NEGLIGENCIA DEL ABOGADO QUE NO PRESENTÓ EL ORIGINAL DE UN DOCUMENTO ESENCIAL PARA EL ÉXITO DE LA DEMANDA

 

 

Como profesional del derecho tenía que saber que la aportación del documento a las actuaciones no podía hacerse a través de una copia del mismo. Fue esa conducta del letrado y la falta de validez de la prueba pericial sobre la autenticidad de la firma de la demandada, por haber facilitado el abogado a la perito el documento original extraprocesalmente, lo que llevó a que fueran desestimadas las pretensiones.

El cliente ejercita frente a su abogado acción de resarcimiento de daños y perjuicios por su actuación profesional negligente, la cual fue determinante para la desestimación de su pretensión de reclamación de cantidad.

La Audiencia Provincial de Madrid confirma la declaración de responsabilidad del abogado demandado por negligencia profesional en su intervención en la defensa jurídica de los derechos e intereses del demandante.

Al presentar la demanda no acompañó el documento original que recogía el acuerdo firmado por las partes litigantes en aquel proceso, sino una fotocopia del mismo pese a ser el título en el que se fundamentaban las pretensiones de su cliente. La parte demandada no reconoció la firma que figuraba en el mismo. La prueba pericial realizada para determinar su autenticidad se realizó sobre el documento original que el letrado facilitó a la perito extraprocesalmente, por lo que el tribunal estimó que dicha prueba no podía tenerse por válida. Y no confirmada la autenticidad del documento en el que la parte actora fundamentaba sus pretensiones, éstas fueron desestimadas.

El referido documento privado era esencial y fundamental para la estimación de la reclamación formulada por lo que debió presentarse en original o mediante copia autenticada por el fedatario público competente, dado que siempre se dispuso del mismo.

El letrado no trató de aportar en ningún momento el original, pretendiendo su incorporación a las actuaciones como diligencia final, tras declararse los autos conclusos para sentencia, celebrado el acto del juicio.

Como profesional del derecho debía y tenía que saber que la aportación del documento no podía hacerse a través de una copia del mismo, al estar en posesión del original, no existiendo causa o motivo que justifique su no aportación como demuestra que lo pusiera a disposición de la perito cuando le fue requerido para realizar la pericia. Y si no se lo había entregado su cliente debió requerir su entrega antes de presentar la demanda para acompañarlo con la misma.

La no aportación del documento original constituye una negligencia por su parte que se califica como de mala praxis profesional, en tanto que era un documento esencial y trascendental para las pretensiones de su cliente.

Igualmente le es imputable la falta de validez de la prueba pericial por haberse practicado sobre un documento original no unido a las actuaciones sino facilitado extraprocesalmente. Debía conocer el alcance de una defectuosa práctica de la pericia por lo que no debió facilitarle al perito dicho documento.

Por todo ello, es procedente la declaración de responsabilidad del abogado demandado al existir una relación de causalidad entre su conducta negligente y el daño causado a su cliente por la pérdida de oportunidad que le ha supuesto la no obtención de una resolución favorable a sus intereses.

Audiencia Provincial Madrid, Sentencia 78/2017, 1 Mar. Recurso 813/2015 (LA LEY 30022/2017)

 

Contenido curado por Isabel Asolo (Community Manager) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.

DIA NEFASTO

 

La historia, al tiempo que nos ha dejado hitos y momentos para el recuerdo, así como numerosos ejemplos de la capacidad de autosuperación y progreso del ser humano, también nos arroja episodios oscuros y dramáticos, situaciones y escenas que muchos catalogarían de días nefastos. Al fin y al cabo, un mal día (y uno bueno) lo tiene cualquiera, y no hace falta ser Luis XVI en su camino a la Plaza de la Revolución para plantearse la posibilidad de que uno no ha tenido una jornada especialmente alentadora.

Ovidio, autor de los Fastos

Sin embargo, una vez más vemos cómo el significado y el uso de las palabras se van transformando con el paso del tiempo, y cómo una palabra tan común en nuestros días tuvo en sus orígenes un significado bastante diferente. No cabe duda de que los idus de marzo del 44 a.C. fueron una fecha nefasta para el malogrado Julio César si lo pensamos desde nuestra mentalidad actual. Pero una vez más debemos andarnos con cuidado en el uso del término, ya que sus connotaciones son bien distintas para aquellos momentos.

Fue precisamente en la antigua Roma donde se utilizó por primera vez el concepto de ne fasto en contraposición al término fasto, una forma de dividir los días muy bien descrita por el poeta Ovidio en sus Fastos, en los que dedica un extenso análisis a la forma en que se organiza el calendario romano y la importancia de la divinidad no sólo a la hora de dar nombre a los meses sino también de articular toda la vida pública.

En el caso que nos ocupa, vemos que los días fastos son aquellos en los que los ciudadanos se dedicaban a las actividades públicas, jurídicas, políticas y laborales. Es decir, algo así como lo que hoy entendemos por un día laborable. Por el contrario, los días nefastos serían aquellos en dedicados a los dioses, de manera que en todos ellos estaba prohibido trabajar o llevar a cabo alguna otra actividad que no fuera la celebración religiosa y el homenaje a la deidad de turno. Y lo más curioso es que no escaseaban en el calendario este tipo de jornadas, ya que de los 354 días en que se dividía el año, al menos 109 eran fastos.

¿Cómo puede ser entonces que un término que nació para definir a los días de descanso se haya convertido prácticamente en lo contrario? Todo sea dicho, no todo el mundo considera que un día laboral sea nefasto, pero puestos a elegir, seguro que la definición encaja más con estos días que con el periodo de vacaciones o fines de semana. Pues bien, el problema está en que tendemos a confundir la etimología de palabras como «fiesta» o «festivo», que derivan del latín festus, con lo que para nosotros se corresponde con los días nefastos. Realmente, lo que ocurre es que el hecho de trabajar en un día nefasto en la antigua Roma podría acarrear funestas consecuencias a aquel que osara no rendir culto a los dioses, de manera que se acabaría asociando este matiz negativo al término. De tal modo que más valía dejar el trabajo por un rato si no se quería ser víctima de una desgracia.

