Es más fácil transferir pretensiones obligacionales
que derechos de propiedad
Uno puede vender su casa mediante un contrato de
compraventa, recogido en un documento, y también a través de blockchain. Puede
hacerlo incluso aunque la casa sea propiedad también de su cónyuge, o aunque
esté gravada con una hipoteca. Bien entendido que tanto el derecho de propiedad
del cónyuge como la hipoteca permanecerán incólumes tras la transacción. El
contrato de compraventa tiene efectos obligacionales. No transmite la propiedad
de la casa sino que, simplemente, obliga al vendedor a entregar la casa al
comprador. La venta de cosa parcialmente ajena es válida, como lo es también la
de un inmueble gravado con una hipoteca; pero los derechos reales de terceros
sobre la cosa vendida no se ven afectados por la compraventa.
Esta distinción entre efectos obligacionales del contrato y
efectos transmisivos de la propiedad debería aplacar el entusiasmo de los
partidarios del blockchain. Tienden estos a sobrevalorar la capacidad de los
contratos entre particulares y a minusvalorar la de los intermediarios
públicos. Los participantes en el mercado pueden intercambiar derechos
obligacionales —esto es, el derecho a que otro haga o no haga, o entregue
algo—, pero transmitir derechos de propiedad requiere un mínimo de intervención
pública. La razón es simple: dado que el contrato afecta a los intereses de
terceros ajenos al mismo, la transmisión requiere la presencia de un enforcer neutral,
que debe ser independiente no sólo de las partes de cada transacción sino
también de todos los titulares de derechos sobre el activo. De lo contrario, el
correspondiente mercado colapsaría debido a la posible existencia de cargas
ocultas sobre ese tipo de activo.
Este hecho limita las posibilidades de aplicar blockchain a
las transacciones de activos reales, que se vuelven menos viables cuanto más
avanzamos a lo largo del continuum que va del contrato a la propiedad (es
decir, de las pretensiones personales a las reales).
Observemos, primero, que, en todos los países, las partes
son libres para elegir a sus colaboradores en la etapa contractual del proceso
de transmisión (principalmente, abogados y notarios). Por el contrario, también
en todos los países, la protección de terceros lleva a restringir la libertad
de las partes al elegir en qué oficina pública registran sus títulos de
propiedad, al registrador que examina y preserva sus derechos y al juez que resuelve los conflictos sobre
la titularidad de sus bienes.
En consecuencia, es más probable que se aplique blockchain
en el ámbito notarial y de mero depósito o recordation público de escrituras, y
menos probable que el blockchain acabe sustituyendo a los registros de derechos
de propiedad. Los abogados y notarios solían gozar de cierta ventaja
comparativa al identificar a las partes, determinar su capacidad jurídica y
prestarles servicios de liquidación y cierre. Blockchain permite ahora
desarrollar servicios que prueban la identidad de quienes participan en una
transacción (autenticación) y que además tiene la capacidad y los poderes
necesarios (autorización). Del mismo modo, para liquidar transacciones,
blockchain permite ejecutar un contrato de forma simultánea por varias partes
mediante el principio de “atomicidad”.
En cambio, la aplicación potencial del blockchain a los
registros de propiedad es más limitada porque la función de estos es proteger los intereses de
terceros que no participan ni tienen por qué conocer la existencia de la transacción.
Los registros no son meras bases de datos: no solo contienen magnitudes y
valores, sino la prueba fehaciente, ya sea de la prioridad de las pretensiones
(en el caso de los registros de escrituras o documentos) o de los propios
derechos (en los registros de derechos reales).
Los registros de documentos, como los de Francia o Estados
Unidos, se limitan a certificar la fecha y hora en la que el documento entra en
el registro y a conservar lo que —no por casualidad— también se denomina
“cadena” de títulos de propiedad. Por ello, se parecen algo más a un simple
archivo. Sin embargo, incluso en este caso la fecha de entrada en el registro
constituye la prueba decisiva sobre quién goza de prioridad en caso de disputa
y, por tanto, determina quién tiene un derecho real erga omnes y quién solo
goza de una pretensión obligacional. Es comprensible por ello que el informe
sobre el proyecto piloto llevado a cabo en Chicago, concluya que blockchain
podría ser utilizada para la contratación privada y la presentación al registro
solo dentro del actual marco legal, según el cual “el registro del condado es
el único registro oficial” , muy lejos de las soluciones P2P
(persona-a-persona) sin intervención alguna de terceros independientes.
