El pastelero alegó motivos
religiosos: estaba en contra de los matrimonios homosexuales porque consideraba
que la Biblia se refiere al matrimonio como el formado por un hombre y una
mujer. La pareja de dos hombres lo denunció ante la Comisión de Derechos
humanos del Estado de Colorado que falló a favor de los denunciantes e impuso
al pastelero la obligación de contratar, obligación que fue confirmada por los
tribunales de Colorado y “este Tribunal (Supremo) debe decidir si la resolución
de la Comisión infringió la Constitución”.
El Tribunal Supremo plantea la
cuestión como una ponderación entre el deber de los Estados de proteger a los
homosexuales en su dignidad y el derecho a la libertad de expresión de los
particulares frente a los poderes públicos. Obsérvese, pues, que el Tribunal
Supremo americano usa la misma forma de razonar que hemos propuesto en
numerosas ocasiones siguiendo a la mejor doctrina europea: los derechos fundamentales
son normas dirigidas a los poderes públicos. Les ordenan proteger los derechos
de los particulares frente a las agresiones e injerencias de otros particulares
(son mandatos de protección) y – sobre todo – les prohíben interferir en la
esfera jurídica de los particulares (son prohibiciones de injerencia).
La sentencia del Tribunal Supremo
norteamericano no pone en duda la validez de las regulaciones legales que
imponen a los particulares un deber de no discriminar a otros particulares. En
concreto, las leyes que, como la Directiva europea antidiscriminación se
aplican a los particulares que prestan servicios o venden productos al público.
Tampoco descarta que una prohibición de discriminar a otros particulares deba
imponerse a los particulares para garantizar la protección de derechos
fundamentales de los primeros, prohibición que puede traducirse en la
imposición de una obligación de contratar (como en el caso de la discoteca que
impide el acceso a un negro) y frente a la cual, el obligado no puede alegar
sus propios derechos fundamentales. Puede decirse, pues, que el Tribunal
Supremo norteamericano está perfectamente alineado en esta materia de la
Drittwirkung der Grundrechte con la tradición europea.
¿Qué tiene, pues, de interesante
la sentencia Masterpiece Cakeshop, Ltd.
v., Colorado Civil Rights Comm’n?
A mi juicio hay dos aspectos
interesantes.
El primero se refiere a la
fundamentación que da el Tribunal a la imposición de prohibiciones de
discriminación a los particulares. Yo he sostenido que el fundamento de que se
impongan obligaciones de contratar al que discrimina – y se niega a contratar
con – a otro particular o se le condene a hacerlo en las mismas condiciones que
ofrece a otras personas se encuentra, en último extremo, en que las conductas
discriminatorias suponen un ataque a la dignidad de los discriminados (se les
hace “de menos” como individuos y, por tanto, se niega su “igual dignidad” como
seres humanos) de forma que, en el caso de establecimientos públicos, es casi
inevitable concluir que éstos vienen obligados a no discriminar. El Tribunal
Supremo estadounidense añade un argumento basado en el riesgo de que, si se
considera lícita la discriminación, ésta se extienda socialmente y conduzca no
ya a la lesión de la dignidad de las personas discriminadas, sino a dificultar
a tales grupos el acceso a los bienes y servicios. Piénsese en las personas
negras que vivían en el sur de Estados Unidos tras la supresión de las
políticas estatales que separaban a los individuos según su raza en los
servicios y establecimientos públicos. Es probable que durante muchos años, la
separación siguiera siendo generalizada por la presión social para hacer
cumplir la odiosa regla de discriminación racial. Las personas negras, en
consecuencia, tenían menos y peor acceso a los bienes y servicios corrientes y
de consumo general que las personas blancas. Pues bien, el Tribunal Supremo
insiste en que, en los establecimientos abiertos al público, no se pueden
legitimar conductas discriminatorias con determinados grupos de personas so
capa de proteger la libertad de expresión o la libertad religiosa de los
titulares de esos establecimientos si no queremos correr el riesgo de que, si
se generalizan esas conductas, los miembros del grupo discriminado no sean
ciudadanos iguales a los demás. Este riesgo es más elevado cuanto más intenso
sea el prejuicio entre la ciudadanía contra un determinado grupo social.
