“La denuncia ad nutum de los contratos de duración
indeterminada entre el derecho dispositivo y el derecho imperativo. Reflexiones
a propósito de joint ventures y pactos parasociales” es el título del trabajo
publicado por Paz-Ares en el Liber Amicorum de Juan Luis Iglesias (2014). En
esta entrada procederemos a resumir los argumentos de Paz-Ares y realizar
algunos comentarios adicionales para terminar examinando algunas sentencias recientes.
Para comprender el problema adecuadamente ha de tenerse en cuenta que
la terminación de un contrato de duración indefinida,
de acuerdo con las reglas generales, es siempre posible ad
nutum (sin necesidad de alegar causa) y de forma unilateral por cualquiera de
las partes. Es lo que se llama, desde el siglo XIX por lo menos, denuncia
ordinaria. En otro lugar hemos dicho que la posibilidad de terminar relaciones
obligatorias de carácter indefinido es un principio de rango
cuasiconstitucional porque, si el legislador obligara a alguien a permanecer
vinculado con otro particular de forma indefinida en el tiempo por el hecho de
no haber fijado en el contrato una duración para el mismo, se estaría limitando
intolerablemente la libertad individual. El particular quedaría sometido –
aunque sea voluntariamente – a una vinculación perpetua. Aplicado, por ejemplo,
al contrato de trabajo, excluir la denuncia ordinaria supondría que el
empleador estaría vinculado al trabajador de por vida y viceversa. En el contrato
de agencia, en el contrato de sociedad, en el contrato de arrendamiento, se
establece igualmente como regla la denuncia ordinaria: si el contrato se ha
pactado con duración indeterminada, cualquiera de las partes puede denunciarlo
en cualquier momento sin necesidad de alegar causa alguna y siempre que la
denuncia se realice de acuerdo con las exigencias de la buena fe (aviso de la
voluntad de extinguir el contrato llamado pleonásticamente “preaviso”).
Cuando el contrato tiene duración determinada, lógicamente,
la denuncia ordinaria no existe. Las partes tienen que atenerse a lo pactado y
no pueden desvincularse por su propia voluntad. Lo prohíbe el art. 1256 CC. De
manera que, en los contratos que tienen duración determinada, lo único que
pueden hacer las partes para desvincularse del contrato antes de la llegada del
término pactado es utilizar la llamada denuncia extraordinaria. Es decir,
terminar unilateralmente el contrato alegando y probando una justa causa o un
justo motivo para terminarlo anticipadamente (arts. 1705-1707 CC, art. 24 en
relación con el 26 y el 27 LCA, por ejemplo).
Pues bien, Paz-Ares sostiene que la denuncia ordinaria no
está a disposición de cualquiera de las partes de un pacto parasocial referido
a una sociedad (normalmente, anónima o limitada) que tenga duración indefinida
si el pacto parasocial no impone a las partes del mismo obligaciones de
prestación (es decir, típicamente, si se trata de pactos parasociales de
relación). Lo importante de la afirmación de Paz-Ares no es tanto que excluir
expresamente la denuncia unilateral no
es contrario al orden público – a una norma imperativa que prohíbe las
vinculaciones perpetuas – sino que, incluso aunque los socios no hayan pactado
nada, hay que interpretar (o integrar) la voluntad de las partes del pacto
parasocial relacional en el sentido de que están excluyendo la denuncia
ordinaria.
La paradoja de las joint-venture: “Franco-sueca de motores
de camiones SA (FSMC SA)” y los pactos parasociales de relación
Paz-Ares comienza su exposición con una paradoja: ¿cómo es
posible que cuando Renault y Volvo crean una joint-venture para fabricar
motores (y firman, a tal efecto, un acuerdo contractual primero – el acuerdo de
joint-venture – y constituyen después
una sociedad anónima o limitada – FSMC – que llevará a cabo las actividades de
diseño y fabricación de motores, tanto Renault como Volvo no puedan desligarse
de FSMC pero puedan hacerlo del acuerdo contractual que regula sus relaciones
en el seno de FSMC?
