Los
contratos de permuta financiera o swap son productos financieros complejos que
precisan para su contratación una información detallada y clara por parte de
las entidades financieras a los clientes sobre el producto. La reciente
Sentencia del Tribunal Supremo 491/2015, de 15 de septiembre, analiza la
jurisprudencia sobre el error vicio en la contratación de los swap y afirma que
en la contratación de los swap no existió tal vicio con base en el
desconocimiento que tenía la demandante sobre la evolución que iban a tener los
tipos de interés, puesto que tal incertidumbre es connatural al componente
aleatorio del contrato del swap.
Sumario:
El Pleno de la
Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dictó la Sentencia nº 491/15, de 15 de
septiembre, en la que declara la nulidad de uno de los cuatro contratos swap
celebrados entre la entidad demandante y la entidad bancaria Banco Santander
Central Hispano SA, ordenando a las partes la restitución de las prestaciones
obtenidas por las liquidaciones practicadas en el cuarto contrato de swap y la
pena cobrada por la cancelación anticipada.
Los hechos que
motivaron el litigio que sirve de causa a la demanda son los siguientes: la
entidad demandante es una entidad dedicada a la comercialización de productos
derivados de la madera, que obtuvo del Banco Santander un préstamo
hipotecario de 900.000 euros, a interés variable, y un crédito ICO de 300.000
euros, para la instalación de nuevas instalaciones. A iniciativa de una de las
empleadas del Banco Santander, el 20 de julio de 2005 las partes concertaron un
contrato marco de operaciones financieras y un primer contrato swap que evitase
el riesgo derivado de futuras subidas de los tipos de interés, con un
nominal de 3.000.000 euros y una duración de tres años. Después de tres
contratos cancelados sucesivamente de forma anticipada, se suscribió el cuarto
para cuya cancelación anticipada la demandante quedaba obligada a abonar una
penalización ascendiente a 56.116,41 euros.
El Juzgado de
Primera Instancia de Bilbao entendió que el Banco no había suministrado a la
entidad demandante la información correcta y adecuada sobre las características
del producto y tampoco sobre el coste de cancelación anticipada y estimó la
demanda declarando la nulidad de los contratos de permuta financiera y la anulación
de todas las liquidaciones económicas practicadas, debiendo las partes
devolverse recíprocamente las cantidades percibidas derivadas de la ejecución
de dichos contratos.
Recurrida en
apelación la sentencia por los demandados, la Audiencia Provincial de Bilbao
estimó el recurso formulado por el Banco Santander señalando que el deber de
información no alcanzaba a los estudios sobre la previsión futura de evolución
de los tipos de interés y que la demandante prestó el consentimiento sin error.
La demandante
planteó recurso de casación. El Tribunal Supremo estima el motivo único
alegado en el recurso de casación por la demandante: la infracción de los arts.
1265 y 1266 del Código Civil, porque la demandada no fue informada de los
posibles costes de cancelación. La Sala señala que aunque no puede entenderse
vulnerado el art. 79 bis de la Ley 47/2007 de 19 de
diciembre alegada
por la demandante, toda vez que al tiempo de concertarse los contratos de swap
no estaba vigente, no puede desconocerse que la legislación anterior ya
contemplaba una exigente regulación de la información que se debía suministrar
sobre la naturaleza del producto y sus riesgos. La Sentencia analiza la
jurisprudencia sobre el error vicio y afirma en la contratación de los swap no
existió tal vicio con base en el desconocimiento que tenía la demandante sobre
la evolución que iban a tener los tipos de interés. Argumenta que esa
incertidumbre es connatural al componente aleatorio del contrato del swap y que
el representante de la demandante conocía por la información recibida y por su
propia experiencia cómo operaba el contrato de swap, puesto que había
concertado operaciones financieras similares con otras entidades. Sin embargo
la Sala entendió que sí había existido error vicio en la contratación sobre el
coste de la cancelación anticipada. Error que es excusable porque no informaba
de ello el contrato, y declaró la nulidad del cuarto contrato swap ordenando a
las partes la restitución de las prestaciones obtenidas por las liquidaciones
practicadas en ese cuarto contrato y la pena cobrada por la cancelación
anticipada.
Expuesto lo
anterior, procede comenzar esta fundamentación jurídica analizando en primer
lugar la naturaleza del contrato de permuta financiera o swap.