En contraste, los registros de derechos, como el Grundbuch
alemán, el Torrens australiano o el Registro de la Propiedad español no sólo
datan y conservan las escrituras contractuales, sino que, como condición
necesaria para la inscripción, también verifican que las transacciones que se pretenden
registrar respeten los derechos reales de los demás titulares sobre el activo.
Esto les permite proporcionar en cualquier momento un “balance” jurídico
actualizado, en el que constan ya no las pretensiones obligacionales, sino los
derechos reales vigentes sobre dicho activo.
Por lo tanto, el impacto del blockchain será diferente en
unos y otros registros. En principio, es más fácil que un registro de
documentos sobre inmuebles pueda ser reemplazado por un sistema automático que
ponga fecha a los contratos, garantice la inalterabilidad de su contenido y
asegure su publicidad.
Sin embargo, incluso en este tipo de registro habrían de
darse ciertas condiciones.
Primero, sería imprescindible que las leyes estableciesen
reglas sobre su valor probatorio. Sobre todo, tendrían que asegurar que el
blockchain fuese considerado por los jueces como prueba de la prioridad de los
derechos reales. Además, deberían arbitrarse mecanismos seguros para inscribir
los bienes en el blockchain (lo que en la jerga de blockchain se suele
denominar como gateway problem), lo que plantearía dificultades similares a una
primera inscripción.
Segundo, de modo similar, para poder producir efectos
reales, todos los titulares afectados habrían de estar obligados a expresar su
voluntad a través del blockchain. Por último, y de forma un tanto paradójica
con un sistema que presume de no basarse en la confianza, todos los
participantes —y, en especial, los jueces— deberían confiar plenamente en
quienes diseñasen, implementasen y gobernasen el blockchain.
En comparación con los registros de documentos sobre
inmuebles (así como muchos de los de sociedades mercantiles), los registros de
derechos de propiedad como el alemán o (en mayor medida, por su carácter menos
abstracto y más abierto) el español, se verán menos afectados por la extensión
del blockchain. El motivo es que el examen de los contratos que se presentan
para su registro no puede llevarse a cabo fácilmente por un sistema automático.
Máxime en el caso de bienes como los inmuebles, que tienen una larga vida y un
elevado valor individual, de modo que es eficiente definir múltiples derechos
reales sobre cada activo. En este sentido, las dificultades a las que se
enfrentan los mal llamados contratos inteligentes (smart contracts), y ello
pese a que permanecen en el ámbito de los derechos puramente obligacionales, se
multiplicarían si tratáramos de determinar quién es el titular de un derecho real,
que es lo que define una inscripción registral. Es lógico por ello que los
proyectos pioneros de blockchain apenas estén afectando a los registros de
derechos de propiedad. La mayoría se limitan, en cambio, a utilizar el
blockchain como mera copia encriptada de seguridad (el caso de Georgia).
Asimismo, el aparentemente ambicioso proyecto sueco de hecho tan solo propone
un sistema de transmisión electrónica, pero manteniendo intacta la función
calificadora del registro.
Conviene señalar, por último, que, para bienes de alto valor
y para cualquier tipo de registro, la descentralización en la toma de
decisiones que está en el núcleo del sistema blockchain se enfrenta a otro
serio inconveniente: la reticencia de los individuos a asumir la
responsabilidad plena por sus propias decisiones. El carácter universal de la
propiedad (el carácter erga omnes de los derechos reales) exige que se apliquen
las mismas reglas de prueba a todos los titulares de derechos reales. En un
ordenamiento jurídico-real que funcionara hipotéticamente de forma totalmente
descentralizada, basado en transacciones entre individuos (peer-to-peer), todos
y cada uno de ellos tendría que conceder o denegar su consentimiento a todas y
cada una de las transacciones posibles que pudieran afectar a sus derechos. Por
ello, tendrían que convertirse, no solo en los únicos depositarios y custodios
de sus claves criptográficas, sino también de la integridad jurídica de tales
derechos. Como en muchas otras áreas, la libertad se compra con responsabilidad,
y no todo individuo está siempre dispuestos a pagar ese precio. Por ello, es
probable que prefiramos seguir confiando en intermediarios centralizados, en
especial para bienes y transacciones de valor elevado. Benito Arruñada
Contenido curado por César Heras (Social Media) HERAS ABOGADOS BILBAO
S.L.P.
No hay comentarios:
Publicar un comentario