Digamos, pues, que el “mandato de protección” que incluye el reconocimiento de
la igual dignidad de todas las personas exige, no solo legitima, la imposición
de prohibiciones de discriminación no solo – por supuesto – a cualquier poder
público sino también a los particulares. Veremos cómo el juez Thomas hace
notar, en su voto particular, que esta buena voluntad del Tribunal Supremo es
incompatible con la desmedida protección de la libertad de expresión en el
Derecho constitucional estadounidense.
El Tribunal Supremo, sin embargo,
estima el recurso del pastelero y anula la resolución de la Comisión de
Derechos Civiles del Estado de Colorado. Pero no lo hace porque crea que la
legislación antidiscriminación de Colorado sea inconstitucional ni porque crea
que no se pueda imponer a los pasteleros una obligación de contratar en los
términos habituales también cuando el cliente es homosexual. Anula la
resolución porque, a su juicio, la Comisión de Derechos Civiles no trató con el
debido respeto las creencias religiosas del pastelero y, siendo éstas sinceras
y profundas, no podían ser despreciadas como lo fueron – a juicio del Tribunal
Supremo – por el Estado de Colorado. De manera que, en el fondo, la sentencia
tiene poco que ver con la Drittwirkung der Grundrechte y mucho con la nulidad
de las sanciones administrativas porque la Administración pública haya
infringido los derechos fundamentales de los particulares.
En el caso, el Supremo cuenta que
la Comisión utilizó expresiones denigratorias para el pastelero y sus creencias
religiosas acusando al pastelero de utilizar la religión como una excusa para
dañar a otras personas. El Supremo dice que la Administración pública “no puede
actuar de una forma que implique emitir juicios sobre o presuponer la falta de
legitimidad de las creencias o prácticas religiosas” de los ciudadanos. Es
decir, la Comisión de Derechos Civiles de Colorado infringió la libertad
religiosa del pastelero: “el análisis de la Comisión del caso de Phillips (el
pastelero) no fue ni tolerante ni respetuoso hacia las creencias religiosas de
éste”.
Además, explica que en otros tres
casos semejantes, la misma Comisión no consideró que los pasteleros hubieran
discriminado a las parejas homosexuales al negarse a proporcionarle tartas
nupciales. Uno de los votos particulares dice que la Comisión distinguió
adecuadamente esos casos del caso actual. Vale la pena detenernos en esta
cuestión porque de ella se ocupan los votos particulares concurrentes, tanto el
de Kagan como el de Gorsuch con Alito. Dice este último que los otros tres
casos eran realmente notables. En uno de ellos, el que alegó discriminación
ante la Comisión de Derechos Civiles era un energúmeno (el calificativo es mío)
que se dirigió a tres pasteleros distintos encargándoles que le hicieran tartas
de boda con mensajes en contra del matrimonio homosexual motivados
religiosamente (el voto particular de Ginsburg reproduce los textos que el
energúmeno quería que se reprodujeran en los pasteles). Claro, los tres
pasteleros se negaron a hacer tal cosa y el energúmeno los denunció por
discriminación alegando su libertad religiosa para justificar su denuncia.
En su voto concurrente, Gorsuch y
Alito comparan los dos casos con gran agudeza (“en ambos casos era el tipo de
pastel, no el tipo de cliente – homosexual o heterosexual – lo que era
relevante para los pasteleros”) y señalan que en ambos casos el problema era el
mismo: en el caso del energúmeno, los pasteleros, al negarse a hacerle el
pastel, querían simplemente distanciarse de las opiniones ofensivas que
sostenía el energúmeno cliente mientras que, en el caso objeto de la sentencia,
el pastelero quería distanciarse del matrimonio homosexual que consideraba
contradictorio con sus creencias religiosas. Por tanto, dicen estos jueces, la
Comisión de Derechos Civiles de Colorado incurrió en arbitrariedad en el caso
enjuiciado al no decidir de forma coherente a como lo había hecho en los casos
anteriores que tenían que ver con el energúmeno y la única justificación
posible para esa disparidad de criterio es que los miembros de la Comisión
veían con simpatía la reacción de los pasteleros ante la petición del energúmeno
pero veían con antipatía las creencias religiosas del pastelero al que estaban
enjuiciando lo que se contradice derechamente con el deber de la administración
pública de neutralidad religiosa.Lo único que no puede hacer la Comisión – dice
el voto particular – es aplicar dos varas de medir diferentes reservando la más
favorable para las objeciones de tipo secular y la más dura para las objeciones
basadas en las creencias religiosas.