El contrato swap
surge a finales de la década de los setenta del pasado siglo como reacción a
las grandes alteraciones y fluctuaciones que padecía el mundo económico y se
puede definir como un contrato por el cual dos partes se comprometen a
intercambiar una serie de cantidades de dinero en fechas futuras, obligándose a
hacerse pagos recíprocos en fechas determinadas, fijándose las cantidades que
recíprocamente se han de pagar swap sobre la base de módulos objetivos.
Dentro de las
principales características que enmarca el contrato de swap tenemos las
siguientes: es un contrato principal: no depende de ningún contrato subyacente;
genera reciprocidad de derechos y obligaciones; es un contrato consensual, se
perfecciona, desde el momento de que las partes se hacen mutuas concesiones,
vale decir hacerse pagos recíprocos de acuerdo con los términos previstos en el
contrato. Es un contrato oneroso y aleatorio; es un contrato sinalagmático, que
genera derechos y obligaciones para ambas partes, la estructura y el
funcionamiento de la relación obligatoria que crea el swap tiene carácter
sinalagmático, puesto que existe una interdependencia o nexo causal entre los deberes
de prestación, de modo que cada uno de ellos actúa como contravalor del otro.
El sinalagma es genérico porque cada deber de prestación constituye para la
otra parte la causa de la que queda obligada a realizar su propia presentación;
a la vez el sinalagma es funcional por que los dos son deberes de prestación
funcional entrelazados y debe cumplirse simultáneamente.
El swap es de
carácter conmutativo, las partes conocen sus obligaciones y deberes que son
equivalentes desde el momento mismo de celebración del contrato. Se establece
en una cláusula específica en la que se detalla las fechas de vencimiento de
pagos a cumplir por ambas partes. Pudiendo definirse como un contrato por el
que normalmente un banco y una empresa acuerdan intercambiar sobre un capital
nominal de referencia los importes resultantes de aplicar un coeficiente
diferente para cada uno de ellos, a un plazo determinado.
La finalidad que
se pretende con estos contratos es la mejora de la financiación de las
empresas, sobre la base de intentar aminorar los perjuicios derivados de las
fluctuaciones, lógicamente a la alza, de los tipos de interés variables. Pero
sobre la base de esta finalidad lo cierto es que estamos ante un contrato de
carácter aleatorio con tintes especulativos, en el que se juega con el
diferencial de los intereses que se intercambian. Estamos ante un negocio sobre
la evolución de los tipos de interés, que como en todo negocio o
inversión se puede ganar o perder.
Aun cuando no
puede negarse que la formulación de este tipo de contratos por parte del banco
demandante es verdaderamente engorrosa, siendo de difícil comprensión al
mezclar unos innecesarios términos ingleses en lo que podría explicarse de
forma sencilla a la vez que precisa y clara, lo cierto también es que su
mecánica es sencilla y que la misma está razonablemente especificada en el
anexo del contrato, sin que por tanto surja duda sobre los términos del mismo.
Así, la permuta
financiera o swap de tipos de interés consiste en un intercambio de tipos de
interés, que juega con la evolución de un tipo de interés determinado o un
concreto índice de referencia. De tal forma que, teóricamente, los contratantes
"ganan o pierden" según que el subyacente (valor o índice de
referencia) sobrepase o no determinado techo (cap) o
suelo (floor). En definitiva, una barrera que se fija y que
determinará, en la fase de ejecución del contrato, "quién ganará o perderá".
O lo que es lo mismo, mediante este contrato, una de las partes compra a la
otra el derecho a ser indemnizada ante la subida de tipos de interés por encima
de un nivel predeterminado y al mismo comprador (cap) vende
un floor a la misma contraparte por el que obliga a
indemnizarle cuando los tipos de interés en el futuro bajen por debajo de un
nivel predeterminado. Así, se aseguran unos tipos máximos y mínimos de interés
cuando, como ocurre en el caso de la Sentencia de la Sala, dicho interés es variable.
La formación de
la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y
eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que
significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en
virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la
negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los
contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para valorar
adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en
consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el
contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se
concreta responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquello
a lo que se obliga y de lo que va a recibir a cambio. Si ello debe ser así al
tiempo de celebrar cualquier tipo de contrato, con mayor razón si cabe ha de
serlo en el ámbito de la contratación bancaria y con las entidades financieras
en general, que ha venido mereciendo durante los últimos años una especial
atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y
actuación que tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al
cliente en general, en un empeño por dotar de claridad y transparencia a las
operaciones que se realizan en dicho sector de la actividad económica, en el
que concurren, no sólo comerciantes más o menos avezados, sino todos los
ciudadanos, que de forma masiva celebran contratos con bancos y otras entidades
financieras, desde los más simples, como la apertura de una cuenta, a los más
complejos, como los productos de inversión con los que se pretende rentabilizar
los ahorros.
