Una reciente
sentencia de la Sala Primera del TS, de fecha 13 de noviembre de 2015
(sentencia número 633/2015, ponente señor Sarazá Jimena), sintetiza, con
ejemplar claridad, la reciente jurisprudencia sobre el error vicio del
consentimiento en el contrato de permuta financiera o “swap” y las obligaciones
de información de las entidades financieras en la contratación de productos de
inversión complejos por clientes no expertos.
Esta
jurisprudencia se centra en las sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de
2014, y 491/2015, de 15 de septiembre; así como las sentencias 458/2014, de 8
de septiembre; 460/2014, de 10 de septiembre; 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de
julio; 387/2014, de 8 de julio; 110/2015, de 26 de febrero; 535/2015, de 15 de
octubre; 563/15, de 15 de octubre; 547/15, de 20 de octubre; 549/15, de 22 de
octubre, y 595/2015, de 30 de octubre, entre otras.
Por su interés, y
tomando como base el texto literal de la sentencia 633, esquematizamos a
continuación la argumentación del Tribunal.
El origen del problema
En un largo
fundamento de derecho Undécimo, la sentencia comienza recordando el origen del
problema con los swaps:
“Posiblemente una
de las cuestiones por las que el contrato de permuta financiera ha adquirido un
gran protagonismo litigioso es porque se ha desnaturalizado su concepción
original, ya que el swap era un figura que se utilizaba como instrumento de
reestructuración financiera de grandes empresas o como cobertura de las
relaciones económicas entre éstas y organismos internacionales, mientras que de
unos años a esta parte ha pasado a ser comercializada de forma masiva entre
personas físicas y pequeñas y medianas empresas.”
El deber de informar de
las entidades financieras
Por eso, añade la
Sala “partiendo de la base de que profesionalidad y confianza son los elementos
imprescindibles de la relación de clientela en el mercado financiero, en este
tipo de contratos es exigible un estricto deber de información: el cliente debe
recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza,
objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible,
asegurándose de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales
que puede llegar a asumir en el futuro.”
Es decir, que se
“impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el
deber de información a sus clientes.”
Contenido del deber de
información
En concreto,
según se deduce de la normativa que rige la contratación de productos y
servicios de inversión (en el caso, art. 79 Ley del Mercado de Valores, en la
redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID y art. 79 bis de la
misma norma, tras esa transposición; art. 5 del anexo del Real Decreto
629/1993, de 3 de mayo, y art. 9 de la Orden del Ministerio de Economía y
Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real
Decreto 629/1993), esta información debe:
1.
En primer lugar, informar al cliente de que, “tratándose de un contrato
con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el
contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra
parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en
conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el
cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de
interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo
de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello
una pérdida.”
2.
“Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap,
o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización
por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación,
puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la
evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar
los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite
calibrar el riesgo que supone para el cliente.”
3.
El banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la
evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión
tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo
que asume el cliente.
4.
También debe suministrar al cliente una información clara y correcta
sobre la forma de calcular el coste de cancelación anticipada de los productos.
Esta información tiene carácter esencial por cuanto que la cancelación
anticipada no es una eventualidad anormal en el contrato de swap, desde el
momento en que en el mismo se prevén una serie de “ventanas” en las cuales el
cliente puede cancelarlo anticipadamente
5.
Asimismo, la entidad bancaria, a la vista de la complejidad del producto,
debe informar en términos claros de los posibles desequilibrios entre las
cargas que para el cliente supone que el tipo de interés de referencia baje y
las que para el banco supone que este tipo suba, puesto que constituyen un
factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos
del negocio (en el caso, mientras que las cantidades que el cliente recibió
cuando el tipo de interés de referencia subió eran de escasa cuantía, las que
debía pagar cuando el tipo de interés bajó eran muy superiores).
6.
El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que
su riesgo ilimitado no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de
los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a
la vista del importe del nocional.
7.
El hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil no supone
necesariamente que ese cliente tenga el carácter de experto, puesto que la
formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un
producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario,
sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado
en este tipo de productos. Y tampoco lo supone el hecho de que el administrador
realizara la contratación con la asistencia del contable de la empresa,
licenciado en económicas, pues no basta con los conocimientos usuales del mundo
de la empresa que puede tener el administrador, ni siquiera con los de quienes
trabajan en el departamento de contabilidad, pues son necesarios conocimientos
especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse
la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable (STS núm.
549/2015, de 22 de octubre de 2015).
Consecuencias de no
facilitar esa información
Si no se da esa
información al cliente y este incurre en error sobre esos extremos sobre los
que debió ser informado, el error sufrido puede considerarse sustancial, pues
recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su
consentimiento.
En estas
circunstancias, el error ha de considerarse excusable y, por tanto, invalidante
del consentimiento, pues quien ha sufrido el error merece en este caso la
protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le
suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de
imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela
en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya
contratación ofertaba y asesoraba (SSTS Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014,
y 460/2014, de 10 de septiembre).
Y es que cuando,
como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento
jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente
a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del
contrato, como es el caso de la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios
de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión
inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la
facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la
antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de
considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del
ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la
obligación de informar de forma imparcial, veraz, completa, exacta,
comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento
jurídico.
Los clientes no tienen
porqué acudir a un asesoramiento externo
Tampoco puede
estimarse que no existe error excusable que vicie el consentimiento porque el cliente
podía haberlo evitado con una diligencia regular o media, mediante la
simple lectura del contenido del contrato suscrito, integrado por cláusulas
redactadas de manera concreta, clara y sencilla, con posibilidad de comprensión
directa.
Pues, el hecho de
que las cláusulas prerredactadas del contrato de swap cumplieran los requisitos
necesarios para considerarlas incorporadas al contrato, de acuerdo con los
arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, no supone
que suministraran al cliente la información clara, precisa, no engañosa e
imparcial que exigía la normativa sobre el contrato de valores, puesto que
faltaba información sobre los extremos que han sido indicados (riesgo realmente
asumido, valor inicial del swap, coste de cancelación, etc).
Como ya
declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril, y 769/2014, de 12
de enero de 2015, la obligación de información que establece la normativa legal
del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad.
Es la empresa de
servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que
le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del
mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones
relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto
y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el
mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de
demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de
servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre
ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no
puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta
debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la
necesaria diligencia."
