LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Hace unas semanas, el miércoles 16 de marzo, nos llegó, casi por sorpresa, la segunda de las sentencias (221/2016) en las que el Tribunal Supremo se pronunciaba sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

La anterior sentencia del Alto Tribunal, la 154/2016, de 29 de febrero, sin llegar a entrar a valorar todas y cada una de las cuestiones que el procedimiento penal contra las personas jurídicas puede suscitar, sentó ya una doctrina, discutida en varios aspectos por un voto particular suscrito por siete de los quince magistrados de la Sala, que en sus principales premisas se repite en la reciente Sentencia de 16 de marzo.

Responsabilidad vicaria frente a autorresponsabilidad

Como se indica en las dos Circulares (1/2011 y 1/2016) que sobre esta materia ha emitido la Fiscalía General del Estado, los dos modelos fundamentales que permiten sustentar la responsabilidad penal de la persona jurídica son el modelo vicarial y el de autorresponsabilidad.

El primero de estos modelos, defendido por la Fiscalía y por parte de los magistrados del Tribunal Supremo, transmite automáticamente a la persona jurídica la responsabilidad penal derivada de la actuación de una persona física que la compromete, siempre que exista una conexión (pues de otro modo se trataría de una responsabilidad objetiva y, por tanto, inconstitucional). El quid de la cuestión es, en este caso, determinar qué personas físicas son las que pueden comprometer con su actuación a la persona jurídica.

En el modelo de autorresponsabilidad es la propia persona jurídica la que comete el delito, por su propia actuación, adquiriendo una responsabilidad directa debida a la "ausencia de medidas de control adecuadas para evitar la comisión de delitos". Este es el modelo doctrinal que defiende el Tribunal Supremo.

Se trata, pues, de una materia en la que no se ha alcanzado consenso, y que reviste especial relevancia. La responsabilidad penal de las personas jurídicas se ha incardinado en nuestro Derecho en un Código Penal gestado en un modelo antropocéntrico (basado en que únicamente las personas físicas pueden delinquir), al contrario que en otras jurisdicciones, en las que se ha incorporado mediante legislación separada. Y esto obliga, por tanto, a construir en España una nueva teoría del delito para las personas jurídicas.

La necesidad de un sistema de gestión del riesgo

Como se desprende de las sentencias citadas, el criterio del Tribunal Supremo se inclina por la tesis de la responsabilidad directa de la persona jurídica. La responsabilidad penal de la persona jurídica deriva, según la doctrina mayoritaria, "de la ausencia de una cultura de control en la empresa".

Ahora bien, esto no indica per se que el hecho de que se cometa un delito en un particular momento derive necesariamente un defecto organizativo que conlleve la responsabilidad del ente colectivo. Y tampoco implica necesariamente que un modelo de prevención o compliance establecido no sea eficaz.

Tal y como especifica la sentencia de febrero, "lo que no admite duda es el hecho de que la responsabilidad penal de la persona jurídica se basa [...] en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización".

Pues bien, como señala la Fiscalía y admite el voto particular suscrito por siete de los magistrados, el Código Penal, tras la reforma de 2015, introduce unos elementos específicos que determinan la exención de responsabilidad penal de la persona jurídica si se dispone de elementos eficaces para la prevención del delito. Estos elementos son los establecidos en los apartados 2 y 4 del artículo 31 bis del Código Penal, y que conforman la estructura básica de los llamados "modelos de cumplimiento" o "compliance".

Independientemente de que el núcleo de la tipicidad del delito consista en la ausencia de unos controles y una cultura de cumplimiento en la empresa, lo que es indudable, y así se ha pronunciado tanto la Fiscalía como la jurisprudencia, es que la existencia de un programa de prevención debidamente implementado y que incida en la toma de decisiones en el seno de la empresa constituye, por ley, una eximente de la tan discutida responsabilidad penal de la persona jurídica.

La carga de la prueba

De forma previa a las sentencias mencionadas en este artículo, la STS 514/2015, de 2 de septiembre, ya indicaba que "cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal".

Dado que entre esos principios se encuentra el de presunción de inocencia, ¿a quién debe corresponder la carga probatoria del delito cometido por la persona jurídica?

En este punto disienten la Fiscalía y el Tribunal, precisamente por la inclusión en el tipo penal de la "ausencia de control". Desde este punto de vista, los votos mayoritarios de las sentencias analizadas consideran que esa ausencia de control debe ser probada por la acusación, puesto que forma parte del tipo penal.

La Fiscalía entiende, por el contrario, que el tipo se cumple si el delito es cometido por las personas físicas indicadas en la ley y la sociedad obtiene de ese delito un beneficio directo o indirecto. Siendo así, recaería sobre la persona jurídica la carga de probar que efectivamente había implementado los sistemas de control que dan lugar a la exención de responsabilidad.

De lo que no cabe duda es de que, en ambos casos, un sistema de compliance correctamente implementado sólo puede beneficiar a la empresa. En el primer supuesto porque dificultan, cuando no impiden, evidenciar ausencia de control. Y en el segundo porque posibilitan acceder a la exención de responsabilidad prevista en la ley y, por tanto, incluso evitar la imputación de la persona jurídica en un proceso penal.