte de más de dos o tres consejos. Para preparar las reuniones y los temas que se van a tratar se necesita tiempo suficiente de investigación. Ampliar el espectro de participación en otros consejos no siempre es una buena idea".

Conocer la agenda. El letrado cree que otro tema que debe dominar un consejero es el conocimiento de la agenda que se va a tratar en las reuniones. "Muchas veces se llevan al consejo materias que no dependen de este órgano o se omiten puntos relevantes. Es importante enumerar esta suma o resta de temas y hacerlo constar en el acta".

Información adecuada "Es necesario contar con la mejor información en el momento en el que se tome la decisión. Es importante ir bien preparado al consejo y, de hecho, un consejero tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la empresa toda la información que necesite para adoptar la mejor decisión".

Preguntas y conflictos. El buen administrador es aquel que hace las preguntas adecuadas en las materias más sensibles y que, según las respuestas que obtenga, decida votar a favor o en contra de la materia que se esté tratando. El letrado apunta que si alguno de los temas tratados genera un conflicto de intereses para el consejero, éste debe de señalarlo durante la reunión para que conste en acta y quede eximido de la votación.

Oposición. "En decisiones habituales, el voto en contra de una decisión que no parece la más correcta y su anotación en el acta es suficiente para dejar patente un desacuerdo. Sin embargo, en decisiones esenciales, como una fusión o una adquisición que puedan cambiar el destino de una empresa, es preferible manifestar una oposición abierta, que conste en el acta, y, en caso extremo, abandonar el consejo".

Acta. Un último aspecto esencial para un consejero, y no por eso menos importante, es que se verifique que el acta de la sesión del consejo recoja correctamente los acuerdos alcanzados y las intervenciones relevantes. "Aprobar un acta sin leerlo es un suicidio. Este documento es la foto fija del consejo y éste será el primer documento que solicitará un juez en caso de conflicto".