En la actualidad, hay veces en los que más de uno nos levantamos pensando que no es nuestro día y deseamos que pase rápido una jornada que se antoja nefasta. Como nosotros, muchos otros antes lo habrían hecho, pero lo interesante es que no siempre con la misma intención y significado. Es un ejemplo más del carácter cambiante del vocabulario y de lo curioso y complejo que puede resultar el mundo de la etimología.  Miguel Vega Carrasco.

 

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KNOW HOW

 

Traducible como «saber hacer», «saber cómo», se denomina también secreto industrial o secreto empresarial. Es todo conocimiento reservado sobre ideas, productos o procedimientos industriales que el empresario, por su valor competitivo para la empresa, desea mantener ocultos. En esencia, es un procedimiento de fabricación o de reproducción que, originariamente, se incluía en el concepto de patente; pero, con la sofisticación técnica actual, constituye un cuerpo de información superpuesto o añadido a la patente. El objeto del know how puede ser desde una invención patentable, pero no patentada, hasta la más insignificante práctica manual que sirve para resolver determinados problemas técnicos. Los conocimientos que constituyen el know how pueden tener un soporte determinado: planos, cintas magnéticas registradas con información digital, diagramas, instrucciones... En todos estos casos, nos encontramos con un know how industrial, cuyo contenido son los conocimientos necesarios para la explotación adecuada de una invención. Cuando aquél no está vinculado a una creación industrial, se denomina know how autónomo.

 

En el know how-como gráficamente lo indica su denominación- el objeto es la transmisión de conocimientos técnicos, de una parte a la otra. Su meollo no reside tanto en la diferencia de las características jurídicas de las empresas contratantes sino en su distinto nivel tecnológico. La forma de efectivizar el know how adopta diversas modalidades: envío de planos, esquemas, dibujos, manuales técnicos; envío de materiales en los que el know how se encuentra incorporado; envíos de técnicos por el otorgante de la licencia o-a la inversa- la recepción de técnicos del licenciado, en las plantas industriales del licenciante.

 

El contrato es conocido habitualmente como licencia de know how. En este, un aparte se obliga a mantener en favor de la otra una corriente continua de información y asesoramiento sobre los conocimientos, pericia técnica, experiencia y especial habilidad para la ejecución fácil y eficiente de una operación industrial complicada.

 

Si comparamos esta prestación con las que son propias de los contratos nominados de nuestro derecho, observamos que no coincide con ninguna de ellas.

 

La locación de obra impone un hacer para lograr por parte del locador el resultado prometido; la locación de servicios impone al locador la realización de un trabajo con miras a un resultado esperado. Nada de esto se da en el contrato de know how, pues el transmitente no se obliga a la entrega en uso y goce de una cosa, ni se obliga a una actividad para obtener un resultado prometido en favor de la otra parte, ni compromete su trabajo en favor de la otra parte en miras de un resultado esperado. A su vez difiere del contrato de licencia, pues no se concede el uso y goce de una patente de invención, sino que se obliga a suministrar determinada información que constituye o no un secreto industrial.

 

Es de todos conocido el formidable avance tecnológico operado en el mundo desde fines de la segunda guerra mundial, que ha alterado en pocos años conceptos y esquemas de vida que, hasta entonces. Parecían poco menos que inmutables. Los empresarios se vieron obligados a mantenerse permanentemente actualizados, para no ver a sus productos superados por los progresos de sus competidores.

 

Los objetivos de las leyes en esta materia son: evitar sacrificios financieros a empresas locales, evitar innecesarias cargas a la balanza de pagos, evitar restricciones injustificadas a los contratos, facilitar la creación de tecnología propia, y contar con un inventario actualizado de la tecnología que adquiere el país. Todos éstos objetivos son, hoy en día, generalmente aceptados y ello explica que, aun con diferencias de detalle, y especialmente de espíritu, las nuevas leyes mantengan esa línea.

 

En general, se comprende en el know how todo acto jurídico oneroso o gratuito que tenga por objeto principal o accesorio la transferencia, cesión o licencia de tecnología por personas domiciliadas en el exterior, a favor de personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, domiciliadas en el país y siempre que tales actos tengan efectos en el mismo.

 

La definición precedente incluye una cantidad de actos en los cuales deben darse simultáneamente, los siguientes requisitos: a) que el objeto sea la transferencia, cesión o licencia de tecnología; b)

 

que la practiquen (la cesión activa), personas domiciliadas en el exterior; c) la cesión pasiva debe ser a favor de personas domiciliadas en el país, y D) que tales actos tengan efecto en el país.

 

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CISNE NEGRO

 

La expresión cisne negro tiene una bonita historia detrás. Cuentan que los europeos creían que sólo existían los cisnes blancos. Y no fue hasta que llegaron a Australia en el siglo XVII cuando se dieron cuenta de que existían ejemplares con las plumas negras. Lógicamente, se consideraba un hecho altamente improbable, pero sucedió.

 En 2008, el matemático Nassim Nicholas Taleb desarrolló una teoría llamada de los ‘cisnes negros’ en su libro “El cisne negro: el impacto de lo altamente improbable”, en el que explica cómo acontecimientos altamente improbables para los expertos en los mercados pueden tener lugar y ocasionar consecuencias devastadoras para las bolsas. Dicho de otra manera, los inversores no están preparados para protegerse de situaciones poco relevantes (subestimadas) e inesperadas, por lo que cuando éstas ocurren, sus efectos son mucho mayores.

 Ejemplos de lo que se considera como ‘cisnes negros’ fueron el ataque a las torres gemelas, la erupción del volcán islandés Eyjafjallajökull o, en cierta medida, el reciente desplome de la automovilística alemana Volkswagen por mentir en los datos de emisiones de sus vehículos.

 Algunas firmas de asesoramiento financiero incluyen ‘cisnes negros’ en sus previsiones para el año siguiente para demostrar que hasta las situaciones más inverosímiles son posibles y que, en función de las percepciones de cada inversor, hay que cubrirse ante ellas.

