Resumen: El
presente trabajo analiza los criterios diferenciadores existentes entre delito
de apropiación indebida y de administración desleal a partir de su naturaleza y
delimitación, y plantea qué precepto aplicar a la luz de la reforma legislativa
y la jurisprudencia reciente.
De su naturaleza y delimitación
¿En qué consiste el delito de apropiación indebida y cuál es
la diferencia con el de administración desleal?
¿Y en qué consiste entonces el delito de administración
desleal?
En consecuencia, la reforma excluye del ámbito de la
apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero
mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de
dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del
dinero que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere
sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de
entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido. En efecto la nueva
redacción del tipo incluye expresamente en el art 253 el dinero entre los
bienes que pueden ser objeto de apropiación indebida, al establecer clara y
paladinamente que "1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o,
en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena
más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se
apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier
otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o
que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca
la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido".
Algún sector doctrinal, que siempre ha mantenido una
posición contraria a la apropiación indebida de dinero, calificándola en todo
caso como un supuesto de administración desleal indebidamente inserto en el
tipo de la apropiación indebida, pretende ahora enmendar la plana al Legislador
y sostener que pese a la mención expresa del dinero en el art 253 CP, la apropiación
de dinero, por su naturaleza fungible, no puede sancionarse como delito de
apropiación indebida (diga lo que diga el Legislador) sino que debe calificarse
en todo caso como administración desleal, sea cual sea el título por el que se
haya recibido, y sea cual sea la naturaleza de la acción realizada sobre el
mismo (excederse en las facultades de administración o hacerlo propio). Otros
sectores mantienen que la mención del dinero en el art 253 solo puede referirse
a los supuestos en los que el dinero se ha entregado como cosa cierta
(identificando la numeración de los billetes y especificando que la devolución
debe realizarse sobre los mismos billetes entregados). Este no es el criterio
seguido por esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada
desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que sigue
manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de
dinero. En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de
dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como
"distracción", constituyendo en todo caso una modalidad de
administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de
"distracción" ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación
indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma
excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo
remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido
objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento. Por el contrario
esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero
en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma.
Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2015, de 2 de julio (conducta apropiatoria
de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio (apropiación
indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos
de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS
414/2015, de 6 de julio (apropiación indebida por la tutora de dinero de sus
pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por comisionista de
dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio, (apropiación indebida de
dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS
592/2015, de 5 de octubre, (apropiación indebida de dinero por Director General
de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre (apropiación indebida de dinero
por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre
(apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre
(apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de
inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por
un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero
por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de
dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero, (apropiación
indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de
febrero (apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de
viviendas), etc.
En consecuencia, la reforma es coherente con la más reciente
doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el
delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de
los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular y el mero hecho
abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva
de los mismos. Por tanto, el nuevo artículo 252 recoge el tipo de delito
societario de administración desleal del artículo 295 derogado, extendiéndolo a
todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su
titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la
apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al
patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes,
incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el artículo 252 y ahora
en el artículo 253 del CP.
La reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 18/2016, de 26
de enero, recuerda que la admisión de la apropiación indebida de dinero siempre
ha suscitado problemas doctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza
fungible, pero sin entrar ahora en debates más complejos es necesario constatar
que el Legislador ha zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO
1/2015, de 30 de marzo, al mantener específicamente el dinero como objeto
susceptible de apropiación indebida en el nuevo art 253 CP. Lo que exige la
doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de
dinero es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin
retorno", es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que
se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la
imposibilidad de entrega o devolución (STS 513/2007 de 19 de junio, STS 938/08,
de 8 de julio, STS 374/2008, de 24 de junio , STS 228/2012, de 28 de marzo).
Este criterio jurisprudencial plenamente consolidado trae causa de anteriores
precedentes en los que ya fueron abordados los efectos asociados al nuevo
régimen jurídico instaurado por la LO 1/2015, en el que la reforma de los
artículos 252 y 253 del CP fue algo más que una simple recolocación
sistemática.
