HIPERTROFIA DE LA CALIFICACIÓN MERCANTIL
Introducción
La ideología hipotecarista, entendida como la aplicación de
los principios del derecho hipotecario al Registro Mercantil, ha invadido
completamente las normas reguladoras del mismo y ha provocado que el
Registrador efectúe un control de regularidad de (i) todos los acuerdos
societarios inscribibles y (ii) todas las cláusulas estatutarias de las
sociedades. Todo esto a pesar de ser éste un Registro de sujetos (patrimonios)
y de poderes para vincular a esos sujetos, y no un Registro de derechos, como
lo es el Registro de la Propiedad. Con ello se ha provocado no sólo un control
de la regularidad de los poderes para vincular patrimonios separado sino un
control de la regularidad de todos los pactos societarios, -ya que los
estatutos sociales de todas las sociedades anónimas y limitadas han de
inscribirse en el Registro como han de inscribirse las modificaciones
estatutarias correspondientes- y de todos los actos de ejecución del contrato
de sociedad lo que restringe indebida e innecesariamente la libertad
contractual. Sería preferible que los estatutos se depositaran, no fueran
calificados y se dejara a los jueces las disputas sobre su validez o nulidad
como se hace con el resto de contratos.
Del mismo modo, esa aplicación de la ideología
hipotecarista, produce situaciones ridículas, como que no se inscriba una
cláusula estatutaria ¡por ser contraria a los estatutos sociales! O sea, no por
ser ilegal sino por ser contraria a lo dispuesto en un contrato. También es
ridículo que, sobre la base de un excesivo control “de legalidad” no se
inscriban acuerdos adoptados en la junta de una sociedad limitada porque en el
orden del día no se incluyeran todos los asuntos interesados por el socio
minoritario solicitante de su convocatoria.
Tal ideología debe ser abandonada. No sólo está costando
millones a los españoles sin reportarles beneficio alguno. Además, genera
inseguridad jurídica respecto del estatuto jurídico de los acuerdos
“irregulares” cuya inscripción se rechaza y vulnera en algunos aspectos la
Directiva 2017/1132. En fin, no se corresponde con los principios generales de
nuestro Derecho Privado ya que, como recordara Cabanas, limita la autonomía
privada y la libertad de autoorganización de las sociedades con escasa
justificación.
En definitiva, la ideología hipotecarista, aplicada al
Derecho de Sociedades, carece de apoyo en la Ley. Que el único efecto de su
aplicación registral sea la no inscripción no la hace más legítima. Hay tres
tipos de argumentos para justificar esta posición.
El sentido y función del Registro Mercantil.
Debería ser obvio que la calificación negativa de un acuerdo
social o de una cláusula estatutaria por el Registrador no nos dice nada, en
principio, acerca de la validez de dicho acto o negocio jurídico. Los actos y
negocios jurídicos son válidos si cumplen los requisitos de los artículos 1261
ss CC, no si cumplen los requisitos del Registro Mercantil interpretados por el
Registro y la Dirección General. El efecto de la calificación negativa es la no
inscripción, lo que impide que entre en juego la publicidad registral. No es un
efecto menor. Es, de por sí, grave y perturbador porque afecta a la función
fundamental del Registro Mercantil: determinar qué patrimonios quedan vinculados
por la actuación de un sujeto. Si las cláusulas estatutarias o los actos
societarios que afectan a esta cuestión no se inscriben, el tráfico puede verse
perturbado. Pero el problema es más grave porque, al extenderse la calificación
a todas las cláusulas estatutarias y a buena parte de los actos jurídicos de
los órganos sociales y al considerarse que algunos de éstos requieren de la
inscripción en el Registro para ser eficaces, la calificación negativa – por
razones de “irregularidad”, que no de nulidad – impide que el acto o negocio
jurídico produzca todos sus efectos. En fin, los actos inscribibles que no se
inscriben plantean problemas respecto a la interpretación de la voluntad de los
socios: ¿Hay que entender que los socios revocan tácitamente los acuerdos de
cuya inscripción se desiste o sobre los que se autoriza la inscripción parcial?