 Por ejemplo, para 2015 un banco danés propuso estos diez cisnes negros: el crash del mercado inmobiliario británico, que la inflación en Japón alcanzara el 5%, la devaluación del yuan chino un 20%, que Weidmann sustituyera a Draghi como presidente del Banco Central Europeo, un nuevo default en Rusia, un ciberataque exitoso a Amazon, la erupción del volcán Bardarbunga en verano, máximos en el precio del cacao junto a un repunte del ébola en los países productores africanos, que el Reino Unido abandonase la Unión Europea en 2017 tras la victoria en las urnas del UKIP o la venta masiva de activos de alta rentabilidad corporativa europea (high yield).

 Ni que decir tiene que ninguno de estos cisnes negros se produjo. Sin embargo, para 2016 ya hay una nueva lista de posibles cisnes negros, en este caso desde el departamento de análisis de un banco francés: el Reino Unido abandona la Unión Europea (curioso que se repita de nuevo inesperadamente el mismo suceso improbable), un aterrizaje brusco de la economía china (debería crecer al 6% en 2016), que los ahorradores estadounidenses ahorren más de lo que se ha previsto, que la Reserva Federal estadounidense suba los tipos de interés oficiales más tarde de lo que sería adecuado o una nueva recesión global.

 Pero como no todo lo improbable ha de ser forzosamente negativo (que existieran cisnes negros fue algo realmente positivo) también prevén que se den sorpresas al alza en los mercados a través de: unas cifras de inversión y comercio mucho más altas de las estimadas, un mayor acomodo fiscal o una reforma económica rápida.

 Un riesgo adicional que apuntan en el banco francés es la caída en una espiral deflacionaria de la economía global, algo que ya recogen algunos expertos en las fuertes caídas que han sufrido las materias primas a lo largo de 2015.

 Y para explicar lo que podría ser un cisne negro español, podemos apuntar un mayor tensionamiento independentista en Cataluña, la victoria en las urnas de los partidos antisistema o la caída sorpresa de otra gran entidad financiera. (publicado por BBVA en 2015)

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HAMMURABI

Verdadero monumento jurídico, originario de Babilonia, que en muchos aspectos se adelantó a su tiempo, pese a ser siempre un fiel reflejo de su época.

 

Esta notable pieza legal no fue devuelta a la civilización hasta 1902, bajo la forma de un cilindro de diorita de dos metros de base por otros dos de altura. Este grabado fue dedicado por el gran monarca a todo el pueblo, para que pudiesen conocer en cualquier momento sus derechos y sus obligaciones.

 

Su origen se remonta a 2000 años antes de nuestra era, y fue llevado como trofeo de guerra de Babilonia a Elam, unos 1100 años antes de Cristo. El código está compuesto por un total de 285 textos, agrupados con muy buen criterio, y que comprenden: derechos personales, derechos reales, comercio, familia, indemnización de daños y perjuicios y legislación del trabajo. Se legislan al mutuo, el comodato, el préstamo a la gruesa, las sociedades comerciales, la compraventa, el arrendamiento y la anticresis. La legislación penal tiene reminiscencias bárbaras. Comienza con disposiciones inspiradas por la ley del talión que tomaban miembro por miembro y vida por vida. Pero con el correr del tiempo, estos castigos fueron reemplazados por su equivalente en dinero, determinado según un cálculo de daños e intereses.

 

El Código de Hammurabi es sin lugar a dudas una de las mayores maravillas que nos ha legado la antigüedad, y es uno de los primeros intentos legislativos del ser humano.

 

El Código de Hammurabi, datado hacia el año 1692 aC, y es uno de los primeros conjuntos de leyes que se han encontrado y uno de los ejemplos mejor conservados de este tipo de documento de la antigua Mesopotamia.

 

Se presenta como una gran estela de basalto de 2,25 metros de alto. En lo alto hay una escultura que representa a Hammurabi de pie delante del dios del Sol de Mesopotamia, Shamash. Debajo aparecen inscritos, en caracteres cuneiformes acadios, leyes que rigen la vida cotidiana. Fue colocado en el templo de Sippar; igualmente se colocaron varios otros ejemplares a lo largo y ancho del reino. El objeto de esta ley era homogeneizar jurídicamente el reino de Hammurabi. De este modo, dando a todas las partes del reino una cultura común, se podía controlar el todo con mayor facilidad.

 

Durante las diferentes invasiones de Babilonia, el código fue trasladado hacia el 1200 aec a la ciudad de Susa (en Elam), actualmente en el Jusistán (Irán). En esta ciudad fue descubierto por la expedición que dirigió Jacques de Morgan, en diciembre de 1901. Fue llevado a París, Francia, donde el padre Jean-Vincent Scheil tradujo el código íntegro al francés. Posteriormente, el código se puso en exhibición en el Museo del Louvre, en París, donde se encuentra hasta la fecha. (Enciclopedia jurídica).

 

Hammurabi gobernó Babilonia, entre los años 1792 a. C. y 1750 a.C. siendo el sexto rey de la dinastía babilónica, realizando una tarea unificadora del reino, entre la que se destacó su obra legislativa.

 

El Código de Hammurabi fue el primer código legal de la historia. Su contenido es posible conocerlo, merced al hallazgo, por parte de arqueólogos franceses en 1902, de una losa de basalto (estela), donde están escritas las normas con caracteres cuneiformes, en lengua acadia. El descubrimiento fue realizado en Susa, Persia, lugar al que fue conducido como trofeo de guerra por los elamitas en el siglo XII a.C., y se conserva actualmente en el Museo del Louvre, en París. Mide casi 2,40 m. de altura y posee 3.600 líneas.

El Código de Hammurabi

 

Su importancia radica en establecer la aplicación de sanciones por parte de un organismo estatal específico, reemplazando la venganza privada y compilando las costumbres de los sumerios.

