¿Alguien cree que actúa honradamente quien evita pagar
aquello a que está obligado?”
El art. 31.1 de la Constitución española prevé un sistema
tributario justo, inspirado en los principios de igualdad y progresividad en el
que ha de participar toda la ciudadanía contribuyendo al sostenimiento del
gasto público de acuerdo con cada capacidad económica, lo que permite afirmar
la existencia de un interés genérico que hay que tutelar cifrado en el correcto
funcionamiento de la Administración Pública en el ámbito de los ingresos y
gastos públicos.
Para concretar la tutela de este interés el legislador prevé
infracciones tributarias y delitos directamente dirigidos a sancionar la lesión
del patrimonio público (entendido desde una óptica funcional) y, vinculada a
él, la función de los tributos.
El denominado delito fiscal del art. 305 describe una
conducta que refiere una infracción administrativa a la que se le añade un plus
de defraudación y un plus de superación de determinada cantidad. En este
sentido, el mero impago de lo que se debe a las Haciendas Públicas no es
delito: ni lo es impagar quebrando el deber jurídico de pago, como dirán
algunos, ni lo es incumplir las obligaciones tributarias. Lo es impagar o incumplir
a través de una maniobra defraudatoria que impida conocer a las Haciendas la
situación concreta que obliga a tributar. Ya sea falseando datos fiscalmente
relevantes ya ocultando hechos imponibles.
Como señala la STC 120/2005, la noción de fraude contiene
los conceptos de simulación y engaño. Y, en este sentido, defraudar no es (no
es sólo) perjudicar el patrimonio de las Haciendas Públicas, no es (no es sólo)
infringir un deber jurídico de pago; es engañar, desarrollando un
comportamiento idóneo para perjudicar los intereses patrimoniales de la
Administración. No basta con comprobar la existencia del perjuicio, que puede
concurrir sin que el mismo sea imputable, o no sólo, al obligado tributario.
Hay que comprobar dicho engaño, hay que comprobar la simulación, la falsedad,
la mentira, como parte del tipo objetivo y la vinculación a ella de un
perjuicio patrimonial a la Hacienda afectada.
Que se puede defraudar por acción es evidente. Basta con
alterar datos fiscales, con falsear conceptos tributarios. La cuestión de la
omisión ha sido más controvertida.
Por supuesto, puede cometerse el delito no declarando. Sin
duda. Ahora bien, ni la falta de presentación de declaraciones obligatorias
conlleva automáticamente la existencia del delito (no cuando la Administración
es o puede ser perfectamente conocedora del hecho imponible) ni la mera
presentación de las declaraciones o autoliquidaciones que corresponda excluye
la defraudación si ésta queda acreditada por otros hechos. En ese sentido, y en
relación implícita con lo que ha de ser la omisión penalmente relevante, la
propia normativa tributaria distingue entre la infracción del art. 192 LGT de
no presentar declaración y la falta de ingreso del art. 191 LGT, infracción más
grave. En el ámbito penal debe entenderse necesario algo más, la omisión
defraudatoria, la simulación, la ocultación de la que se deriva el impago. En
otros términos, una omisión que implique fraude (que sea idónea para
defraudar): si es la falta de actuación del sujeto pasivo de la relación
tributaria la que impide a los órganos tributarios conocer los hechos que
fundamentan la obligación de tributar estaremos ante esa omisión relevante
penalmente.
Cuándo se defrauda, y cuándo no, no es fácil de establecer.
Pero sí hay ya jurisprudencia consolidada sobre los supuestos más
controvertidos, en los que aquí no me puedo detener. Sí me gustaría simplemente
recordar la STC 129/2008, de 27 de octubre, que afirma que el concepto de
defraudación
“puede llegar a comprender la utilización de figuras
jurídicas al margen de su finalidad propia y con causa en la elusión del pago
de impuestos”
y concluye que
“la falta de lógica económica más allá de lo que pueda
suponer el impago de tributos”
podría considerarse elemento de simulación, aceptando en estos
casos un delito, en contra de la doctrina dominante.
En todo caso, que en su caso no exista delito, que no exista
defraudación a efectos penales, no significa que no exista elusión, fraude o
simulación relevantes tributariamente. Que no exista un ilícito (o sea algo no
lícito, algo que está mal, algo que es reprochable) tributario.
En este contexto, ¿qué ocurre con quien crea una Sociedad
ficticia, sin actividad económica alguna, sin inversión de capital, sin
contratación de empleados, sin inventariable vinculado a la Sociedad, con la
única finalidad de que se retribuya a la misma el salario a que como persona
física tiene derecho por su trabajo una persona?
Ocurre que no
contribuye al sostenimiento del gasto público de acuerdo con su capacidad económica:
porque lo que esa persona paga no es lo que pagan el resto de ciudadanos.
Ocurre que es un infractor.
– Es que esto lo hacía (lo hace) la mayoría.
– ¿Y?
– Es que ha habido un cambio de criterio en la actuación
inspectora de los órganos tributarios.
– ¿Y?
– Es que antes no se perseguían estas conductas.
¿Y? ¿Afecta esto en algo al desvalor de acción de la
conducta?
– ¿Me puedo beneficiar de la existencia de una normativa
tributaria pensada, entre otras cosas, para salvaguardar el patrimonio personal
de los riesgos inherentes al desarrollo de un negocio, cuando tales riesgos en
el caso concreto (en el que se desarrolla un simple trabajo por cuenta ajena)
son inexistentes? Parece obvio que no.
– ¿Puedo contabilizar como gasto la casa, el coche, el
servicio doméstico, las comidas de fin de semana, el viaje de vacaciones, etc.,
alegando que son gastos necesarios para el desarrollo de mi actividad
(falsamente) societaria?
Parece obvio que no.
– Es que yo soy un simple periodista, que no sé de Derecho
Fiscal.
¿Qué? ¿Qué tiene que ver esto con el derecho fiscal?
Tiene que ver con la voluntad de no pagar impuestos. Sin
más. Norberto Javier De La Mata Barranco.
Contenido curado por César Heras (Social Media) HERAS ABOGADOS BILBAO
S.L.P
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