La elección de los acuerdos de joint-venture para analizar
el problema por parte del profesor de la UAM no es casual. Los acuerdos de
joint-venture son el prototipo de pacto parasocial de relación, aquel que se
celebra para regular las relaciones entre las partes en otra sociedad (en FSMC
en nuestro ejemplo). Los pactos
parasociales de relación se caracterizan porque los socios regulan sus
relaciones recíprocas de manera directa. Se trata de acuerdos dirigidos, por
ejemplo, a establecer a favor de todos o algunos de los socios derechos de
adquisición preferente sobre las participaciones sociales que cualquiera de
ellos ponga a la venta; de derechos de venta conjunta (drag-along rights y
tag-along rights), obligaciones de no vender las participaciones durante un
período de tiempo (lock up), obligaciones de ceder las participaciones bajo
determinadas condiciones, etc. Se trata
típicamente de contenidos que, un sistema de Derecho de Sociedades más liberal
que el nuestro, se incorporarían a los estatutos sociales. Estos pactos
constituyen, por último, el prototipo de sociedad interna, carente de efectos
organizativos (no hay separación de un patrimonio ni, por tanto,
personificación). Sólo hay pactos obligatorios entre las partes.
La duración de estos acuerdos de joint-venture dice Paz-Ares
es “difícil” de pactar. La voluntad típica – hipotética – de las partes de un
acuerdo semejante es la de acompasar la duración del pacto a la permanencia de
ambos como socios de la joint-venture (de FSMC). A menudo, las partes lo
recogen así y, también a menudo, se limitan a no incluir cláusula alguna de
duración en el acuerdo de joint-venture. Esta segunda alternativa es preferida
cuando los socios temen que la cláusula del acuerdo de joint-venture que prevé
como duración del mismo la de su permanencia en la sociedad anónima sea
considerada ineficaz por los tribunales por contraria a la prohibición de
vinculaciones perpetuas, prohibición que se considera, lógicamente, de orden
público.
Paz-Ares aborda la cuestión de la duración reconociendo, en
primer lugar, que referir la duración del acuerdo de joint-venture a la
permanencia (o a la duración) de la sociedad que es la filial común no
convierte al acuerdo en un contrato de duración determinada: “el acuerdo de
joint venture… referido a una sociedad de duración indefinida debe calificarse
como contrato a tiempo indeterminado”. El argumento es evidente: si la SA
(FSMC) es de duración indefinida, el acuerdo a ella referido debe entenderse
igualmente de duración indefinida. Esta es la conclusión que hay que aplicar a
los supuestos de fijación de la duración de un contrato por referencia a la
duración de otro: “el negocio de referencia para fijar la duración – FSMC – no
es un negocio que por su naturaleza tenga una duración limitada como exigen los
artículos 1680 y 1705 CC” (este caso es distinto de aquél en que la filial
común se constituye para construir una autopista y, por tanto, su duración está
determinada: terminará cuando termine la construcción de la autopista). La STS
de 15 de octubre de 1974 ya consideró que un contrato cuya duración estaba
referida a un arrendamiento indefinido había de entenderse concertado por
tiempo indefinido. Y lo mismo la Cour de Cassation francesa en una sentencia de
6 de noviembre de 2007 reiterada en una Sentencia de 20 de diciembre de 2017.
Esta cláusula – dice Paz-Ares – no es, propiamente, una cláusula de duración,
sino una “condición resolutoria” porque “no sólo es incierto el momento en que
las partes dejarán de ser socios (incertus quando) sino que tampoco es seguro
que dejarán de serlo en algún momento (incertus an)” no remoto.
Más importante es la consecuencia que Paz-Ares extrae de
este razonamiento. Aunque el pacto parasocial de relación siga considerándose
como de duración indeterminada, las partes no pueden terminar el contrato
unilateralmente mediante denuncia ordinaria. La razón es doble.