 

La imagen de un rey erguido, recibiendo del dios Ashmash, dios del Sol y la justicia, las reglas a cumplir, consta en la parte superior, seguida de un prólogo, 282 leyes y un epílogo, donde se regula la vida social y económica en todos sus aspectos, estableciendo un riguroso e implacable sistema penal.

 

El prólogo explica los motivos que lo inspiran a la redacción de este sistema de leyes, y comienza así:

 

“Cuando Anu y Enlil, señores del cielo y de la tierra, que determinan los destinos del mundo, entregaron a Marduck, hijo de Ea, el dominio de la humanidad; cuando ellos lanzaron el nombre de Babilonia y lo hicieron grande hasta los cuatro ángulos de la tierra…, me llamaron a mí, Hammurabi, el príncipe excelso, el que honra a los dioses y hace prevalecer la justicia sobre el suelo para destruir el mal, para que el fuerte no abuse del débil, y para que yo pueda, como Ashmash, levantarme sobre los hombres de cabeza negra, para mejorar la tierra y llevar la bendición a los humanos…”

 

Los castigos eran muy crueles, estableciéndose, por lo general la conocida “Ley del Talión” que significaba “ojo por ojo, diente por diente”, o sea que quien cometía un delito sería sancionado con un padecimiento similar al daño ocasionado. Por ejemplo: “Si un hombre destruye el ojo a otro hombre, se le destruirá el ojo”, “Si un hombre destruye el hueso a otro hombre, se le romperá un hueso a él”, “Si un hombre hace un agujero delante de una casa para entrar a robar, se le matará y enterrará delante del agujero”, “Un falso testimonio sobre grano o moneda se castigará con pagar la cantidad que él ha acusado a otro” La pena de muerte era frecuente aún para delitos menores, como la vagancia. Sin embargo, llegó a distinguir entre el homicidio intencional y el accidental.

 

Había igualdad ante la ley relativa, atento a la existencia de una sociedad profundamente jerarquizada, donde la protección legal no alcanzaba en modo alguno al último escalón, compuesto por los esclavos (wardum), cuya posición provenía de las guerras o por deudas impagas. Establecía por ejemplo: “Si un hombre encarcela a otro por deuda, y éste muere en casa del acreedor, no hay razón de más disputa”.

 

Sin embargo, siendo los esclavos propiedad de un dueño, el atentado contra su físico ocasionaba un daño susceptible de ser reparado aunque con valor menor. Así se establecía: “Si un hombre destruye o rompe un hueso de un esclavo, pagará media mina de plata”. El mismo daño, ocasionado a un liberto (esclavo que ha recuperado su libertad) determinaba una condena de una mina de plata.

 

Con respecto a la familia, si bien las normas eran sumamente estrictas y establecían la superioridad del hombre, existió respeto hacia la figura femenina. Se disponía en algunas de las setenta disposiciones sobre este tema: “Si un hombre toma esposa, y no ha hecho contrato, el matrimonio no es legal”, “Si se sorprende a la esposa de un hombre acostada con otro hombre, se atará a los dos adúlteros y se los echará al río. El marido tiene derecho a perdonar a la esposa y el rey puede también salvar al hombre”, “Si un hombre ha abusado de una virgen que vive con su padre, él será condenado a muerte y ella quedará libre”, “Si un hombre acusa sin pruebas mujer de haber dormido con otro hombre, ella puede justificar su inocencia con un juramento e irse a casa de su padre…”.

 

Un poco más protegidos estaban los trabajadores, que dependían del Templo o del Palacio (mushkenum) y por encima de ambas categorías estaba la de los awilum constituida por la burocracia real, los oficiales del ejército y los propietarios de tierras. (La guía de Historia) publicado por Hilda

 

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LA LEY DE LA MUERTE

 

 

En un manifiesto de 6.000 palabras, el CEO de Facebook Mark Zuckerberg, fijaba el pasado mes de febrero las ambiciones de dicha compañía, señalando una serie de objetivos, entre ellos, el de salvar al mundo de toda una serie de peligros como las pandemias. 

Una idea que él personalmente ha empezado a desarrollar, el año pasado, a través de la Chan Zuckerberg Initiative (CZI), fundación creada con su mujer, con el fin de curar todas las enfermedades existentes en el periodo máximo de la vida de sus hijos.

El titular no se puede comprender si uno no conoce la cifra de 600 millones de dólares aportados al “Biohub”, constituido por las Universidades de Stanford, Berkeley y San Francisco, que ha permitido movilizar ya a una comunidad de científicos e ingenieros tras dicha meta, ni tampoco si uno no es consciente de los fondos provenientes de otros mecenas hasta completar los 3.000 millones de dólares en los próximos años.

Por otro lado, si uno lee el libro de Maria Blasco -bióloga molecular y Directora del Centro Nacional de Investigaciones Oncológicas (CNIO)- titulado “Morir joven, a los 140” tendrá la oportunidad de conocer que ya se han desarrollado ratones denominados triple dotados de modificaciones genéticas que les protegen frente el acortamiento telomérico, uno de los principales marcadores de envejecimiento, y frente al riesgo de cáncer. En su obra se explora la posibilidad de aplicar al ser humano tecnologías similares que podrían llegar a duplicar la esperanza de vida actual y con una calidad de vida plena.

Por su parte, el ingeniero y gerontólogo británico Aubrey de Grey, va más allá de la prevención y apuesta por la reversión del envejecimiento y, en este sentido, lleva años investigando tecnologías que permitan reparar los daños del organismo asociados a la edad humana. Reparaciones que en parte ya son posibles realizar actualmente con la bioingeniería tisular y la robótica, siendo uno de los temas de investigación el corazón artificial en el que lleva años trabajando el científico y cirujano cardiovascular Javier Cabo, quien dirige el Departamento de Inteligencia Artificial, Robótica y Nanotecnología de la Universidad Internacional de Andalucía, y pionero en España en el Implante de Corazón Artificial (año 2006).

