Las distinciones entre los abogados que ejercen dentro de una
compañía y aquellos que lo hacen desde un despacho es un tema polémico, sobre
todo a raíz de varios pronunciamientos del Tribunal de la UE.
Las nuevas exigencias legales hacen que el puesto de abogado de
empresa sea cada vez más relevante en la estrategia de las compañías. No en
vano, un estudio reciente señalaba que, dentro del organigrama de las
sociedades, el 61% de los directores jurídicos se encuentra muy próximo a la
alta dirección, lo que muestra su creciente influencia en las cúpulas
empresariales.
Sin embargo, en algunos aspectos parece que los abogados
internos gozan de menos privilegios que sus colegas que trabajan en despachos
externos. Así sucede, por ejemplo, en cuestiones como el secreto profesional,
un ámbito en el que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha
venido mostrando una postura polémica.
La sentencia del caso Akzo, dictada por el tribunal europeo en
septiembre de 2010, establece que para los abogados de empresa no existe
secreto profesional, algo que, en la práctica, se traduce en que deben declarar
sobre los hechos que conozcan y pierden protección en caso de inspecciones
llevadas a cabo por la Comisión Europea, simplemente bajo el argumento de estar
sujetos a una relación laboral que impediría su independencia.
Esta sentencia ha sido muy mal acogida por este colectivo, que
reclama el mismo trato que a cualquier otro letrado. Sus reivindicaciones son
cada vez más patentes, hasta el punto de que tanto en el XI Congreso Nacional
de la Abogacía, como en el I Congreso de la Abogacía Madrileña, celebrados
recientemente, fue uno de los temas de debate.
Pero la sentencia Akzo no es la única en la que el TJUE
discrimina el papel de estos letrados. Según explicó Isabel Gómez Calleja,
abogada de empresa de Renfe, durante su ponencia en el Congreso de la Abogacía
Madrileña, en la sentencia Puke, de 6 de septiembre de 2012, también se abordó
el papel de estos profesionales, extrapolando una jurisprudencia ya de por sí
discutible (la del caso Akzo) a un ámbito distinto. En esta ocasión, estableció
que, para recurrir ante el TJUE, el escrito ha de ser firmado por un abogado
independiente sometido a criterios deontológicos y no vinculado por relación
laboral con su cliente, y ello con independencia de que en su país de origen se
le permita defender a su cliente ante los tribunales.
El problema es que existe una falta de armonización jurídica
entre los distintos Estados miembros de la UE. En este sentido, Salomé Santos
Lorenzo, responsable sénior de Competencia para Europa Continental de
Associated British Foods y vicepresidenta de la Asociación Española de Abogados
de Empresa de Competencia, explicó que, a nivel nacional, la posición de los
Estados es divergente: hay 12 países que reconocen el privilegio del secreto
profesional de los abogados de empresa, 13 no lo reconocen, y en otros tres las
normas no están claras.
Diferencia de criterios
En opinión de Santos, esta situación genera inseguridad jurídica
y convendría armonizar todos los ordenamientos jurídicos a favor del
reconocimiento del privilegio de secreto profesional de los abogados de
empresa. Destacó que ésa es la tendencia que parecen estar asumiendo los países
y puso como ejemplo el caso de Bélgica, cuyo Tribunal Supremo dictó el pasado
22 de enero una sentencia sobre un caso similar al de Akzo, en la que se
establece que bajo el derecho belga sí que hay protección para las
comunicaciones entre la empresa y el abogado interno, es decir, que el
asesoramiento de un abogado de empresa a favor de su empleador dentro de su
actividad como asesor jurídico es absolutamente confidencial.
Para Salomé Santos, el principio general debería ser la
confidencialidad, que sólo se limitaría en caso de que se demuestre un uso
abusivo del mismo. Y es que, según explica esta experta, para que la empresa
esté bien asesorada, necesita que exista una relación de confianza con el
abogado de empresa, y de ahí la importancia del secreto profesional.
En este debate también participó el presidente de la Audiencia
Nacional, José Ramón Navarro, quien señaló tajante que "todo lo que sea
asesoramiento jurídico debe estar sometido a secreto profesional,
independientemente de cuál sea la naturaleza de la relación profesional".
La independencia del abogado de empresa respecto a su empleador
está en el fondo de este debate, si bien los implicados no ven el problema. Así
lo puso de manifiesto Estíbaliz Gállego, responsable de la Sección de Abogacía
de Empresa del Colegio de Abogados de Madrid y directora de la asesoría
jurídica interna de Nutreco España, que en el XI Congreso Nacional de la
Abogacía Española dejó claro que su relación laboral con la empresa no le hace
más o menos independiente como abogada. Por su parte, Stéphane Barthe, abogado
y responsable del área internacional en Urbaser, abordó la problemática en
torno a la "segregación" de los letrados y recordó que "los
abogados de empresa no son considerados abogados en todos los países de
Europa".
El papel del 'in house'
El papel del abogado de empresa es crear valor en la dirección
estratégica de la compañía, facilitando soluciones de negocio que cumplan con
las leyes, mitigando riesgos e incorporando el análisis legal dentro del proceso
de toma de decisiones. Así lo expuso Mercedes Carmona, directora de la asesoría
jurídica de BP Oil España, durante una ponencia en el I Congreso de la Abogacía
Madrileña. Insistió en que no son consultores técnicos a los que acudir cuando
el negocio se enfrenta a un potencial problema, sino que deben estar
involucrados desde el principio. En este sentido, María de la Torre, directora
del servicio jurídico y cumplimiento de Iberdrola, señaló que el abogado de
empresa debe estar dispuesto a asumir riesgos, ser estratega, consejero y
también ser capaz de medir el valor del servicio que presta. Por su parte,
Lorea García, directora de la asesoría jurídica y recursos humanos de Zinkia,
describió el perfil de este profesional como un experto generalista, pero
especializado en su negocio o sector de actividad, y con un conocimiento
práctico de la casuística de la empresa. María Jesús González-Espejo, asesora
de márketing jurídico, destacó que el abogado interno debe saber generar valor
para la empresa y tener una clara vocación de servicio. Y Eugenia Navarro,
consultora de márketing, insistió en la importancia de la comunicación con
otras áreas de la empresa para mostrar cómo desde el departamento legal se
puede proporcionar un marco legal seguro, que evite malas prácticas y riesgos
innecesarios que puedan tener impacto económico o reputacionales.
Los
argumentos del tribunal europeo, en entredicho
§ Los
abogados de empresa consideran que hacer que una compañía tenga que contratar a
un despacho para garantizar el secreto profesional viola la libertad de
empresa.
§ Dicen
que a veces se llega al absurdo de tener que contratar a un bufete sólo para
que ponga su sello en la documentación y así se considere confidencial.
§ Llegados
a este punto, plantean si habría que preguntarse también si son independientes
los despachos que tienen un cliente que representa más del 50% de su
facturación.
§ Este
debate adquirirá especial trascendencia con la nueva figura de responsable de
cumplimiento normativo, tras la regulación de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas y la entrada en vigor del nuevo Código Penal.
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