1. Por un lado, porque reconocer la facultad de denunciar
unilateralmente ad nutum estos acuerdos no es una exigencia del principio
“cuasiconstitucional” que veda las vinculaciones perpetuas
No nos ocuparemos aquí en detalle de la prohibición de las
vinculaciones perpetuas, ampliamente expuesta aquí v., las pp 849-850 del
trabajo de Paz-Ares para más información. Sólo señalaremos que el carácter
opresivo de una vinculación indefinida se entiende adecuadamente si se repasa
lo que constituye la esencia de una relación obligatoria. Puede estarse de acuerdo en que una relación
obligatoria se caracteriza porque el deudor está obligado (vinculado
jurídicamente con el acreedor) a realizar una prestación, esto es, a
desarrollar una conducta que, para él, es debida y, correlativamente, el
acreedor tiene atribuido un poder sobre el deudor que le permite exigir tal
conducta, incluso con la ayuda de la fuerza pública (de entregar una cosa, de
emitir una declaración de voluntad, de hacer una cosa o de no hacerla). Lo
característico de los contratos como el de sociedad que instauran típicamente
una relación duradera entre las partes es que, en dicho marco, los contratantes
se convierten en deudores, es decir, en obligados a prestar de forma continuada
o permanente: mientras la relación esté en vigor – no se haya terminado -, el
socio es deudor y tiene que seguir prestando, esto es, cumpliendo las
obligaciones asumidas en el contrato. En efecto, suele decirse que en los
contratos de duración, el cumplimiento de sus obligaciones por el deudor (el
pago de la renta en un contrato de arrendamiento o el pago de intereses en un
contrato de préstamo, el pago de la prima en un contrato de seguro, la
colaboración al fin común en un contrato de sociedad) no le libera, sino que
confirma el vínculo. Pues bien, lo que hace inmoral la duración perpetua de un
contrato es precisamente que el contratante esté obligado perpetuamente a seguir
realizando su prestación a favor de la otra parte o de la persona jurídica en
el caso de la sociedad.
2. Por otro, porque una más exacta comprensión del ámbito de
aplicación de la denuncia ordinaria recogida en artículos como el 1705 y 1707
CC; 23 ss LCA o 13 LSP lleva a excluirla en los supuestos en los que la
vinculación no impone al particular una obligación de prestar. Si alguien puede
pactar un préstamo perpetuo porque de dicho contrato no surgen para él
obligaciones (como ocurre, por ejemplo, con las llamadas participaciones
preferentes), no podrá tampoco terminarlo por denuncia ordinaria.
Más detalladamente, la inexistencia de facultad de denuncia
ordinaria en los acuerdos de joint venture meramente relacionales se justifica
porque cuando el legislador ha reconocido a las partes de un contrato la
facultad de terminarlo denunciándolo lo ha hecho respecto de contratos
obligatorios, esto es, contratos que generan obligaciones para las partes como
el contrato de agencia, el contrato de sociedad profesional o el contrato de
sociedad en general. Que “generan obligaciones para las partes” debe entenderse
en sentido amplio incluyendo no sólo las obligaciones específicas de hacer, no
hacer o dar como la de captar clientes para el principal en el caso del agente
o la de trabajar como abogado o médico en una sociedad profesional sino también
la obligación de responder, esto es, de exponer el propio patrimonio a las
resultas de la actividad o la conducta de otro, como sucede con los socios de
las sociedades de personas externas que responden con su patrimonio personal de
las deudas de la sociedad (en las sociedades internas, como no hay patrimonio
separado, no hay personalidad jurídica y no hay deudas de la sociedad de las
que los socios puedan ser responsables). Como dice Paz-Ares, en todos estos y
muchos otros casos, lo coherente con la voluntad hipotética de las partes,
hayan o no fijado expresamente una duración para su relación obligatoria, es
reconocerles la posibilidad de terminar ésta ad nutum en cualquier momento
respetando las exigencias – preaviso – de la buena fe: la existencia de
denuncia ordinaria es la consecuencia razonable de la interpretación o, quizá
mejor, integración del contrato: si las partes hubieran pensado en el
particular, habrían acordado poder terminar el contrato a voluntad. Y, si han
excluido esa posibilidad en el contrato, habrá que considerar la cláusula
correspondiente como contraria al orden público (art. 1255 CC).