Con posterioridad se han sucedido nuevos pronunciamientos en
la misma dirección. Es el caso de la sentencia del Tribunal Supremo nº
244/2016, de 30 de marzo, en la que se señala que así como en la apropiación de
cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea
exteriorizador del "animus rem sibi habendi", en la distracción de
dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que
hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso
indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte
del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el "punto
de no retorno" que distingue el mero uso indebido situado extramuros del
sistema penal, de la apropiación en sentido propio . De igual modo en la STS
216/2016, de 15 de marzo, con citas de las SSTS 370/2014 y 905/2014. Por ello,
la reforma operada por LO 1/2015, nada ha alterado desde esta pacífica
jurisprudencia, aunque sea cuestionado por un sector doctrinal (cfr. STS
414/2016).
Supuesto de hecho: ¿apropiación indebida o administración
desleal?
Analizaremos la calificación que merece la conducta
desplegada por el miembro del Consejo de Administración de una sociedad que,
siendo además Jefe de Ventas y Director Comercial, realiza injustificados cargos en la tarjeta
de la empresa (entregada con el exclusivo fin de subvenir los gastos necesarios
derivados de su actividad comercial) pero también, de idéntica forma, destina a
fines sin justificar (no presenta ante el Departamento de Contabilidad soporte
documental alguno) el dinero metálico que requería del Responsable de Caja para
sufragar los gastos dimanantes de su labor (manutención, hospedaje y
desplazamiento), cuyo remanente –si acaso lo había– estaba obligado a devolver.
1º) Cargos reiterados en la tarjeta la empresa para usos
estrictamente personales, ajenos al fin comercial al que debían ser destinados.
Esta conducta supone
la distracción de fondos que, a disposición permanente del tenedor y para un
exacto y delimitado fin (en este caso, lo eran para el hospedaje, manutención y
desplazamiento), son empleados para propósitos distintos al objeto que generó
esa licencia de tenencia y uso. Se diferencia de la conducta que se expondrá en
el apartado segundo en que en este supuesto los fondos están continuamente a
disposición del agente (en virtud del pleno dominio de uso que tiene sobre la
tarjeta de crédito empresarial) y no existe la obligación de devolverlos una
vez ha dispuesto de los mismos, debiendo tan sólo justificar en debida forma
que su empleo fue para la finalidad que propició el disfrute de esa facultad.
Decía, al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo nº
905/2014, cuyo contenido será posteriormente objeto de ampliación, que el más
elemental sentido común impone al titular de una tarjeta de empresa excluir su
utilización para gastos personales, aunque no exista limitación expresa por
parte de quien haya autorizado su uso.
2º) Gastos derivados de desplazamiento, estancia y
manutención sufragados por la mercantil durante años, que no respondían al fin
para el que fueron autorizados.
Se trata, en este caso, de dinero en metálico que la
entidad, a través del Responsable de Caja, entregaba al infractor, a su
requerimiento, para un destino rigurosamente determinado (alojamiento,
manutención o desplazamiento) y sobre el que, una vez justificado su desembolso
en virtud de las necesidades consustanciales a su actividad comercial, debía
devolver el excedente no empleado. A diferencia de la conducta anterior en la
que gozaba ininterrumpidamente de la disponibilidad dineraria por la tenencia
de una tarjeta de empresa, aquí se “apropia” de los fondos entregados por la
sociedad –a su demanda– para un concreto fin y, haciéndolos suyos, los asigna a
cuestiones ajenas a éste. Para el despliegue de tal proceder, el consejero de
la mercantil, abusando manifiestamente del poder de dirección y control que
detentaba sobre ésta así como de la confianza que le profería el resto de
consejeros y de la superioridad moral que tenía sobre los empleados de inferior
rango bajo la maraña de otros muchos gastos que sí acreditaba (pasando, pues,
desapercibida su conducta), “justificaba” los desembolsos que ninguna
explicación tenían con su exclusiva firma al pie de las liquidaciones.