En este sentido,
la especial complejidad del sector financiero le dota de peculiaridades propias
y distintas respecto de otros sectores que conllevan la necesidad de procurar
al consumidor de una adecuada protección, tanto en la fase precontractual
–mediante mecanismos de garantía de transparencia del mercado y de adecuada
información (pues sólo un consumidor bien informado puede elegir el producto
que mejor conviene a sus necesidades y efectuar una correcta contratación)–
como en la fase contractual -mediante la normativa sobre cláusulas abusivas y condiciones
generales, a fin de que la relación guarde un adecuado equilibrio de
prestaciones- como, finalmente, en la fase postcontractual, cuando se arbitran
los mecanismos de reclamación.
Desde esta
perspectiva, importa destacar aquí la Ley 24/1988, de 28 de
julio, del
Mercado de Valores, que en su redacción anterior a la reforma introducida por
Ley 47/2007, de 19 de diciembre, tras declarar en su art. 2.b) incluidos en su
ámbito de aplicación, entre otros, los contratos de permuta financiera cuyo
objeto sean tipos de interés, con independencia de la forma en que se liquiden
y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no,
ya establecía en el art. 78.1 que las entidades de crédito debían respetar las
normas y códigos de conducta que aprobase el Gobierno o, con habilitación de
éste, el Ministerio de Economía. Asimismo, en el art. 79.1 apartados a),
c) y e), que debían comportarse con diligencia y transparencia en interés de
sus clientes, desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los
intereses de los clientes como si fuese propios y asegurarse de que disponen de
toda la información necesaria sobre los mismos, manteniéndolos siempre
adecuadamente informados. En desarrollo de tales previsiones legislativas,
el RD 629/1993, de 3 de
mayo (hoy
derogado), establecía en su art. 16 la obligación de las entidades de facilitar
a sus clientes en cada liquidación que practiquen un documento en el que
expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados y,
en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar
dicha liquidación y calcular el coste o producto neto efectivos de la
operación. Además, debía informarles con la debida diligencia de todos los
asuntos concernientes a sus operaciones, e incorporaba como Anexo un Código
general de conducta en los mercados de valores en el que se establecía la
obligación de las entidades de solicitar de sus clientes la información
necesaria sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de
inversión (art. 4.1), la obligación de ofrecer y suministrar a sus clientes
toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la
adopción por ellos de decisiones de inversión, dedicando a cada uno el tiempo y
la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a
sus objetivos, precisando además que la información a la clientela debe ser
clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su
incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación
conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de
forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que
contrata, y que cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente
justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar
malentendidos (art. 5, apartados 1 y 3).
Todo ello ha
permitido al Servicio de Reclamaciones del Banco de España, precisamente a
propósito de los instrumentos de cobertura de tipos de interés, aunque referido
a los asociados con operaciones de préstamo hipotecario, advierte no sólo de
que se trata de un producto cuya configuración alcanza un cierto grado de
complejidad, sino que establece el criterio de que las entidades financieras
deben estar en condiciones de acreditar que, con anterioridad a la formalización
de la operación, se haya facilitado al cliente un documento informativo sobre
el instrumento de cobertura. Debe ser ofrecido con el soporte informativo
indicando sus características principales sin omisiones significativas, sino
también de que entre la clientela tradicional, conocedora de los productos
típicamente bancarios, resulta lógicamente difícil de comprender el alcance
económico que, en determinadas circunstancias, pueden tener movimientos bruscos
en los mercados o la decisión de cancelar antes de su vencimiento, entendiendo
por ello que las entidades que diseñan y ofrecen esos productos a la clientela
deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de
formación financiera de su cliente, a fin de que éste comprenda, con ejemplos
sencillos, el alcance de su decisión y estime si ésta es adecuada o si le va a
poner en una situación de riesgo no deseada. Considera que en caso contrario
que su actuación sería contraria a los principios de claridad y transparencia
que inspiran las buenas prácticas bancarias.