Pero en los pactos parasociales relacionales – que han de
clasificarse, según la doctrina unánime, como sociedades internas – no surgen
obligaciones de prestar para los que lo firman. Como hemos visto más arriba, el
contenido de dichos pactos se limita a modular los deberes, prohibiciones y
facultades asociados a su condición de socio en la sociedad a la que se
refieren – de FSMC –, deberes y prohibiciones que, idealmente, deberían formar
parte del contenido del contrato social de FSMC, esto es, de sus estatutos
sociales pero que no forman parte de los mismos por diversas razones
(privacidad, rigidez del Derecho de Sociedades o de su aplicación por el
Registro Mercantil, voluntad de los socios de someter su modificación al
consentimiento de todas las partes, o, simplemente, porque no se trata de
pactos parasociales omnilaterales). De manera que, atendiendo a las
expectativas normativas de las partes, debemos acompasar las facultades para
desligarse de los mismos a las facultades para desligarse de la relación
societaria – FSMC – a la que dicho pacto parasocial se refiere. Lo que lleva a
concluir que no asiste a los socios de tales pactos parasociales la denuncia
ordinaria. Podrán desligarse del pacto parasocial en los mismos términos y
circunstancias en los que podrían hacerlo de la sociedad y es obvio que no les
asiste la facultad de denunciar unilateralmente y a voluntad el contrato de
sociedad anónima FSMC. Ergo, dice Paz-Ares
“el principio de prioridad de la intención evidente de los
contratantes en la interpretación y ejecución de los contratos (artículo 1281
CC) y, en definitiva, del principio (según el cual)… los contratos… tienen
fuerza de ley entre las partes… llevaría a excluir la aplicación de la denuncia
ad nutum”.
Esta conclusión debe completarse con la simétrica: si esa es
la voluntad presumible de las partes en circunstancias como las que estamos
analizando (pactos parasociales de relación), será un indicio muy poderoso de
que tal regla – supletoria o integradora de la voluntad de las partes – no es
contraria a ninguna norma imperativa o de orden público. Es decir, que si los
socios de FSMC, precavidamente, incluyen una cláusula en su acuerdo de
joint-venture que liga la duración de éste a la permanencia de ambos como
accionistas de FSMC y excluyen, expresamente, la facultad de denuncia
ordinaria, esta cláusula expresa tiene que ser necesariamente válida. O dicho
de otra forma: si la vinculación “perpetua” de Renault y Volvo en el seno de
FSMC (uno no puede separarse o disolver una sociedad anónima ad nutum) no es
contraria al orden público, tampoco puede serlo en el seno del pacto parasocial
de relación que es el acuerdo de joint-venture.
¿Y por qué habría de serlo? Porque hay una larga tradición
doctrinal – correcta en su núcleo – que afirma que la autonomía privada no
puede excluir la facultad de denuncia ordinaria por las razones de protección
de la libertad individual que hemos expuesto más arriba. Se considera que
legitimar los pactos contractuales por los que se excluye la denuncia ordinaria
equivaldría a legitimar los contratos de esclavitud o, menos dramáticamente,
las vinculaciones perpetuas. Pues bien, como argumenta perfectamente Paz-Ares,
esta conclusión sólo puede obtenerse si se malentiende la prohibición de las
vinculaciones perpetuas. Paz-Ares lo expresa como sigue. Lo que es imperativo
es el principio de la prohibición de vinculaciones opresivas, no la denuncia
ordinaria:
“La regla de la denuncia ad nutum no es… una regla
imperativa, aunque muchas veces (es)… el instrumento de realización de un
principio imperativo… el principio de orden público que prohíbe las
vinculaciones perpetuas o excesivas. Esto significa que cuando dicho principio
(i) pueda realizarse instrumentalmente por otros medios o (ii) cuando los
bienes o valores que se trata de preservar no se vean materialmente afectados
por la duración indefinida de los pactos, la regla de la denuncia ad nutum debe
ceder a las previsiones de las partes”
en los mismos términos que cedería cualquier regla legal
supletoria, por tanto, dando preferencia no solo a las cláusulas expresamente
pactadas por las partes respecto a la terminación de su relación, sino también
– en vía de lo que hemos llamado en otro lugar
interpretación integradora – a las reglas sobre la terminación del
contrato que resulten de atender a la voluntad hipotética de las partes a la
vista de las circunstancias del caso, de la buena fe y de los usos. La
interpretación integradora debe conducir, en casos como los pactos parasociales
de relación, a la conclusión de que, incluso aunque las partes del mismo no
hayan excluido expresamente la denuncia ordinaria, ésta está excluida por la
referencia del mismo a la sociedad anónima o limitada (FSMC S.A.) que tiene sus
propias normas sobre terminación.