Del relato circunstanciado de los hechos imputados se puede
colegir que la conducta es constitutiva de un delito de apropiación indebida
del artículo 253 del Código Penal toda vez que el sujeto activo, abusando del
poder que ostentaba por ser consejero de la mercantil, obvió el más elemental
deber de fidelidad para con la misma y, motu proprio, sin conocimiento de ésta
y desde varios años atrás, aprovechó la coyuntura defraudatoria que le brindaba
su posición para, en primer lugar, distraer los fondos que, mediante una
tarjeta de crédito, la sociedad le había puesto a disposición por razón de su
cargo y para unos determinados fines, destinándolos sin embargo a otros
menesteres y, en segundo, apropiarse del capital que la primera le entregaba en
virtud de un concreto negocio contractual que, finalizado, le obligaba a
devolver el que no hubiese sido justificado, prostituyendo así, con ambas
conductas y a su voluntad, el destino u objeto para el que el tan citado caudal
fue objeto de entrega o disposición, empleándolo en gastos puramente
personales, plenamente ajenos a la actividad comercial a la que contractual y
fácticamente venía obligado.
La actividad es, pues, plenamente encuadrable dentro del
supuesto típico de apropiación indebida, recogido en el artículo 253 vigente
del Código Penal pues, en perjuicio de la mercantil, se apropió de dinero que
recibió con un fin perfectamente determinado (atención de gastos derivados de
su actividad comercial) para asignarlo a menesteres que no cumplían el referido
propósito pero, además, lo distrajo, realizando cargos en la tarjeta por
conceptos que no estaban amparados por el uso para el que, con idéntico fin, le
fue concedida.
Se aprovechaba, de esa forma, de la confianza latente en el
acto negociador base suscrito con la sociedad, al avistar las oportunidades y
facilidades derivadas de la tenencia de fondos en virtud de su condición de
consejero, traicionando la lealtad de la primera y conculcando las obligaciones
emanantes de esa relación jurídica generadora. Pervertía y, en consecuencia,
transmutaba la legítima posesión dineraria primigenia (ligada a los fines
predeterminados antes citados) en abiertamente antijurídica por ser altamente
lesiva para la mercantil, confiada en que éste cumplía con el reintegro del
remanente entregado y que los cargos en tarjeta respondían a operaciones de
absoluta necesariedad para el buen desempeño de la labor que contractual y
fácticamente le había sido comisionada.
En definitiva, transgredía de forma reiterada el sustrato
fáctico negocial por el que los fondos le habían sido concedidos (el dinero que
éste requería o sobre el que tenía facultad de disposición a través de la
tarjeta de la empresa estaba asignado a unos fines –manutención, hospedaje y
desplazamiento– perfectamente determinados en cuanto a su uso o destino) al
orillar todo deber de lealtad para con la dadora que, desgraciadamente y en su
perjuicio, averigua con posterioridad que había sido empleado para usos ajenos
a la actividad que motivó su disponibilidad.
Establece la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio
de 2016 que se puede asentar como
criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de
administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en
perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho
abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida
definitiva de los mismos (caso de la administración desleal) y buena prueba de
que el cometido por sujeto activo es el primero (apropiación indebida) es el
elenco de sentencias condenatorias por tal delito (antes y después de la
reforma del CP) que, por la proximidad con la conducta por éste perpetrada, a
continuación y cronológicamente se exponen:
1º) Sentencia del Tribunal Supremo nº 705/2013, de 2 de
octubre:
Los hechos, en síntesis, se referían a que el condenado a la
sazón, Vicepresidente del Centro Europeo de Evolución Económica -CEDEC- utilizó
la tarjeta Visa Oro de la empresa CEDEC para el abono de gastos derivados de su
actividad empresarial, cargando en dicha tarjeta los siguientes gastos
particulares: a) 1.300 € correspondientes a gastos de un viaje particular, b)
Asimismo el importe de diversos billetes de viajes efectuados por la esposa del
recurrente así como de sus hijos, y de él mismo, según el desglose que obra en
el factum y que arroja el total cargado en la tarjeta indicada y abonada por
CEDEC de 14.945 €, c) Igualmente, le entregó a su esposa el teléfono móvil de
la empresa, abonando CEDEC la suma de 17.617'16 € sin que la Presidencia de la
empresa tuviera conocimiento ni menos hubiera autorizado esa utilización
privada del teléfono de la empresa indicado.
