El Tribunal Supremo en su sentencia de 28 junio 2018, Rec.
2036/2017, incide en la necesidad de establecer mecanismos de este tipo para
evitar casos como el que se plantea en esta sentencia en la que se condena a 4
años de prisión por un delito continuado de apropiación indebida y de
administración desleal al exadministrador de la empresa Carbuastur por
apoderase, sin el consentimiento de su socio italiano, de dinero en efectivo de
la caja y realizar transferencias a su cuenta personal sin justificar su destino,
además de otras irregularidades en la gestión, que ocasionaron un perjuicio de
2 millones de euros a esta empresa, que se dedicaba a la importación de carbón
de Ucrania.
La sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado
Vicente Magro Servet, destaca que “una buena praxis corporativa en la empresa
es la de implementar estos programas de cumplimiento normativo que garanticen
que este tipo de hechos no se cometan, o dificulten las acciones continuadas de
distracción de dinero, o abuso de funciones que un buen programa de
cumplimiento normativo hubiera detectado de inmediato.
La Sala recuerda que ha sido pieza esencial en la
reestructuración del buen gobierno corporativo de las sociedades que se
implanten e implementen protocolos de buena gestión de los administradores de
las sociedades mercantiles, a fin de que sus gestores actúen con arreglo a unos
parámetros que ya se fijaron en el año 1997 en el conocido "Código
Olivenza". Añade que junto con este Código Olivenza fue capital para el buen
gobierno de la administración en las empresas la introducción de los programas
de compliance en las mismas que evitarían casos como el que aquí ha ocurrido,
ya que el control interno en las empresas evita la delincuencia cometida por
directivos, y empleados mediante la técnica anglosajona del compliance program
como conjunto de normas de carácter interno, establecidas en la empresa a
iniciativa del órgano de administración, con la finalidad de implementar en
ella un modelo de organización y gestión eficaz e idóneo que le permita mitigar
el riesgo de la comisión de delitos y exonerar a la empresa y, en su caso, al
órgano de administración, de la responsabilidad penal de los delitos cometidos
por sus directivos y empleados.
“De haber existido un adecuado programa de cumplimiento
normativo, casos como el aquí ocurrido se darían con mayor dificultad, ya que
en la mayoría de los supuestos el conocimiento de actividades, como las aquí
declaradas probadas de apropiación de fondos y de abuso de gestión, no se
hubieran dado, y no habría que esperar a que en este caso hubiera tenido que
intervenir la agencia tributaria para, detectando el fraude fiscal que existía
con el carbón importado, acabaran por descubrirse las apropiaciones realizadas
por el recurrente”, subraya la Sala.
De ahí, afirman los magistrados, la importancia de que en
las sociedades mercantiles se implanten estos programas de cumplimiento
normativo, no solo para evitar la derivación de la responsabilidad penal a la
empresa en los casos de delitos cometidos por directivos y empleados, que
serían los casos de ilícitos penales ad extra, que son aquellos en los que los
perjudicados son terceros/acreedores que son perjudicados por delitos tales
como estafas, alzamientos de bienes, etc, sino, también, y en lo que afecta al
supuesto ahora analizado, para evitar la comisión de los delitos de apropiación
indebida y administración desleal, es decir, ad intra.
Estos últimos, indica la Sala, aunque no derivan la
responsabilidad penal a la empresa por no estar reconocido como tales en sus
preceptos esta derivación y ser ad intra, “sí que permiten obstaculizar la
comisión de delitos como los aquí cometidos por los administradores que no dan
rendición pautada de cuentas a sus socios o administradores solidarios y que
cometen irregularidades, que en algunos casos, como los aquí ocurridos, son
constitutivos de ilícitos penales”.
La sentencia destaca que estas actuaciones de ilícitos
penales como los aquí cometidos incluso pueden dar lugar la existencia de
responsabilidad civil, que en el caso de que se tratara de hechos ad extra o
cometidos frente a terceros, y no frente al patrimonio de la sociedad, haría
nacer una responsabilidad civil con cargo a la empresa por la vía del art.
120.4° CP (LA LEY 3996/1995), que podría estar cubierta por las pólizas de
seguro de responsabilidad civil que suelen contratarse para cubrir estas
eventualidades; pólizas que, al mismo tiempo, podrían exigir la constitución de
los programas de cumplimiento normativo para aminorar o reducir el riesgo de la
aparición de ese deber de indemnizar la aseguradora como consecuencia del
aseguramiento de la responsabilidad civil.
La Sala concluye que es evidente que el programa de
cumplimiento lo que traslada al administrador societario que tiene en mente
realizar este tipo de conductas es saber la existencia de un control que en el
caso aquí analizado no había, y que es lo que propició los actos de apropiación
y de administración desleal declarados probados. Con estos programas de
compliance, apunta el Tribunal Supremo, podrían evitarse estos delitos ad intra
en el seno de las empresas para evitar una delincuencia societaria con grave
perjuicio interno.
El tribunal estima de forma parcial el recurso del condenado
contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo que le impuso una pena
de 5 años y 9 meses de prisión por un delito de apropiación indebida y otro de
administración desleal, así como el pago de una indemnización de 2 millones de
euros más los intereses legales por los perjuicios causados a la empresa. La
Sala le impone una pena de 4 años de prisión al apreciar continuidad delictiva
de ambos delitos y mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia
recurrida.
Contenido curado por César Heras (Social Media) HERAS ABOGADOS BILBAO
S.L.P.
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