El error de la doctrina tradicional se encuentra, pues, en
confundir la regla (los contratos de duración indefinida pueden ser terminados
unilateralmente ad nutum en ejercicio de la facultad de denuncia ordinaria) con
el principio (las vinculaciones perpetuas suponen una limitación intolerable de
la libertad individual, contraria a la dignidad humana y, por tanto, los
contratos que las establezcan son contrarios al orden público). Si, como hace
Paz-Ares distinguimos ambos, tendremos los criterios adecuados (i) para
enjuiciar la validez de las cláusulas contractuales sobre la terminación de los
contratos de duración y (ii) para integrarlos con la regla supletoria más
conforme con la voluntad de las partes respecto de la aplicabilidad o no de la
denuncia ordinaria.
Respecto de la primera cuestión, baste señalar que en un
contrato que genere obligaciones de prestación para las partes, la exclusión de
la denuncia ordinaria si su duración es indefinida o muy larga exigirá de la
inclusión en el contrato de mecanismos sustitutivos eficaces que permitan a los
contratantes liberarse de la obligación de seguir prestando y en el caso de los
contratos que generen una obligación personal de hacer (ej., un contrato de
trabajo, un contrato de agencia) a menudo, simplemente, estos mecanismos no
están disponibles y tampoco puede, la otra parte, obligar al cumplimiento
específico (nemo ad factum cogi potest) porque imponer el cumplimiento
específico afecta a la dignidad del individuo (en el caso del contrato de
trabajo implicaría “trabajos forzados”) lo que conduce a que el ámbito de
aplicación del principio y de la regla coincidan: quedan prohibidas las
vinculaciones perpetuas o, lo que es lo mismo, el que se ha vinculado por
tiempo indefinido a realizar una prestación personal de hacer a favor de otro,
puede terminar el contrato a su voluntad avisando a la contraparte.
Pero, fuera de los casos de prestaciones personales de
hacer, será fácil diseñar mecanismos sustitutivos de la denuncia ordinaria para
garantizar la vigencia del principio que prohíbe las vinculaciones perpetuas.
Paz-Ares menciona mecanismos como la concesión de un put u opción de venta (no
basta con que las participaciones sean libremente transmisibles) o la previsión
de un derecho de separación en sociedades de personas de duración indeterminada
en las que los socios, por responder ilimitadamente de las deudas sociales,
pueden considerarse vinculados perpetuamente (tienen todo su patrimonio
vinculado indefinidamente a las resultas de la actividad societaria).
La coherencia de la legislación de sociedades de capital
(que no reconoce, en general, un derecho de denuncia ordinaria a los socios o
accionistas ni en forma de derecho a disolver ni en forma de derecho de
separación ad nutum) con el principio que prohíbe las vinculaciones perpetuas
puede explicarse desde estas mismas bases. Suele decirse que la existencia de
responsabilidad limitada es un adecuado sustituto de la denuncia ordinaria y,
por tanto, que el legislador ha ponderado adecuadamente los intereses de los
socios cuando les priva de la posibilidad de denunciar – y disolver – la
sociedad y no les concede un derecho de separación ad nutum al mismo tiempo que
autoriza sociedades anónimas o limitadas de duración indefinida. A nuestro
juicio, la razón que explica por qué la eliminación legal de la denuncia
ordinaria en las sociedades de capital con responsabilidad limitada, sin la
correlativa concesión por el legislador de un derecho de separación ad nutum a
los accionistas y socios de estos tipos societarios no es contraria al orden
público se encuentra en la especial posición del socio de una corporación –
sociedad anónima o sociedad de responsabilidad limitada – en comparación con
cualquier otro sujeto de una relación obligatoria. En efecto, en el modelo
legal de las corporaciones, el socio no tiene ninguna obligación “pendiente”
con la sociedad una vez que ha desembolsado su aportación al capital social. Es
socio, pero no está obligado a ninguna conducta en relación con la corporación.
Es obvio que esta afirmación necesita de matizaciones que no podemos realizar
aquí pero, en la medida en que no esté involucrado en la gestión social, (y
nada le obliga a hacerlo), sus deberes como socio están muy próximos – si no se
identifican – con los que tiene cualquier tercero no socio (neminem laedere,
art. 1902 CC). Una vez desembolsada su aportación, no puede ser obligado a
realizar nuevas prestaciones a favor de la sociedad. Además, la limitación de
responsabilidad reduce la onerosidad de la vinculación porque las actividades
de la sociedad no vinculan a todo su patrimonio. Aunque no se disponga de un mercado
líquido para las participaciones o existan – a fortiori – restricciones a la
libre transmisibilidad de las participaciones, el quebranto que puede sufrir el
socio desentendiéndose de la vida social se limita a su aportación gracias a la
responsabilidad limitada. Otra cosa sucede en el caso de que la aportación del
socio no se limite a la mera aportación patrimonial, sino que sus relaciones
con la sociedad le obliguen a realizar a
favor de ésta prestaciones personales, sea en virtud de previsiones estatutarias,
(prestaciones accesorias), sea en virtud de obligaciones asumidas
extraestatutariamente, por vía de pactos parasociales. En tales casos, la mera
posibilidad de transmitir es una pura entelequia y no es equivalente o
sustituto cercano de la denuncia ordinaria o del derecho de separación ad
nutum.