Para seguir poniendo a prueba la capacidad de sorpresa, uno puede desayunarse con la información de que los próximos juegos olímpicos de Tokio 2020, que se han diseñado para ser los más tecnológicos del mundo, incluirán las tradicionales pruebas deportivas en categoría olímpica y para-olímpica, pero, además se propone una simpática iniciativa de celebrar una de robots y otra tan disruptiva como la de Olimpiada de Ciborgs donde la Sociedad Japonesa para deportes de Superhumanos (S3) expone que las pruebas de boxeo y fútbol implicarían “fuerza aumentada”, “tele-existencia” o “visión de 360 grados”.

Quien dude hacia donde apunta lo anterior, en el más puro presente, la tecnología médica actual permite llevar a cabo actuaciones quirúrgicas, incluso el trasplante de corazón, rozándose durante este tipo de intervenciones estados muy próximos a la muerte legal ya que el paciente queda condicionado a un sistema de circulación extracorpórea, que reemplaza la activa del corazón, y con niveles de actividad cerebral reducidos al mínimo. Este es el caso de las cirugías de hipotermia profunda y parada cardiocirculatoria para reparar cardiopatías complejas estructurales. Son consecuencias de los avances de la tecnología médica, donde profesionales médicos casi literalmente nos matan y resucitan -todo ello sometido evidentemente a nuestro previo conocimiento y aceptación-.

¿Las anteriores manifestaciones que significan o hacia dónde apuntan?

Siempre he pensado que hay que huir del falso experto. Aún recuerdo un caso que me plantearon en una escuela de negocios donde convencí a todo mi grupo de trabajo de que tomar pastillas de sal nos salvaría tras un accidente de avión en el desierto. La oratoria suele formar parte de las cualidades de un buen abogado pero fui el culpable del virtual fallecimiento y peor puntuación de mi grupo en dicho curso. Para evitar la charlatanería, algo aprendí, me veo en la necesidad de reconocer que no tengo capacidad alguna para evaluar si lo anterior, es un apunte o avance de lo que algunos renombrados científicos empiezan a hablar como la potencial inmortalidad del ser humano o, si, por el contrario, no es más que ciencia ficción a pesar de la solvencia de los portavoces de alguna de las iniciativas.

Sin embargo, por otro lado, como pragmático abogado, no puedo negar, que, llegados a este punto, la combinación de ausencia o limitación de enfermedades, la prolongación de la vida o incluso el rejuvenecimiento, la ya existencia de humanos mejorados a través de implantes (auténticos ciborgs), etc. nos permiten vislumbrar que los conceptos de vida, envejecimiento y muerte se están viendo profundamente afectados por los avances científicos y tecnológicos. Es evidente el impacto legal que todo lo anterior puede tener.

Lo anterior es un concepto que ya han avanzado, antes que yo, otros compañeros, destacando como pionero entre ellos, Antonio Garrigues Walker, que comentaba esta cuestión en su artículo “La inmortalidad”. Y a quién, además, hace un año escuche en unas charlas que moderaba sobre Ciencia y Derecho, desarrolladas en FIDE -un conocido ThinkTank madrileño-. Allí tras atender a los argumentos futurísticos en esta materia de Jose Luis Cordeiro -uno de los profesores fundadores de Singularity University, centro experimental promovido por Google y la NASA, y un activo referente en la divulgación de esta materia- abogaba Garrigues Walker por un papel activo de los abogados previendo las consecuencias que en el orden legal puede tener un concepto que, aunque quizá los ciudadanos no somos conscientes en su conjunto, empieza a desarrollarse en torno a la posibilidad de una inmortalidad condicionada a que no tengamos un accidente y estemos vivos cuando estas potenciales terapias se desarrollen.

Precisamente como última sorpresa y solución de emergencia a este último hecho -sobrevivir hasta la aparición de terapias que nos curen o nos rejuvenezcan- asistimos hoy a un debate sobre la posibilidad de la criopreservación de nuestro cuerpo. Un concepto que es actualmente aplicable a la mayoría de las células aisladas, incluidos óvulos y embriones, y a algunos tejidos -como el ovárico en pacientes que van a ser sometidos a tratamientos que pongan en riesgo su fertilidad-, e incluso a algunos organismos completos adultos -siendo el de mayor tamaño conseguido hasta la fecha por el científico español Ramón Risco el gusano C. elegans, de alto valor biomédico-. Que se desea y espera para el caso de órganos -imaginen el enorme avance que supondría poner “en espera” un órgano de un donante hasta que el receptor viable lo necesite, en lugar de la actual carrera contra el tiempo que supone, en muchos casos, la pérdida de órganos y oportunidades vitales-. Sin embargo, cuando se habla de criopreservación de cuerpo completo la polémica está servida, máxime cuando a instancia del interesado expresada en su testamento vital se propone iniciar dicha técnica en estadios de premuerte legal asociándose al concepto de eutanasia.

Con todo lo anterior, no es nada descabellado prever situaciones donde, por un lado, estados de prolongación de la vida y/o de latencia de la misma, mediante avances tecnológicos que ya se apuntan, afecten a conceptos básicos como la muerte y donde, por otro lado, unos primeros convencidos empiecen a poner a prueba nuestro actual marco normativo ante Jueces que se van a enfrentar a peticiones de individuos en situaciones personales límites. Es ya muy representativo de esta problemática, la tendencia que se está empezando a detectar por el que determinadas personas de una edad avanzada están intentando encontrar instrumentos jurídicos para pre-designar la persona que debe gestionar sus bienes e incluso su persona en supuestos en que lleguen a caer en situaciones de incapacidad legal, como las que se pueden encontrar en estados avanzados de enfermedades neurodegenerativas, como el Alzheimer.

Es por ello que jurídicamente el impacto de estas nuevas cuestiones es apasionante y abarca preguntas como cuando a alguien se le considera legalmente muerto, cuando se extingue la personalidad jurídica y se produce la sucesión, que ocurre en supuestos en los que se pueda mantener a alguien durante un largo tiempo en estadios de los que se le puedan en un futuro “recuperar”, si es la misma persona aquél que llega a ser modificado profundamente o recuperado, etc. En esta línea no olvidemos que el concepto de muerte legal no es más que un convencionalismo que trae causa de la ciencia pero que puede mutar y se debe actualizar, según los propios conceptos de muerte clínica y muerte biológica avanzan y arrastran la propia frontera legal entre la vida y la muerte.