En definitiva, el Supremo resuelve
el caso aplicando – digamos – una nulidad por vicio “procesal”; porque la
autoridad pública que sancionó infringió, durante el procedimiento, el derecho
a la libertad religiosa – en su concreción de la obligación de neutralidad de
los poderes públicos respecto de las creencias religiosas de los particulares –
del pastelero. Sería equivalente a que se anulara una sentencia penal porque se
demuestre que el juez tenía un prejuicio respecto del condenado que pudo
afectar al fallo. Así se deduce, especialmente, del voto particular concurrente
de Gorsuch y Alito (“Parece que la Comisión quería condenar al Sr. Phillips por
expresar precisamente el tipo de <>
que los pasteleros en el primer caso se negaron a suscribir”… Del mismo modo
que nos enorgullecemos de nuestra jurisprudencia sobre la libertad de expresión
a través de la cual protegemos discursos que nos parecen odiosos, debe ser
motivo de orgullo de nuestra jurisprudencia sobre libertad religiosa que
protegemos también las creencias religiosas que encontramos ofensivas” ).
Pero, como dice Ginsburg en su
voto particular discrepante, las afirmaciones de uno de los miembros de la
Comisión no deberían tener tan devastador efecto sobre la resolución que
condenó al Sr. Phillips, puesto que había otros miembros en ella y la
resolución de la Comisión fue revisada por varios órganos judiciales antes y
después de su adopción.
Sea como sea, el Supremo ha dejado
el caso sin decidir en cuanto al fondo. Si la Comisión de Derechos Civiles del
Estado de Colorado no hubiera realizado esos juicios despreciativos hacia las
creencias religiosas del pastelero, ¿habría considerado el Supremo que la
“sanción” impuesta al pastelero – la obligación de contratar – no sería
inconstitucional? El Supremo dice que ya lo decidirá en el futuro y que
prefiere esperar a ver qué van decidiendo los tribunales inferiores que se
ocupen de asuntos semejantes, pero que, para resolver este caso y hacerlo
anulando la resolución de la Comisión de Derechos Civiles, le basta con el
argumento de la falta de neutralidad de la Administración pública en relación
con las creencias religiosas del pastelero en la aplicación de una norma que
tiene carácter sancionador.
El voto particular de Thomas –
concurrente y al que se suma Gorsuch – considera aplicable la libertad de
expresión ya que entiende que al tratarse de fabricar un pastel específicamente
para cada cliente (“a medida” y “por encargo”) según los gustos y
características del cliente, su horneo era un acto expresivo de Phillips y, por
tanto, su negativa a fabricarlo está también protegida por la libertad de
expresión, de modo que la ley de Colorado que impone la obligación de contratar
y de no discriminar no podía interpretarse en el sentido de que imponga
restricciones a la libertad de expresión de los titulares de negocios o
establecimientos abiertos al público. Dado que la concepción norteamericana de
la libertad de expresión es excesiva y única en el panorama del Derecho
comparado, no analizaremos la corrección del voto particular de Thomas. Si esa
concepción de la relación entre la libertad de expresión y el derecho a no ser
discriminado en el mercado prevaleciera, las leyes antidiscriminación tendrían
menor aplicación porque es prácticamente imposible no encontrar un elemento
expresivo en la producción artesanal de cualquier bien o servicio (todo
artesano es un poco artista, al fin y al cabo) con lo que se produciría
fácilmente el temido resultado por la sentencia que se recoge en el magnífico
último párrafo donde dice que la
solución a esos futuros casos semejantes ha de pasar por resolver estos
conflictos
“con tolerancia, sin faltar al
respeto debido a las creencias religiosas sinceras y sin que los homosexuales
deban soportar que se menoscabe su dignidad cuando se abastecen de bienes y
servicios en el mercado”
Los párrafos más relevantes de la
sentencia
son los siguientes (traducción
propia asistida por Google)
Nuestra Sociedad ha reconocido que
las personas homosexuales y las parejas homosexuales no pueden ser tratadas como
parias sociales o como inferiores en dignidad y valor. Por esa razón, las leyes
y la Constitución pueden, y en algunos casos deben, protegerlos en el ejercicio
de sus derechos civiles. El ejercicio de su libertad en condiciones iguales a
los demás debe recibir una gran ponderación y respeto por parte de los
tribunales.