En definitiva, como afirma Paz-Ares, la inexistencia de la
denuncia unilateral en una sociedad limitada o del accionista de una sociedad
anónima de duración indefinida se justifica porque “una vez realizada la
aportación, el socio no está sujeto a nuevos deberes de prestación”. El socio
de una SA o SL no viene obligado a realizar prestaciones a favor de la sociedad
anónima o limitada y, si se le quieren imponer nuevas obligaciones, es
necesario su consentimiento, de manera que la libertad y la dignidad de un
individuo no se ve afectada seriamente por convertirse en accionista de una
sociedad anónima de la que no podrá desvincularse más que a través de la venta
de sus acciones en los términos que permitan la ley y los estatutos sociales.
Pero, a contrario, esto significa que la legislación sobre sociedades de
capital debe incluir un derecho del socio a desvincularse cuando el socio esté
sujeto a deberes de prestación.
De interés aquí es explicar
por qué la regla supletoria más conforme con la voluntad de
las partes respecto de la aplicabilidad de la denuncia ordinaria en un pacto
parasocial de relación es la que afirma que no existe tal facultad.
Dice Paz-Ares respecto de los pactos parasociales
“cuya finalidad es básicamente organizativa de la posición
de socio: pactos que reconocen derechos de adquisición preferente, derechos de
venta conjunta, derechos de arrastre, derechos de veto o derechos a tener una
representación en el Consejo; derecho a obtener periódicamente cierta
información de la sociedad; derecho a obtener ciertas prestaciones de la
sociedad etc”
que nada impide supeditar la terminación del pacto que
reconoce estos derechos – e impone correlativamente a los demás socios su
respeto – a la terminación de la sociedad anónima o limitada o a la permanencia
del firmante como socio o accionista de la SL o SA.
“En realidad, su significación funcional no es distinta de
la configuración estatuaria de la participación que eventualmente podría
hacerse a través del establecimiento de mayorías cualificadas… cláusulas
restrictivas de la circulación, derechos de representación proporcional,
participaciones de voto plural, cláusulas de información reforzada etc. Es
cierto que, en ocasiones, reclaman el concurso del socio para votar, pero su
significación es meramente accesoria, pues puede hacerse, simplemente, cediendo
la acción o su representación. Cabe incluso constituir una sociedad civil…
interna con obligaciones de aportación patrimonial únicas (por ejemplo, un club
de inversión) y sólo con derechos a favor de los socios… O unas cuentas en
participación perpetuas – las cuotas participativas… – en las que nada obsta
para que se constituyan por tiempo indeterminado con privación al cuentapartícipe
de su derecho a liquidar la cuenta…”
En conclusión
es imperativa – y
anula las vinculaciones que lo contradigan – la prohibición de vinculaciones
perpetuas;
los particulares
no pueden obligarse a realizar indefinidamente
prestaciones a favor de otros;
los particulares
deben poder extinguir dichas obligaciones por decisión unilateral;
a falta de
mecanismos pactados de desvinculación suficientemente eficaces, la cláusula
correspondiente – la que impone el carácter perpetuo – habrá de considerarse
nula y se sustituirá, en principio, por una facultad de denuncia unilateral ad
nutum;
no procederá la
declaración de nulidad si la exclusión de la denuncia ordinaria va acompañada,
en el contrato, por mecanismos de semejante eficacia para permitir la
desvinculación;
del mismo modo, no
procederá la declaración de nulidad ni la integración del contrato con una
facultad de denuncia ordinaria cuando el contrato de duración indefinida no
imponga obligaciones de prestar a las partes como ocurre, singularmente, con
los pactos parasociales de relación típicos,
O como dice Paz-Ares:
“en buena parte de los casos de pactos parasociales… a pesar
de tratarse de contratos concertados por tiempo indeterminado – por ser
indeterminada la duración de la sociedad a que se refieren – las partes no
podrán denunciarlos ad nutum. Esta facultad (de denuncia ordinaria) debe
reservarse… para aquellos pactos… en que las partes asumen obligaciones de
prestación continuada. Sólo en estos casos, la exclusión de la denuncia ad
nutum sería inválida”
Aplicación de la doctrina expuesta a algunos casos recientes
La Sentencia de la Cour de Cassation francesa de 20 de
diciembre de 2017 ha establecido que si en un pacto parasocial, su duración se
fija por referencia a la permanencia en la sociedad a la que se refiere el
pacto por parte de los firmantes de éste, el pacto debe considerarse como