Estos temas del futuro se abordan en torno a la Fundación Vidaplús, un Think Tank que pretende analizar de primera mano y con voces autorizadas, como será un mundo del Futuro Inmediato. En este sentido cabe destacar también el recién fundado en la Universidad Rey Juan Carlos, Observatorio de Nuevas Ciencias Sociales y Tecnologías del Conocimiento Transversal del siglo XXI, que pretende hacer prospectiva desde el rigor de la metodología de la ciencia histórica.

Son muchas las cuestiones a considerar pero según el hombre empiece a modificar de manera relevante la biología, la ley natural y el convencionalismo de la muerte legal deberán necesariamente cambiar. ¿En qué sentido?, es nuestra tarea proponer soluciones y regular. Si no es evidente que existirán vacíos legales que serán aprovechados o situaciones de deslocalización donde se pueda elegir a la carta el régimen de estados de pseudomuerte legal.

 Carlos Rodríguez Sau, Abogado. Socio de Ecix experto en Tecnología y Ciberderecho.

 

Contenido curado por Isabel Asolo (Community Manager) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.

PUEDE MI HERMANO OBLIGARME A VENDER EL INMUEBLE HEREDADO DE NUESTROS PADRES?

 

 

 Somos dos hermanos. Hemos heredado de nuestros padres una casa: mi hermano quiere venderla, y yo no. ¿Puede obligarme? ¿Y si uno quiere hacer reformas y el otro no, qué ocurriría? 

Su hermano solo puede obligarle a venderla si él ejercita la llamada acción de división, que debe reclamar judicialmente. En ese caso el juez puede decretar la venta en pública subasta y el precio que se obtenga se repartirá entre los dos. Por el contrario, uno sí puede exigirle al otro hacer las reformas, siempre que se trate de conservación de la casa. Incluso la ley prevé que cualquiera de los copropietarios puede hacerlas y repercutir después a los otros la parte proporcional de su cuota de propiedad. Sin embargo, esta situación sería muy diferente si se tratara de cambios de destino de la edificación o de reformas materiales sustanciales como convertir en unifamiliar una casa de dos pisos o viceversa, entonces sí que haría falta el consentimiento de los dos y ninguno podría obligar al otro.

Denominada clásicamente actio communi dividundo, es el derecho que tiene cada condómino a pedir que la cosa común sea dividida. Esta acción habrá de ser entablada contra los demás condóminos. Además de poderse realizar judicialmente, la división de la cosa o bien común puede ser realizada por los propios interesados puestos de acuerdo, o pueden encomendarla a árbitros. Código civil, artículos 400 a 406, y 1.965.

 

Contenido curado por Isabel Asolo (Community Manager) Heras Abogados Bilbao S.L.P.

EL TJUE INTERPRETA VARIOS ARTÍCULOS DE LA DIRECTIVA SOBRE ADJUDICACIÓN DE CONTRATOS PÚBLICOS

 

Alcance de la posibilidad de los licitadores de completar o aclarar su oferta. Límites al derecho de los operadores a basarse en las capacidades de otras entidades. Condiciones para la exclusión de la participación en un contrato público de un operador considerado gravemente culpable de hacer declaraciones falsas al proporcionar la información exigida por el poder adjudicador.

 

TJUE, Sala Quinta, Sentencia 4 May. 2017. Asunto C-387/2014 (LA LEY 29085/2017)

 

El Tribunal de Justicia ha dado respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por un Tribunal polaco sobre la interpretación de la Directiva 2004/18/CE (LA LEY 4245/2004), sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, suscitadas en el seno de un litigio entre un licitador y un poder adjudicador respecto a las condiciones de selección de una oferta presentada por cierto operador económico en el marco de un procedimiento de adjudicación de contratos públicos para el suministro de sistemas informáticos a establecimientos hospitalarios en Polonia.

 

Analiza en primer término el Tribunal las cuestiones referidas al art. 51, sobre documentación e información complementaria, que permite al poder adjudicador invitar a los operadores económicos a que completen o hagan más explícitos los certificados y documentos presentados. Partiendo de los principios e igualdad de trato y no discriminación, considera que dicho precepto debe interpretarse en el sentido de que se opone a que, una vez expirado el plazo concedido para la presentación de candidaturas para un contrato público, un operador económico transmita al poder adjudicador, para probar que cumple los requisitos para participar en un procedimiento de contratación pública, documentos que no figuraban en su oferta inicial, como un contrato ejecutado por otra entidad y el compromiso de esta última de poner a disposición de dicho operador las capacidades y recursos necesarios para la ejecución del contrato de que se trata.

 

A continuación, se ocupa la Sala del art. 44, titulado “verificación de la aptitud y selección de los participantes, adjudicación de los contratos”, en relación con el art. 48.2 a), sobre acreditación de las capacidades técnicas de los operadores. Comienza indicando que los operadores económicos tienen reconocido en la Directiva el derecho, para un contrato determinado, a basarse en las capacidades de otras entidades, independientemente de la naturaleza de los vínculos que tengan con ellas, siempre que demuestren ante el poder adjudicador que el candidato o el licitador dispondrá efectivamente de los medios de esas entidades necesarios para ejecutar dicho contrato, si bien tal derecho, según ha declarado la jurisprudencia comunitaria, puede ser limitado en circunstancias excepcionales. Ello así, entiende que dicho art. 44 debe interpretarse en el sentido de que no permite a un operador económico basarse en las capacidades de otra entidad, sumando los conocimientos y la experiencia de dos entidades que, individualmente, no disponen de las capacidades solicitadas para la ejecución de un determinado contrato, en caso de que el poder adjudicador considere que el contrato en cuestión es indivisible, en el sentido de que debe ser realizado por un único operador, y que dicha exclusión de la posibilidad de basarse en las experiencias de distintos operadores económicos esté relacionada y sea proporcionada al objeto del contrato, que, por tanto, debe ser realizado por un único operador.

