El art. 92.5 del
Código Civil, en su primer inciso, señala, según su redacción dada por la Ley
15/2005, de 8 de julio, que
“se acordará el ejercicio compartido de la
guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la
propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el
transcurso del procedimiento”.
Así pues, dicho
artículo “permite al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por
ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta
circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma
más eficaz (párrafo 8). En cualquier caso, se debe
recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el
supuesto previsto en el párrafo. 8, se debe oír a los menores cuando
tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los
equipos técnicos relativos a 'la idoneidad del modo de ejercicio de la patria
potestad y del régimen de custodia'” [STS 28/09/2004; en este punto debe
aclararse que el inciso "favorable" contenido en el apartado 8.º del
art. 92, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, ha sido
declarado inconstitucional y nulo por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de
2012, por ser contrario a los arts. 117, 24.1, 14 y 39 CE].
A este respecto,
tiene señalado el Tribunal Supremo, como doctrina jurisprudencial, que
”debe estar fundada en el interés de los
menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará
cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores
en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos
manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento
por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el
respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes
exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores
una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se
lleva a cabo cuando los progenitores conviven” (SSTS 04/10/2009 y 29/04/2013,
entre otras).
El Alto Tribunal
señala, así mismo, que la redacción del art. 92 no permite concluir que se
trate de una medida excepcional, sino que al contrario,
“habrá de considerarse normal e incluso
deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a
relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que
ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea” (SSTS 25/04/2014, 30/10/2014 y
18/11/2014).
Como precisa la
propia Sala,
”se prima el interés del menor y este interés,
que ni el art. 92 CC ni el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de
Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un
compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este
tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque
de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con
sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por
desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de
estos con aquel” (SSTS 19/07/2013 y 24/04/2014).
Del mismo tenor
se afirma que “la guarda compartida está establecida en interés del menor, no
de los progenitores, sin que este Tribunal pueda decidir sobre la conveniencia
general o no de esta forma de protección de los hijos en los casos de ruptura
matrimonial de sus padres, salvo si ello es conveniente para ellos en este momento
y todo teniendo en cuenta que el principio que rige los procesos de familia es
la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado
las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de
medidas” (STS 15/10/2014), pues la custodia compartida lo que pretende es
“aproximar este régimen al modelo de
convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a
sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones
inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad
de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece
también lo más beneficioso para ellos” (STS 16/02/2015).
Así pues, la
custodia compartida no debe ser una excepción, sino más bien una generalidad,
pues lo que se busca es que el menor sufra lo menos posible la ruptura de sus
padres, y que continúe en su actividad –tanto educacional y formativa, como
sentimental– a modo igual que antes de procederse a la crisis matrimonial, y
ello porque, como bien tiene señalada la Ley, y asentada la jurisprudencia, lo
que prima por encima de todo es el interés prevalente del menor, “que
constituye un principio rector de la actuación de los poderes públicos cuando
se resuelven cuestiones que afectan al mismo (art. 3.1 de la Convención de
Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989,
ratificado por España el 30 de noviembre de 1990; art. 2º de la Ley Orgánica
1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor)” (SSTC 124/2002, de 20
de mayo y 221/2002, de 25 de noviembre; STS 632/2004, de 28 de junio),
recalcándose por la Sala que “siempre deberá tenerse en cuenta que el interés
del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los
derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma
prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de
capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses” (SSTS
10/12/2012 y 31/01/2013), de lo que es garante de su cumplimiento el propio
Alto Tribunal, a tenor de los arts. 53 CE y 5 LOPJ (SSTS 11/02/2011,
25/04/2011, 21/07/2011, 22/07/2011 y 09/03/2012).
Y es que este
interés prevalente del menor
“es la suma de distintos factores que tienen
que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las
necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario
lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias
personales, familiares, materiales, sociales y culturales del niño, y que a la
postre van a condicionar el mantenimiento de un status si no similar, sí
parecido al que disfrutaba hasta ese momento, y esto se consigue no sólo con el
hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar”
(SSTS 17/06/2013 y 17/10/2013).
Pero el interés
en abstracto no basta: es el interés
“de un menor perfectamente individualizado,
con nombre y apellidos, que ha crecido y se ha desarrollado en un determinado
entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello
le es beneficioso” (STS 13/02/2015).
Por tanto, y como
criterio general,
”esta Sala debe declarar que la custodia
compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una
relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que
beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la
ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de
referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad” (STS
30/10/2014).
Por su parte, el
art. 92.6 CC y el art. 9 de la Ley de Protección Jurídica del Menor declaran el
derecho de los menores a ser oídos antes de determinar el régimen a aplicar:
“En todo caso, antes de acordar el régimen de
guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír
a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio
o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del
propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la
comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres
mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen
de guarda”
de tal manera que
si no se da audiencia a los menores de 12 años y a aquéllos que tengan
suficiente juicio, puede decretarse la nulidad del proceder (STS 20/10/2014).
Más el hecho de
solicitarse la guarda y custodia compartida no imprime al Juzgador la
obligación de concederla, pues el art. 91 CC
“permite al Juez una amplia facultad para
decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran
en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales
sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en
la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y
regula el art. 752.1,2 LEC. Además en relación con
la guarda y custodia compartida, el art. 92.6 CC,
establece que el juez debe 'valorar las alegaciones de las partes vertidas en
la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que
los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su
idoneidad con el régimen de guarda'” (SSTS 28/09/2009 y 10/01/2012).
A modo de
síntesis, es deseable y recomendable que la guarda y custodia de los menores
sea compartida por ambos progenitores, y ello en aras de un mejor desarrollo de
éstos, que son, a la postre, los grandes perjudicados de las crisis
matrimoniales. Pero este deseo no puede ser aplicado de manera genérica, sino
que el Juzgador habrá de entrar a conocer pormenorizadamente las circunstancias
personales, sociales, familiares y ambientales del menor, requerir su presencia
si tiene el suficiente uso de razón, para que responda a las cuestiones que se
le planteen y para que pueda opinar en el procedimiento, de tal manera que
última instancia el Resolvente pueda adoptar la medida más beneficiosa para el
menor, sujeto acreedor de toda la protección.
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