firmado por un período de tiempo indefinido y, por tanto, puede denunciarse
unilateralmente ad nutum por cualquiera de los firmantes respetando un plazo
razonable de preaviso. El contenido del pacto parasocial era el siguiente:
MX era accionista mayoritario y presidente de CFL. CFL tenía
el 25 % del capital de una sociedad dedicada a la inversión llamada LBO France
Gestion (LBO) y, además, participaciones en diversos fondos gestionados por
LBO. El 17 de octubre de 2000 MX, CFL y LBO firmaron un acuerdo sobre las
condiciones en las que tanto CFL como MX podrían salir del capital de LBO y
que, en particular, establecía el derecho de CFL a beneficiarse de las mismas
condiciones de inversión que LBO en los fondos que administraba siempre que la
familia de MX conservase el control de CFL y MX en particular continuara siendo
accionista. LBO, considerando que este pacto era de duración indeterminada, lo
terminó unilateralmente el 4 de julio de 2011 y CFL, considerándolo de duración
determinada, demandó por incumplimiento (terminación indebida) pidiendo una
indemnización.
Como se deduce de lo expuesto, la jurisprudencia de la Cour
de Cassation en este punto es errónea porque no distingue en función del
contenido del pacto parasocial. Si el acuerdo entre accionistas es meramente
relacional y no impone obligaciones de “prestar” a los firmantes sino que se
limita a organizar las relaciones entre las partes en lo que a sus acciones o
participaciones se refiere, ha de entenderse excluida la posibilidad de
denuncia unilateral del mismo en cualquier momento. No hay un problema de
vinculaciones opresivas cuando este es el contenido de los pactos de socios. En
segundo lugar, y sobre todo, estos pactos podrían incluirse en los estatutos
sociales del mismo modo que puede limitarse la enajenabilidad de las acciones o
participaciones o que se reconocen privilegios económicos – o de voto en el
caso de la sociedad limitada – a determinadas acciones. Y si los pactos
correspondientes estuvieran incluidos en los estatutos sociales, nadie dudaría
de que permanecerían en vigor en tanto no fueran sustituidos o eliminados y por
todo el tiempo de duración de la sociedad que, – no en Francia pero sí en
España – es normalmente indefinida.
En el caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Málaga de 17 de enero de 2017 se trataba de un pacto de
sindicación del voto celebrado entre cuatro hermanos que afectaba a su
participación en varias sociedades. Uno de los hermanos consideró que el pacto
había quedado terminado por común desistimiento ex rebus: la hermana votó de
forma discrepante de sus hermanos a los pocos meses de su celebración y no pasó
nada. Pero la Audiencia rechaza que tal sea la interpretación correcta de los
hechos acontecidos
La sentencia de instancia desestima esta pretensión al
considerar que el voto discrepante de Dª Soledad en esa Junta estaba acordado
previamente por los tres contratantes como estrategia frente al cuarto socio, y
si bien no ha constituido hecho controvertido que, pese a estar convocada una
junta de accionistas de la sociedad Cristalerías Erausquin Málaga SA para el
día 29 de junio de 2010, escasamente dos meses después de firmado el pacto, no
se convocara la reunión del sindicato ni que acuerdo alguno se adoptara en la
forma pactada por las partes en la estipulación tercera del contrato (acuerdo
firmado por todos los socios del pacto), también es cierto que previamente a la
celebración de la Junta, se remitió un correo electrónico (documento 15 de la
contestación de doña Inés ) con un denominado “borrador” de la junta que habría
de celebrarse, que contiene cual debía ser el sentido del voto de los
contratantes y, entre ellos, la previsión de ese voto discrepante, sin que en
la demanda se cuestione la ausencia de reunión previa del sindicato, admitiendo
así el demandante que se reunió el sindicato y sólo cuestiona que, pese a
existir el acuerdo, la codemandada doña Soledad votara en sentido contrario a
lo supuestamente pactado, concluyendo la sentencia que esa falta de ajuste a
las formalidades por sí misma no implica que el pacto no estuviera vigente,
pues es lo cierto que en la única junta que consta convocada después de firmado
el pacto de sindicación y otros acuerdos de 28 de abril de 2010, se votó según
lo previamente acordado por los tres miembros del sindicato, y después de dicha
fecha, no consta que ninguna junta más se convocara en ninguna de las
sociedades, nada acredita el actor sobre tal extremo, a quien incumbía la carga
de probar la convocatoria de otras juntas, y la falta de reunión del pacto de
sindicación.