 

En relación con el mismo precepto, sostiene también el Tribunal que ha de interpretarse en el sentido de que no permite a un operador económico, que participa individualmente en un procedimiento de adjudicación de un contrato público, basarse en la experiencia de una agrupación de empresas de la que formó parte en el marco de otro contrato público si no participó de forma efectiva y concreta en su realización.

 

Seguidamente, y en cuanto al art. 45.2 g), que permite excluir a un operador económico de la participación en un contrato público si es considerado gravemente culpable de hacer declaraciones falsas al proporcionar la información exigida por el poder adjudicador, entiende que puede ser aplicado cuando el operador en cuestión sea considerado responsable de una negligencia de una cierta gravedad, a saber, una negligencia que pueda tener una influencia determinante sobre las decisiones de exclusión, de selección o de adjudicación de un contrato público, y ello con independencia de la apreciación de una conducta dolosa por parte de ese operador.

 

Por último, vuelve la Sala a centrarse en el art. 44, en relación con el art. 48.2 a), y estima que debe interpretarse en el sentido de que permite a un operador económico acreditar su experiencia invocando simultáneamente dos o más contratos como una única licitación, salvo que el poder adjudicador haya excluido esa posibilidad en virtud de requisitos relacionados y proporcionados al objeto y a las finalidades del contrato.

 

 

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EL CONGRESO COMIENZA A TRAMITAR LA MEJORA DE LA PENSIÓN DE ORFANDAD A LOS HIJOS DE VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO

 

El Grupo Socialista expone qué aunque los hijos de víctimas de violencia de género son reconocidos legalmente como "huérfanas y huérfanos absolutos" por la situación de privación de libertad del padre agresor, "no siempre ven acompañado este reconocimiento por una pensión de orfandad que les proporcione una ayuda suficiente y adecuada para su resarcimiento".

 

Así, esta propuesta recoge la modificación del texto de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre y propone una nueva redacción al artículo 224, que recoge que tendrán derecho a la pensión de orfandad, en régimen de igualdad, cada uno de los hijos e hijas del causante, independientemente de la naturaleza de su filiación y siempre que al fallecer el causante sean menores de veintiún años o estén incapacitados para el trabajo.

 

Además, se recoge una nueva redacción al artículo 225, en cuanto a compatibilidad de la pensión de orfandad. "La pensión de orfandad será compatible con cualquier renta del trabajo de quien sea o haya sido cónyuge del causante, o del propio huérfano, así como, en su caso, con la pensión de viudedad que aquél perciba".

 

También, se propone una nueva redacción al apartado 1 del artículo 233 en los términos de un incremento de las pensiones de orfandad y en favor de familiares, en determinados supuestos. "Las hijas e hijos que sean titulares de la pensión de orfandad causada por la víctima del delito de violencia de género tendrán derecho al incremento previsto reglamentariamente para los casos de orfandad absoluta".

 

Así, la pensión de orfandad se incrementará hasta alcanzar el 70 por ciento de la base reguladora, siempre que los rendimientos de la unidad familiar de convivencia, incluida las personas huérfanas, dividido por el número de miembros que la componen, no superen en cómputo anual el 75 por ciento del Salario Mínimo Interprofesional vigente en cada momento, excluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

 

En el supuesto de que hubiera más de una persona beneficiaria de esta pensión, la cuantía de la pensión podrá situarse en el 118 por ciento de la base reguladora, y nunca será inferior al mínimo equivalente a la pensión de viudedad con cargas familiares.

 

Por último, se le da una nueva redacción al apartado 2 del artículo 233 que estipula que los efectos económicos del incremento se retrotraerán a la fecha de efectos del reconocimiento inicial de la pensión de orfandad o a favor de familiares.

 

Esta iniciativa legislativa continuará su tramitación en ponencia y Comisión, donde se debatirán y votarán las enmiendas al articulado y se elaborará un dictamen que, sin necesidad de pasar de nuevo por Pleno, se remitirá al Senado.

 

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LA PLUMA ES ESCLAVA, PERO LA PALABRA ES LIBRE

 

(Procedimiento Civil), (Procedimiento Penal) Principio en virtud del cual los representantes del ministerio público están obligados a formular por escrito sus acusaciones, conforme a las instrucciones de sus superiores jerárquicos, pero en la audiencia son libres de exponer oralmente conclusiones diferentes que reflejen sus propias convicciones. (Enciclopedia Jurídica)

 

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AUTOORGANICISMO

 

Un principio – imperativo – de las sociedades de personas es el del autoorganicismo, esto es, que la formación de la voluntad y la dirección de la empresa social corresponde a los socios colectivos, a los que responden con todo su patrimonio de las deudas sociales. Por eso, en las sociedades corporativas como la anónima y la limitada, el principio es justo el contrario: son los órganos sociales los encargados de formar la voluntad de la corporación y de dirigir la empresa social.

Como dice la doctrina alemana, en las sociedades de personas no hay órganos que cubrir con individuos porque las funciones indicadas corresponden estructuralmente (con la constitución de la sociedad) a los socios. Y el paralelo con el individuo es ilustrativo: del mismo modo que un individuo no puede transferir la “soberanía sobre su propia actuación” (Handlungshoheit) a un tercero que pueda actuar independientemente, el grupo de personas que constituyen una sociedad colectiva no pueden transferir la formación de la voluntad del grupo y la dirección de la empresa común a un tercero que pueda actuar independientemente. Por eso puede nombrarse director general, gerente o factor en una colectiva a un individuo que no sea socio colectivo pero no puede nombrársele administrador en el sentido legal en sustitución de los socios colectivos.