Consecuentemente, la no inscripción de los acuerdos
irregulares en el Registro Mercantil genera inseguridad jurídica y constituye
un efecto desfavorable desproporcionado para los particulares que carece de
cualquier justificación razonable en la necesidad de proteger intereses de
terceros y que se imponen a los particulares en circunstancias incompatibles
con la tutela judicial efectiva de los derechos (por la Administración, en un
procedimiento que no cumple con las reglas de los procedimientos
administrativos en términos de defensa como demuestra el caso de las sociedades
profesionales que no se han adaptado a la nueva ley).
En segundo lugar, el Registro Mercantil se configura
actualmente, de forma errónea, como un sistema que recoge información útil para
los que invierten en los mercados financieros. Esta función no es la que le ha
correspondido históricamente ni es la que debería corresponderle en el siglo
XXI. Históricamente, el Registro pasó de ser la matrícula de los comerciantes
que formaban parte del consulado (de la corporación mercantil) a tener la
modesta función – tras la Codificación – de identificar los patrimonios
responsables de las actividades empresariales y a los que podían vincular tales
patrimonios en el tráfico mercantil. Alemania es culpable de que el Registro
mercantil, en toda Europa, sea una institución al servicio de los mercados de
capitales cuando sólo una ínfima parte de los sujetos inscritos apelan al
ahorro público. Resulta chocante e inconstitucional que las sociedades anónimas
y limitadas cerradas, que tienen un marcado carácter contractual y cuyas
acciones o participaciones no se intercambian en mercados anónimos estén
sometidas a un control administrativo tan intenso como el que deriva de la
“larga mano” del Registro Mercantil.
Evolución legislativa del art. 18.2 Código de Comercio.
El control de legalidad por parte del registrador que recoge
el actual art. 18.2 C de c tiene su origen en el Reglamento del Registro
Mercantil de 1919, que aplicó por analogía los principios de la legislación
hipotecaria a pesar de que, como señalara Garrigues, las facultades del
registrador mercantil son mucho más restringidas que las del registrador de la propiedad.
Esta confusión apenas tuvo trascendencia hasta la Ley de Sociedades Anónimas de
1951. La inclusión de numerosas normas imperativas en esta ley y la
trascendencia de la inscripción debida al carácter constitutivo de la
inscripción de las sociedades anónimas dio una relevancia extraordinaria a la
función calificadora. Hasta tal punto se salieron de madre las cosas que el
gobierno se vio obligado a dictar el Decreto de 29 de febrero de 1952 y
disponer en su artículo 3 que el registrador debía enjuiciar sólo “la legalidad
del contenido de los documentos”, convirtiéndose así en el antecedente directo
del control de legalidad del art. 18.2 C de c.
En todo caso, de la interpretación de los antecedentes
históricos y de las normas legales, resulta la conclusión de que el art. 18.2
del Código de Comercio debe interpretarse en el sentido de que la calificación
registral de los acuerdos sociales inscribibles se limita a asegurar (i) la
“autenticidad” de los poderes y actos de las sociedades que se inscriben en el
registro – que han sido producto de la voluntad de los órganos sociales –; (ii)
el cumplimiento de los requisitos de forma (titulación pública) y (iii) que no
accedan al Registro cláusulas estatutarias en sentido amplio o actos jurídicos
de las sociedades inscritas que quepa considerar como nulos de pleno derecho.
Dado que el control registral supone una injerencia administrativa en la
autonomía privada y en la libertad contractual y de empresa, el art. 18.2 C de
c no puede interpretarse extensivamente ni extender el control registral a la
garantía de la “regularidad” de los actos, acuerdos y contratos de sociedad.
La distinción entre los acuerdos irregulares y los acuerdos
nulos de pleno derecho
La reforma de la Ley de Sociedades de Capital de 2014, a
través de la Ley 31/2014, eliminó la distinción entre acuerdos nulos y
anulables a efectos de su impugnación, pero un examen cuidadoso de los
artículos 204, 205 y 206 LSC permite afirmar que, tras la reforma, la
distinción relevante es la que debe hacerse entre actos y acuerdos nulos de
pleno derecho y actos y acuerdos irregulares.