2º) Auto del Tribunal Supremo nº 1866/2013, de 10 de
octubre:
Quedó probado que se apropió de varias cantidades pertenecientes
a la empresa "Bosques Naturales S.A", incorporándolas a su patrimonio
o empleándolas para pagar gastos particulares como eran, entre otros, unas
obras en su domicilio. Y señalaba: No estamos, pues, ante un mero ilícito
civil, como pretende el recurrente, sino ante un auténtico delito de
apropiación indebida, como así lo estimó la Sala de instancia, al haber actuado
el acusado ilícitamente sobre los bienes confiados a su cargo, y haber
dispuesto de ellos en concepto de dueño, prescindiendo de las limitaciones
establecidas en garantía de los legítimos intereses de quien se los entregó,
por lo que no hay en ello infracción legal alguna (STS nº 863/2.007,de 29 de
Octubre).
3º) Sentencia de la Audiencia Nacional nº 27/2014, de 5 de
noviembre:
El titular de dicha tarjeta era la Sociedad SGAE y en la
cuenta de dicha Sociedad se cargaban los servicios utilizados por el acusado,
que era el beneficiario de la misma. Dicha tarjeta se la habían entregado en su
condición de Director de Relaciones Institucional y Comunicación de la
Sociedad, pasando a ser Jefe de Gabinete Corporativo, por consiguiente el uso
de dicha tarjeta venía delimitado por la función que desempeñaba, básicamente
relaciones públicas de dicha Entidad, es decir, relaciones con organismos privados
y públicos y socios (autores y editores), de especial significación e
importancia estos cargos, desempeñados desde el año 2004 al año 2009, pues solo
entre los años 2002 a 2004 fue Jefe o Director de la Oficina Antipiratería. Señalaba: En suma, la prueba practicada
permite reconstruir sin duda de ningún género, una secuencia prolongada en el
tiempo de la que resulta que Isidro acudía en solitario a las tan repetidas
casas de lenocinio, satisfaciendo los gastos que en ellas producía, de manera
desmesurada, con cargo a la tarjeta corporativa de la SGAE, ocasionando a esta
Sociedad el correspondiente perjuicio económico que jamás debía haber soportado
pues, evidentemente, eran gastos estrictamente particulares. En este punto hay
que recordar la Sentencia del Tribunal Supremo 7324/2010 de 14 de Diciembre.
Esta Sentencia no es que recoja hechos parecidos o análogos, es que los hechos
son idénticos. Se trata de un Consejero de una Sociedad que utilizaba la
tarjeta Visa entregada por su condición en ella, por servicios efectuados en
locales de alterne, que excedían del fin para el que fue entregada la tarjeta.
El Tribunal Supremo establece que tales hechos son un delito de Apropiación
Indebida, estableciendo que la apropiación indebida de dinero es normalmente
distracción, es decir, empleo de este dinero en atenciones ajenas al compromiso
en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito
enriquecimiento del detractor.
Confirmaba la condena por este delito al administrador
solidario de tres empresas de venta y alquiler de coches y a su esposa, que
trabajaba de administrativa en las mismas, por cargar en las cuentas de las
sociedades gastos estrictamente personales, como comidas de fines de semana,
muebles, viajes y un sistema de aire acondicionado para su domicilio
particular, por importe superior a los 450.000 euros.