Al mismo tiempo, las objeciones
religiosas y filosóficas al matrimonio homosexual son opiniones y, en algunos
casos, formas de expresión protegidas. Como observó este Tribunal en Obergefell
v. Hodges, 576 US ___ (2015), “[l] a Primera Enmienda asegura que las
organizaciones religiosas y las personas reciban la protección adecuada cuando
persiguen mostrar los principios que son tan satisfactorios y tan centrales
para su vidas y fe. “Id., en ___ (slip op., en 27). Sin embargo, aunque esas
objeciones religiosas y filosóficas estén protegidas, es la regla general que
tales objeciones no permiten a los titulares de establecimientos abiertos al
público y a los demás actores económicos y sociales negar a las personas
protegidas el mismo acceso a bienes y servicios al amparo de una legislación
neutral y de aplicación general sobre los establecimientos e instalaciones de
uso público (Ver Newman v. Piggy Park Enterprises, Inc., 390 U. S. 400, 402, n.
5 (1968) (por curiam); véase también Hurley v. Grupo Gay, Lesbiano y Bisexual
irlandés-estadounidense de Boston, Inc., 515 US 557, 572 (1995) (“Disposiciones
como estas están dentro del poder usual del Estado para promulgar cuando una
legislatura tiene razones para creer que un grupo determinado es el blanco de
la discriminación y, como cuestión general, no violan la Primera o la
Decimocuarta Enmiendas “)…
Cuando se trata de bodas, se puede
aceptar que un clérigo de una confesión religiosa que objeta el matrimonio gay
por motivos morales y religiosos no puede ser obligado a oficiar la ceremonia
sin negar su derecho al libre ejercicio de la religión. Esta negativa a oficiar
la ceremonia habría de entenderse como un acto de ejercicio de la propia
religión, y un ejercicio de su derecho fundamental que los homosexuales podrían
reconocer y aceptar sin que tal negativa suponga una minusvaloración o un
desprecio hacia su propia dignidad. Sin embargo, si no se limita esta
excepción, habría una larga lista de personas que proporcionan bienes y
servicios para matrimonios y bodas que podría negarse a prestarlos a los
homosexuales, lo que resultaría en un estigma comunitario incompatible con la
historia y la dinámica de las leyes de derechos civiles que garantizan la igualdad
de acceso a bienes, servicios e instalaciones públicos.
No es excepcional que el Derecho
de Colorado proteja a las personas homosexuales, así como puede proteger a
otras clases de personas cuando adquieren productos y servicios de su elección
en los mismos términos y condiciones que se ofrecen al público en general. Y no
cabe duda de que innumerables bienes y servicios tienen aspectos que, nadie lo
discutiría, implican la aplicación de la Primera Enmienda. Los demandantes
admitieron, además, que si un panadero se negara a vender cualquier producto o
cualquier pastel para bodas homosexuales, las cosas serían distintas y el
Estado de Colorado tendría un argumento muy potente, a la luz de la
jurisprudencia de este Tribunal, para afirmar que tal conducta implicaría una
negativa a proporcionar bienes y servicios no cubierta por los derechos
fundamentales de un pastelero que ofrece bienes y servicios al público en
general y que está sujeto a las leyes que protegen frente a la discriminación
en el acceso a los establecimientos abiertos al público…
(Por tanto)… cualquier decisión
(de este tribunal) a favor del panadero tendría que ser muy restrictiva si no
queremos que se entienda como un permiso a cualquier proveedor de bienes y
servicios que esté en contra de los matrimonios homosexuales por razones
morales y religiosas para poner un cartel que diga “no vendemos bienes o
servicios si se trata de usarlos para bodas homosexuales”, algo que impondría
un estigma serio a las personas homosexuales. Alfaro Águila-Real
Contenido curado por César Heras(Social
Media) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.
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