Otra línea argumentativa se funda en la idea de responsabilidad y control. Es decir, que el que responde ilimitadamente – como ocurre con los socios colectivos – debe conservar el control sobre la organización (sobre el contrato y la formación de la voluntad de la sociedad y sobre la empresa social y su dirección). La fundamentación jurídica de esta correlación no es, sin embargo, tan evidente: en general, no hay que proteger a los individuos contra sí mismos, de manera que si unos individuos deciden aceptar responder ilimitadamente de la actuación de un tercero, están ejerciendo su libertad y han de pechar con las consecuencias. No hay, pues, un principio imperativo en derecho de sociedades que obligue a mantener la correlación entre responsabilidad y control. La cuestión se plantea, pues, en los mismos términos que hemos expuesto más arriba: hay límites a la libertad de los individuos para someterse a terceros. Por ejemplo, en el caso de la abuela que deviene fiadora universal del nieto o en el caso de las vinculaciones perpetuas o excesivamente largas. Y, probablemente, también cuando se cede la administración (en sentido legal, v., arts. 127 ss C de c) de la sociedad de personas a un tercero porque, para conservar el control sobre su propio patrimonio, el socio colectivo ha de poder destituir a ese administrador de cuyo comportamiento va a responder ilimitadamente. A contrario, no hay problema alguno con que los socios colectivos nombren a un factor o director general y le otorguen un poder de representación tan amplio como el objeto social. Porque al actuar así, los socios colectivos no están desprendiéndose del control de la organización.

En la doctrina alemana se formula, también, un argumento de protección del tráfico que justificaría la limitación a la supresión absoluta de cualquier correlación entre responsabilidad y control: los acreedores deben poder confiar en que el que responde, “manda”. Esa correlación garantiza que el que actúa será responsable porque tiene los incentivos adecuados para serlo ya que si hace disparates asumiendo riesgos inaceptables o, sencillamente, jugándose en el casino los activos sociales, sufrirá en su patrimonio las consecuencias. Y, para el cálculo del acreedor – antes de dar el crédito – es fundamental poder suponer que, efectivamente, la compañía prestataria estará controlada por alguien que tiene los incentivos para no despilfarrar sus recursos. En las sociedades anónimas y limitadas, teóricamente, el capital social proporciona esa posibilidad de cálculo a los acreedores.( Publicado por Jesús Alfaro Aguila-Real).

 

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EL TRANSPORTISTA AÉREO DEBE PROBAR QUE INFORMÓ AL PASAJERO 2 SEMANAS ANTES DE LA CANCELACIÓN DEL VUELO PARA EXIMIRSE DEL PAGO DE LA COMPENSACIÓN

 

El Tribunal de Justicia de la UE, en sentencia dictada el 11 de mayo de 2017, Asunto C-302/16, interpreta el artículo 5.1 c) del Reglamento CE 261/2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos. La cuestión prejudicial se solicitó en el contexto de un litigio entre un usuario y una compañía aérea respecto a la negativa de ésta de pagar una compensación por la cancelación de un vuelo.

Antecedentes

 

Un ciudadano reservó a través de una agencia de viajes en línea, un vuelo de ida y vuelta desde Amsterdam Schiphol (Países Bajos) a Paramaribo (Surinam), operado por la compañía aérea SLM. La hora de salida del vuelo de ida estaba prevista para el 14 de noviembre de 2014. El 9 de octubre de 2014, SLM informó a la agencia de viajes de que este vuelo había sido cancelado. El 4 de noviembre de 2014, el viajero fue informado de esta cancelación mediante un correo electrónico de la agencia de viajes.

 

El usuario reclamó basándose en el Reglamento de la Unión en materia de indemnización de los pasajeros en caso de cancelación de un vuelo, solicitando el pago de la cantidad a tanto alzado de 600 euros. Este Reglamento dispone, en particular, que los pasajeros tienen derecho a una compensación por parte del transportista aéreo, a no ser que se les informe de la cancelación del vuelo con al menos dos semanas de antelación respecto a la hora de salida prevista.

 

La compañía aérea se negó a pagar una compensación al entender que la información sobre la modificación de la fecha de salida había sido transmitida a la agencia de viajes el 9 de octubre de 2014.Por su parte, la agencia de viajes indicó que no asumía responsabilidad alguna, puesto que su mandato se limitaba a la celebración de contratos entre los pasajeros y los transportistas aéreos, por lo que no era responsable de los cambios de horarios. A su juicio, la responsabilidad de informar a los pasajeros de tal situación incumbía al transportista aéreo, al que se transmitía, en el expediente de reserva, el correo electrónico de cada pasajero.

 

El interesado interpuso entonces un recurso ante el Tribunal de Primera Instancia de Noord-Nederland, Países Bajos para que SLM fuera condenada al pago de la compensación.

 

Al estimar que el Reglamento de la Unión no especifica de qué modo debe el transportista aéreo informar a los pasajeros de la cancelación de su vuelo en el supuesto de que se haya celebrado un contrato de transporte a través de una agencia de viajes o de un sitio de Internet, el mencionado tribunal decidió plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia.

La carga de la prueba corresponde a la compañía aérea

 

En su sentencia, el Tribunal de Justicia recuerda que, de conformidad con el referido Reglamento, corresponde al transportista aéreo demostrar que informó a los pasajeros de la cancelación del vuelo y en qué momento lo hizo.

 

Si el transportista aéreo no consigue probar que el pasajero ha sido informado de la cancelación de su vuelo con más de dos semanas de antelación con respecto a la hora de salida prevista, está obligado a pagar la compensación establecida en el Reglamento.

 

El Tribunal de Justicia precisa que esa interpretación no sólo es válida cuando el contrato de transporte ha sido concluido directamente entre el pasajero y el transportista aéreo, sino también cuando ese contrato se ha celebrado por intermediación de un tercero, como una agencia de viajes que opera en Internet.

 

Sin embargo, el Tribunal de Justicia observa que el cumplimiento por parte del transportista aéreo de las obligaciones que le incumben en virtud del Reglamento se produce sin perjuicio de que, de conformidad con el Derecho nacional aplicable, dicho transportista tenga derecho a reclamar una compensación a cualquier persona, terceros incluidos, a la que pueda achacarse el incumplimiento de sus obligaciones. En efecto, el Reglamento no limita en absoluto el derecho del transportista aéreo a reclamar una indemnización a un operador turístico u otra persona con quien haya celebrado un contrato.

Contenido curado por Isabel Asolo (Community Manager) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.