Una de las cuestiones que resuelve es la calificación
jurídico penal de la existencia de gastos personales cargados a la tarjeta de
la empresa, puesta de manifiesto pues incluso se abonó con la misma un sistema
de aire acondicionado para el domicilio particular de los condenados. El
tribunal confirma en su sentencia la pena impuesta por delito continuado de falsedad
como medio para cometer otro también continuado de apropiación indebida, donde
se integra el uso delictivo de las tarjetas junto a otras prácticas. Y así
relata que: el más elemental sentido común impone al titular de una tarjeta de
empresa excluir su utilización para gastos personales, aunque no exista
limitación expresa por parte de quien haya autorizado su uso. Establece las
claves para que ese uso de la tarjeta de empresa constituya delito de
apropiación indebida y no el de administración desleal:
a) se realiza "con vocación de apropiación
permanente", lo que se deduce de la naturaleza particular del gasto (en el
caso examinado, el pago de la instalación de aire acondicionado en la casa del
acusado) y
b) la inexistencia de
gestión alguna para liquidar o devolver los fondos destinados a usos
manifiestamente ajenos a los que corresponden en la práctica mercantil a una
tarjeta de empresa, que son los destinados a gastos de representación u otros
relacionados con la empresa.
5º) Sentencia del Tribunal Supremo nº 1346/2016, de 8 de
septiembre:
Ratifica la corrección del juicio de inferencia realizado
por el Tribunal de instancia relativo a la comisión por el recurrente
(administrador de una sociedad) de un delito de apropiación indebida en atención
a los elementos de prueba que cita: la declaración Don Maximo -quien afirmó que
era el acusado quien entregaba la documentación precisa para elaborar la
contabilidad-, la documental -consistente en las facturas objeto de
controversia-, la pericial, la testifical de distintos empleados o responsables
de las empresas referidas a distintas de las facturas objeto de controversia
-quienes negaron que el formato de las facturas fuera el que emplean, además de
no corresponderse con trabajos efectivamente realizados-, y el propio
reconocimiento del recurrente de haber facturado gastos personales a cargo de
empresa. Contrariamente a lo referido por el recurrente carece de relevancia
que la entidad tuviera por finalidad ser medio de vida de la Sra. Ana María y su
familia, lo relevante es si el acusado, administrador de la entidad, utilizó
los bienes de la misma para fines distintos a los previstos.
Parece claro, pues, que ora con la reforma anterior, ora con
la nueva, el delito objeto de tratamiento será siempre el de apropiación
indebida, no el de administración desleal, pese a que el sujeto activo ostente
la condición de consejero, pero ¿qué norma aplicar si la conducta expuesta
hubiese sido realizada antes y después de la reforma del Código Penal operada
por la LO 1/2015?
Ante la reciente reforma puede plantearse la cuestión de qué
precepto aplicar siendo –como es– el supuesto fáctico ejemplificativo objeto de
tratamiento carácter continuado. Pues bien, la respuesta es que sería de
aplicación el supuesto típico recogido en el Código vigente (artículo 253,
antiguo 252) pues los hechos han sido desarrollados antes y después de la
reforma y, en tal supuesto, el Tribunal Supremo (por todos, auto nº 1660/2016,
de 10 de noviembre) establece que tratándose de delitos permanentes –o
continuados– que se están cometiendo o perpetrando a lo largo de toda la
dinámica comitiva, si durante ese periodo de infracción sostenida del
ordenamiento penal, y antes del cese de los efectos antijurídicos de la
infracción, entra en vigor una norma penal más rigurosa, ésta será aplicable a
esa porfiada conducta, sin que ello suponga retroactividad alguna "ad
malam partem". En similar sentido las SSTS. 532/2003 de 19 de mayo y
918/2004 de 16 de julio, aunque anteriores en el tiempo. Raúl Pardo Geijo Ruiz.
Licenciado en Derecho. Abogado penalista en ejercicio y
Máster en Derecho Penal, perteneciente al despacho “Pardo Geijo Abogados”
Contenido curado por César Heras (Social
Media) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.
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