Son nulos de pleno derecho los que no reúnen los requisitos
mínimos para ser considerados válidos y los que sobrepasan los límites de la
autonomía privada (1255 CC). En estos, la acción de impugnación busca que se
declare su nulidad, por lo que no prescribe ni caduca (205 LSC) y cualquiera
está legitimado para interponerla (206 LSC). Es por ello que debe ser apreciada
de oficio por cualquier órgano judicial o administrativo y, por tanto, objeto
de calificación registral para denegar la inscripción. Al Registro no pueden
acceder actos y contratos nulos de pleno derecho.
Son actos y negocios irregulares, en los términos del art.
204 LSC, los “contrarios a la Ley, (que) se opongan a los estatutos… o lesionen
el interés social”. La irregularidad consiste así en que su adopción por el
órgano social supone un incumplimiento del contrato de sociedad. Estos
acuerdos, en caso de que los legitimados ejerciten el derecho subjetivo que supone
ejercitar la acción de impugnación, podrán ser anulados por un juez.
Entretanto, son válidos y deben ser inscritos en el Registro mercantil lo que
excluye la calificación registral. Una prueba irrefutable es que, incluso el
juez, está obligado por la Ley a desestimar la demanda por la que se impugna un
acuerdo social si se dan los requisitos de aplicación de la doctrina de la
irrelevancia, esto es, si la irregularidad detectada carece de importancia o,
cuando la irregularidad afecta a los votos, si el acuerdo social es
“resistente” a dicha irregularidad.
En conclusión
El control de legalidad al que se refiere el art. 18.2 C de
c no puede extenderse y convertirse en un control de la regularidad del acuerdo
entendido como control del cumplimiento del contrato de sociedad del que surge
una sociedad anónima o limitada. El control de validez se refiere solo a si se
han desbordado los límites de la autonomía privada, lo que únicamente ocurre en
aquellos casos que los citados acuerdos sean nulos de pleno derecho. Ni
siquiera cuando las irregularidades afectan al núcleo de la finalidad del
Registro (identificar a las personas jurídicas societarias en el tráfico;
determinar quién puede obligar al patrimonio social en el tráfico –
administradores – y establecer la cifra del capital social como garantía de los
acreedores) es necesario, para proteger el tráfico, que los registradores hagan
un control de la regularidad de los acuerdos sociales correspondientes. ¿Cuál
es la razón? Que el legislador ha dispuesto normas sustantivas que protegen a
los terceros frente a esas irregularidades a través de las doctrinas de la
apariencia, de los administradores de hecho y de la ilimitabilidad del poder
(art. 234 LSC); de los principios registrales, en particular de la previsión del
art. 20.2 C de c según la cual, los terceros de buena fe que hubieran confiado
en el contenido del Registro quedan protegidos aunque se declare a posteriori
la nulidad o inexactitud de lo inscrito; y, en fin, de las normas de
responsabilidad de los socios y de los administradores sobre la íntegra
formación y conservación del capital (arts. 58 ss LSC; arts 363.1 e) y 367 LSC
etc).
De este modo, la función del registrador con los acuerdos
irregulares debe consistir en la mera comprobación de que no son nulos de pleno
derecho y que son “existentes”, y no en comprobar que han sido regularmente
adoptados. En caso contrario, estarían asumiendo funciones que el legislador ha
atribuido en exclusiva al juez por buenas razones: el juez actúa sólo a
instancia del titular de un derecho subjetivo – a diferencia del registrador
que actúa de oficio – y decide tras un proceso contradictorio. Es obvio que el
Registrador carece de estas cualidades cuando califica los acuerdos que se
pretenden inscribir. por Jesus Alfaro
Contenido curado por César Heras (Social Media) HERAS ABOGADOS BILBAO
S.L.P.
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