En ese deber de
información en la fase precontractual la tendencia del legislador ha sido, si
cabe, más proteccionista de la clientela y más exigente respecto de la
obligación de información de las entidades financieras, y señala que los
clientes minoristas, fundamentalmente los particulares que actúan como personas
físicas, pymes, etc., reciben el máximo nivel de protección previsto, tanto en
la realización de los tests, como en el alcance de la documentación pre y postcontractual
que ha de ser puesta a disposición de los mismos. Y así lo entiende también el
Servicio de Reclamaciones del Banco de España, que en un informe del año 2012,
y tratándose igualmente de una permuta financiera, bien que vinculada a la
cobertura del riesgo de interés de un préstamo hipotecario, lo que –dicho sea
de paso– le otorgaba un carácter no especulativo, advierte, no sólo que
se trata de un producto cuya configuración alcanza un cierto grado de
complejidad que debe ser ofrecido con el soporte informativo necesario,
indicando sus características principales sin omisiones significativas, sino
también de que entre la clientela tradicional, conocedora de los productos
típicamente bancarios, resulta lógicamente difícil de comprender el alcance
económico que, en determinadas circunstancias, pueden tener movimientos bruscos
en los mercados o la decisión de cancelar antes de su vencimiento. Por ello,
entiende que las entidades que diseñan y ofrecen esos productos a la
clientela deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el
nivel de formación financiera de su cliente, a fin de que éste comprenda, con
ejemplos sencillos, el alcance de su decisión y estime si ésta es adecuada o si
le va a poner en una situación de riesgo no deseada.
La Sala declara
la nulidad del cuarto contrato de swap. Hay que recordar que, el contrato
existe desde que una o varias personas consienten en obligarse respecto de otra
u otras, a dar alguna cosa o a prestar un servicio y se perfeccionan por el
mero consentimiento, concurriendo el objeto y la causa, cualquiera que sea su
forma como regla general y desde entonces tiene fuera de ley entre las partes
contratantes y obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino
también a todas las consecuencias, que, según su naturaleza, sean conformes a
la buena fe, al uso y a la ley, todo ello de acuerdo a las normas generales de
las obligaciones y contratos, en especial los arts. 1088, 1091, 1254, 1258,
1261, y 1278 del Código Civil, sin que la validez y cumplimiento de los
contratos pueda dejarse al arbitrio de uno de los contratantes. Así, el art.
1258 del Código Civil establece que “los contratos se perfeccionan por el mero
consentimiento y desde entonces obliga, no sólo al cumplimiento de lo
expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias, que según su
naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”. Y por otro lado,
que en virtud del principio de libertad de pactos que establece el art. 1255
del Código Civil no existe en nuestro derecho un "numerus
clausus" de contratos y de ahí que al lado de los nominados o típicos sean
válidos también los innominados o atípicos, que a diferencia de aquellos, se
regirán, en primer lugar por lo convenido por sus propias partes, y en su
defecto, por las normas de los contratos nominados que le sean afines y, en
último término, por los principios generales de las obligaciones o contratos.
A la anterior
doctrina debemos añadir que, como establece el art. 1265 CC el consentimiento
será nulo si se presta por error, violencia, intimidación o dolo, añadiendo el
art. 1266 CC que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer
sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas
condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo.
La acción de
nulidad basada en vicio del consentimiento por error en el objeto prestado por
los contratantes en el momento de perfeccionarse el contrato, según reiterada
jurisprudencia, para que pueda llegar a tener trascendencia anulatoria y
provocar la nulidad del contrato queda condicionada a la concurrencia en el
caso de determinados requisitos, que sea esencial e inexcusable; también que
sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga; y que no
se haya podido evitar con una regular diligencia.
Para
determinar si existe error y si es o no excusable debe tenerse en cuenta el
distinto grado de diligencia exigible a cada una de las partes contratantes. Por
un lado, el Banco demandado, como comerciante experto que desarrolla
habitualmente su actividad en el mercado financiero y viene obligado a informar
y asesorar a sus clientes y a velar por sus intereses, y por otro el cliente
que contrata el producto.
En relación con
la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de
productos financieros, algunos autores señalan que en el caso de productos de
inversión complejos, la carga de la prueba sobre la existencia de un adecuado
asesoramiento debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cual la
diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la
específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los
intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la
perspectiva de estos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la
ausencia de dicha información.
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