Como el demandante – o su abogado – sabía que esa pretensión
suya no “iba a volar” pidió subsidiariamente que se declarara terminado el
pacto parasocial por denuncia unilateral por su parte a partir de una fecha –
2011 – en la que manifestó expresamente a sus
hermanos que no se consideraba vinculado por ningún pacto parasocial. Y
a eso sí que accede la Audiencia que recoge la jurisprudencia constante en el
sentido (i) de que los pactos parasociales son sociedades civiles internas a
los que se aplican los artículos 1705 y 1707 CC y (ii) que siendo de duración
indefinida, como todos los contratos de duración indefinida, son denunciables
ad nutum unilateralmente. La Audiencia insiste en el intuitu personae, lo cual
no nos parece decisivo:
“Los pactos objeto de litis ha de calificarse de contrato
«intuitu personae» basado en la confianza donde a los solos efectos de su
extinción o de darlos por terminados, dada esa naturaleza, resultan
irrelevantes que hubiera o no incumplimiento de las obligaciones contractuales
(STS 21 diciembre 1992). Respecto de este tipo de contrato, unánime
Jurisprudencia considera de aplicación las normas reguladoras del contrato de
sociedad del Código Civil y, entre ellas: el artículo 1700 al establecer que la
sociedad se extingue: 1º Cuando expira el término por que fue constituida; 2º
Cuando se pierde la cosa, o se termina el negocio que le sirve de objeto; 3º
Por muerte, insolvencia, incapacitación o declaración de prodigalidad de
cualquiera de los socios y en el caso previsto en el artículo 1699; y 4ª Por la
voluntad de cualquiera de los socios, con sujeción a lo dispuesto en los artículos
1705 y 1707.
… Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, el recurso
procede ser estimado en este extremo respecto de los pactos parasociales de
sindicación pues resulta erróneo exigir la concurrencia de justa causa para la
extinción de los pactos a instancia de uno de los contratantes, sino que, de
conformidad con los artículos 1700.4º en relación a los artículos 1705 y 1707
CC, los pactos parasociales objeto de litis pueden extinguirse por la sola
voluntad de cualquiera de los socios, toda vez que no se ha señalado término
para su duración. Al respecto, el segundo párrafo del artículo 1705 dispone:
“Para que la renuncia surta efecto, debe ser hecha de buena fe en tiempo
oportuno; además debe ponerse en conocimiento de los otros socios”, exigiéndose
sólo el justo motivo en el artículo 1707 para que un socio pueda reclamar la
disolución de la sociedad cuando ésta ha sido constituida por tiempo
determinando, lo que no es el caso al haberse pactado una duración indefinida
de los pactos de 28 de abril de 2010.”
Ignoramos el contenido completo del pacto parasocial pero,
en aplicación de lo expuesto hasta aquí, parece claro que la inexistencia de
una cláusula de duración en el pacto parasocial obliga a calificarlo como de
duración indefinida pero esta clasificación no obligaría a atribuir a cada uno
de los firmantes la facultad de denuncia ad nutum si se trata de un pacto
parasocial de relación, esto es, uno con un contenido meramente configurador de
la posición del socio en la sociedad anónima a la que iba referido. Por Jesús
Alfaro Águila-Real
Contenido curado por César Heras(Social Media) HERAS ABOGADOS BILBAO
S.L.P.
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